RCEP 與CPTPP 鼓勵性知識產權條款與中國因應

馬忠法 王悅玥

鼓勵性條款意指倡導或激勵被調整對象能夠按照相關法律規范所提出的要求或措施行事（進行活動）以實現預期良好目標之條款。在國內法或國際條約中常常被使用，如國內法的有關科技創新的法律中常采取激勵性用語或規范來寬容可能的失敗。在諸多的多邊環境保護條約中也常用，其目的是鼓勵各國在遵循共同但有區別責任原則下盡最大努力減少環境污染。21 世紀以來，在有關區域性或雙邊的自由貿易協議（FTA）中，鼓勵性條款的使用也日漸頻繁。2022 年1 月1 日，《區域全面經濟伙伴關系協議》（RCEP）正式生效，該條約知識產權章節包含60 項約束性條款和25 項鼓勵性條款。無論是過去RCEP 簽訂前后，還是目前協議正式生效并開始實施，學界和實務界都更加關注約束性條款的內容及其后續落實措施，而對于知識產權章節中的25 項鼓勵性條款并無太多關注。鼓勵性條款也是條約的重要組成部分，近年來知識產權章節的內容成為各國在FTA 談判的過程中極其重視的部分，各條款的措辭也成為各成員國博弈的重點。自東南亞國家聯盟（以下簡稱“東盟”）發起RCEP 談判到協議正式簽署，其中有很長一段時間耗費在知識產權章節的談判中。詞匯的使用決定條款的性質，而條款性質的不同又必然導致成員所需承擔的義務的輕重不同。

通常，先進技術推動著一國國內產業的發展，決定經濟發展水平。良好的經濟條件又為新技術的誕生提供扎實的物質基礎。技術的可獲得性與知識產權規則息息相關。嚴格、詳細的知識產權保護規則使得技術得到強有力的保護，雖然能夠激勵發明人創造更多新技術，但也在一定程度上阻礙了技術的傳播并降低了其進入公共領域的可能性。知識產權制度的直接目標和使命在于促進技術轉讓和擴散，這實質上是知識產權運用的核心內容和主要形式。①馬忠法：《論知識產權制度的主要使命:促進知識產權運用》，《深圳社會科學》2021 年第1 期。因此，在知識產權多邊條約或多邊、雙邊FTA 的知識產權章節的談判過程中，各方都根據其國內技術發展水平以及對他國技術的需求程度盡可能地爭取更多的權利，而承擔更少的義務。對技術有著強烈需求的發展中國家和最不發達國家通常反對過度提升知識產權保護標準，期望降低其獲取技術以及其他知識產品的難度，而發達國家則希望對先進技術進行壟斷，以在日益激烈的國際經貿競爭中繼續占據優勢。條款的措辭在很大程度上影響著條款的嚴格程度和約束程度。南北國家的博弈最終產生兩種結果：或是因雙方矛盾過于激烈而導致談判破裂，或是雙方互相妥協達成協議。具體而言，妥協的方式又有兩種：一種是將爭議較大的條款移除，如在RCEP 的談判過程中，中國反對將“藥品專利補償期”規則加入知識產權章節，最終反對有效，該條款在正式簽約文本中被移除；另一種妥協方式則是將約束性條款轉變為鼓勵性條款或者為義務的履行施加一定的前提條件，以大大降低條款的約束性，使其能夠達到發展水平不一的各成員都能接受的水平。②馬忠法、王悅玥：《論RCEP 知識產權條款與中國企業的應對》，《知識產權》2021 年第12 期。

筆者認為，鼓勵性條款的特征在于，與直接未出現在談判后達成的條約的最終文本中的條款相比，其爭議更小，部分成員雖然在履行上存在困難，但是有余力的成員若能夠履行相關義務無疑是受歡迎的。雖然鼓勵性條款與約束性條款相比并沒有強制性，但其最終被保留在條約中，在一定程度上反映了各成員對條款目標及其所體現的價值的認同。約束性條款通常是一項條約的最低標準，是各成員為解決當前最迫切的問題而必須要做出的行動，而相比于約束性條款，鼓勵性條款并不緊迫，但也不能否定其重要性與價值。

通過將RCEP 的鼓勵性條款與《全面與進步跨太平洋伙伴關系協議》（CPTPP）以及2020 年簽訂的《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經濟貿易協議》（以下簡稱《中美經貿協議》）進行對比可以發現，一些RCEP 中的鼓勵性條款在CPTPP、《中美經貿協議》中均具有約束性。中國已正式申請加入CPTPP，因此，在實施RCEP 的過程中，不能僅關注其約束性條款，還應為之后加入CPTPP 做好準備，以在履行條約義務中使二者能夠銜接起來。除此之外，美國作為曾經的《跨太平洋伙伴關系協議》（TPP）的主導國，即使其退出TPP，后來形成的CPTPP 也僅是擱置其中一些條款，其相關內容仍然受到了美國的較大影響。同時，近年來知識產權問題已經成為中美貿易摩擦中的首要問題，《中美經貿協議》作為雙邊條約，其中知識產權章節不但成為第一章的內容，條款的數量也占到較大的篇幅。因此，將其也納入研究范圍，有助于中國做好加入CPTPP的談判準備、為中國在進一步應對知識產權全球治理挑戰的同時，為日后在與美方及其他發達國家的知識產權雙邊談判中爭取更多權益、避免不合理的義務提供思路。

一、RCEP 與CPTPP 中的鼓勵性知識產權條款及其與《中美經貿易協議》之比較

RCEP 第11 章知識產權章節共有14 節83 個條款。③內容包括總則、著作權、商標、地理標志、專利、工業設計、遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術、不正當競爭、國名、知識產權權利的實施、合作與磋商、透明度、過渡期和技術援助以及程序事項。筆者以“應當努力”（shall endeavour to）、“鼓勵”（encourage）、“可以”（may）以及“認識到重要性”（recognize the importance）為關鍵詞，梳理了RCEP 知識產權章節83 個條款中的25 項鼓勵性條款。這些鼓勵性條款的內容涉及著作權、商標、地理標志、專利、工業設計等。CPTPP 知識產權章節共11 節83 個條款，涉及內容比RCEP 更為豐富且詳細，如其中專門用一節對互聯網提供商的權利和義務作出規定。再例如，規定了與農用化學品未披露試驗數據或其他數據保護相關的內容。這些均為RCEP 未涉及的。CPTPP 中的鼓勵性條款為17 項，一些內容與RCEP 的相關內容重合，一些內容RCEP 并未規定。本部分首先以RCEP 的鼓勵性條款為主，探尋其與CPTPP 對應內容的異同。其次，分析CPTPP 中獨有的，即RCEP 中不存在的鼓勵性條款。在此過程中，通過將這兩個多邊條約中的鼓勵性條款與《中美經貿協議》的相應內容進行對比，探討以美國為首的發達國家在與中國進行知識產權合作過程中所體現出的霸權及其給中國帶來的挑戰。

（一）RCEP 中的鼓勵性知識產權條款及其與CPTPP、《中美經貿協議》知識產權條款之比較

1.總則

總則部分，RCEP 第5 條“義務”指出各國可以執行比條約所要求的水平更高且更為嚴格、更為廣泛的知識產權保護標準，但同時也強調各國可以自由決定，并無強制性義務。CPTPP 第18.5 條“義務的性質和范圍”亦規定了相同的內容，此項規定承繼了FTA“最低標準原則”的特點。其第8 條“《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）與公共健康”指出成員認識到相關國際條約的重要性，相對應的CPTPP第18.6 條“關于特定公共健康措施的諒解”除了指出成員認識到相關國際條約的承諾外，還進一步明確知識產權章節不會且不得妨礙這些有關公共健康的國際條約的有效利用。第9 條“多邊協議”要求成員“努力加入”《國際承認用于專利程序的微生物保存布達佩斯條約》（以下簡稱《布達佩斯條約》），成員之間可以互相尋求合作和支持以便加入、批準或執行《國際植物新品種保護公約（1991 年文本）》（《UPOV公約》）《商標法新加坡條約》（以下簡稱《新加坡條約》）等多邊知識產權保護條約。而在CPTPP 第18.7 條“國際協議”中，《布達佩斯條約》《新加坡條約》以及1991 年《UPOV 公約》均是規定成員“應當加入”的，除此之外，CPTPP 要求加入的公約還包括RCEP 中未規定的《商標注冊馬德里議定書》《世界知識產權組織版權條約》（WCT）以及《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》（WPPT），以上條約中國均已加入。

2.著作權

RCEP 中關于著作權的鼓勵性條款有四項，分別涉及廣播信號、集體管理組織、政府使用軟件、限制和例外。第一是第12 條“保護廣播組織和載有加密節目的衛星信號”，該條列舉了三種行為：對載有加密節目的衛星信號的故意接收、故意傳播或故意接收和進一步傳播，對其中至少一種行為，成員“應努力”采取措施。相較于“應當”，“努力”一詞的加入削弱了該規則的強制力，且該條并不要求成員對三種行為均采取措施，為成員的國內立法留下較大的選擇空間。該條通過注釋表明成員至少應當遵循《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》《保護表演者、音像制品制作者和廣播組織羅馬公約》，為廣播內容的著作權人提供保護。除此之外，該條指出傳播信號中的“傳播”方式至少包含無線的方式，也就是說，對于通過有線的方式以及通過信息網絡進行傳播是否應當被阻止，可以由各成員自行規定。

與此對應的CPTPP 第18.79 條則是一條約束性條款，要求將接收和傳播該信號兩種行為均定性為刑事犯罪，同時規定了對于權利人的民事救濟。并且該條并未說明是以何種方式傳播信號，也就是說，通過有線、無線以及通過信息網絡進行傳播均屬于違法行為。雖然是約束性條款，但是在美國退出TPP 后，其他原TPP 成員國在CPTPP 的談判中擱置了該條款。在對廣播組織者擁有的“信號”進行保護的問題上，是否應當阻止通過信息網絡傳播信號及是否賦予廣播組織者“信息網絡傳播權”的爭議較大。

《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）在2020 年修訂時，第一份修正案（草案）征求意見稿對2010 年修正的《著作權法》第45 條①《中華人民共和國著作權法》（2010）第45 條：廣播電臺、電視臺有權禁止未經其許可的下列行為：（一）將其播放的廣播、電視轉播；（二）將其播放的廣播、電視錄制在音像載體上以及復制音像載體。（現行《著作權法》第47 條）第一款進行了修改，承認了廣播電臺、電視臺對信號的權利，同時將第二款中“廣播、電視”修改為“信號”。②《中華人民共和國著作權法修正案（草案）征求意見》：十九、將第四十五條第一款修改為：“廣播電臺、電視臺對其播放的載有節目的信號享有下列權利”；將第四十五條第二款中的“廣播、電視”修改為“信號”。第二份修正案（草案）征求意見稿中出于“信號”一詞為通信技術概念因此更換了表述，又將“信號”改為“播放的廣播、電視”。①《中華人民共和國著作權法修正案（草案二次審議稿）征求意見》：二十三、將第四十五條改為第四十七條，將第一款第一項、第二項修改為：（一）將其播放的廣播、電視以有線或者無線方式轉播；（二）將其播放的廣播、電視錄制以及復制。增加一項，作為第三項：（三）其播放的廣播、電視通過信息網絡向公眾傳播。該條修改在學界引發了較大的爭議。眾多學者認為，首先，“信號”并不是信息網絡傳播權的客體。信息網絡傳播權所保護的“播放的廣播、電視”無疑是具體的作品或制品，接收者能夠通過網絡以可感知的方式獲得作品，這和不可感知的“信號”有本質的區別。廣播組織者權所要保護的是廣播組織者為了傳播作品而對作品進行編碼后形成的信號，保護的是廣播組織者的勞動；而信息網絡傳播權保護的是被傳播的作品，保護的是著作權人的勞動。其次，對廣播組織者權利進行擴展缺乏理論依據，從正當性上看并不合理。將著作權人享有的信息網絡傳播權賦予只做出了“技術性貢獻”作為鄰接權人的廣播組織者，缺乏法理依據。②參見閆書芳：《賦予廣播組織信息網絡傳播權合理嗎？》，中國知識產權咨詢網，http://www.iprchn.com/Index_NewsContent.aspx?NewsId=125499，2022 年1 月18 日；劉暢：《專家認為著作權法不應對廣播組織賦予“特權”》，新浪財經，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1672909576263297257&wfr=spider&for=pc，2022 年1 月18 日。

CPTPP 曾經由美國主導，已經加入該條約的成員多為英美版權體系的國家，在該體系下，版權的正當性主要與商業利益掛鉤。而中國作為受大陸作者權體系影響較大的國家，著作權的正當性多與作者的人格、作者的創作活動，即作者自己的智力勞動掛鉤。賦予廣播組織者這一權利目的是打擊通過網絡盜播的行為，然而賦予其著作權又缺失理論依據。更何況美國退出后其他成員國也認為該條需要擱置。同時，RCEP 對于通過無線方式接收和傳播信號的行為的處理方式為“采取行動”，在之后“執法”的相關規則中，也僅指出具有“商業規模”的侵權行為以及以成員自己認定的刑事入罪標準判定刑事責任，而CPTPP 直接將所有接收和傳播信號的行為定性為犯罪。當前《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）也將侵犯著作權罪限定在“以營利為目的”上。因此，即使當前中國關于廣播組織者權利保護的立法已滿足RCEP 的要求，但仍需考慮該條是否要繼續完善。同時應考慮，若未來的談判中CPTPP 成員認為應當恢復該擱置條款的效力，中國應當如何在這之前就處理好當前立法與CPTPP 標準的差異，以備不時之需。

第二是第13 條“集體管理組織”鼓勵成員通過合同自治而非公權力介入的方式建立和運行集體管理組織、與其他成員的集體管理組織進行合作。③詳見《區域全面經濟伙伴關系協議》（RCEP）第11 章第13 條。CPTPP18.7 條“集體管理”亦屬于鼓勵性規定，以“認識到重要性”進行表述。

第三是第17 條“政府使用軟件”，鼓勵區域和地方政府使用正版軟件。與RCEP 不同的是，CPTPP第18.8 條“政府使用軟件”中專門指出，要求成員規定中央政府必須使用正版軟件并不意味著鼓勵地方政府使用侵權軟件或是未經許可使用軟件，供政府使用目的的軟件均應是正版軟件。也就是說，雖然沒有明確指出成員應當以立法的形式規定地方政府使用的或供政府使用目的的軟件必須是正版的，但是其實質意義正是如此。《中美經貿協議》第1.23 條“未經許可的軟件”的要求更為嚴格，將政府以外的、政府擁有的或者政府控制的實體也納入了必須使用正版軟件的范圍內，這其中自然而然地包含了地方政府，甚至包含國有企業以及直屬于政府的事業單位。事實上，CPTPP 中的“供政府使用目的”作擴大解釋也有可能將國有企業使用正版軟件的問題包含在內。中國早已明確地方政府同中央政府一樣須使用正版軟件，但是關于國有企業、事業單位的軟件使用問題，雖然“推進使用正版軟件工作部際聯席會議辦公室”等專門部門近年來已開展多項專項行動推進國有企業、金融機構等重點部門使用正版軟件，大力提升軟件正版化的覆蓋面，加強對使用侵權軟件的行為的查處，但是有約束力的法律法規目前仍然缺失。

最后是第18 條“限制和例外”，指出成員“應努力”為合法目的的作品使用設置例外以實現利益平衡。CPTPP 第18.65 條“限制和例外”以及18.66 條“版權和相關權制度中的平衡”中亦有同樣的表述，不同的是，CPTPP 中將數字環境的限制和例外也包含在內。

3.商標和地理標志

在商標的保護上，RCEP 第19 條“商標保護”指出在標記本身不具有顯著性，即不能區分商品或服務時，成員“可以”通過“獲得顯著性”賦予權利人商標權，這一方式早已被《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）采納。第26 條“馳名商標的保護”指出成員認識到《關于保護馳名商標規定的聯合建議》的重要性，CPTPP 第18.22 條“馳名商標”中亦采用了相同的表述，其他幾項關于馳名商標保護的條款也與RCEP 相同。在地理標志的保護上，RCEP 第29 條“地理標志的保護”指出成員認識到可通過符合TRIPS 協議要求的商標制度、專門的制度抑或其他法律途徑保護地理標志，而CPTPP 中第18.30 條“地理標志的承認”并未提及TRIPS 協議，也就是說并不以TRIPS 協議的最低標準為依據。

4.專利、工業設計以及遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術

RCEP 關于專利的鼓勵性條款有四項。首先，第43 條“專利寬限期”僅簡單地指出成員“認識到”在認定發明的新穎性時采用寬限期制度的優勢。而CPTPP 第18.38 條“寬限期”則具有約束性，且對于適用寬限期的條件、寬限期的長度進行了較為細致的規定。《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）目前僅依照《保護工業產權巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）規定了“優先權”，并未設置寬限期。因此，雖然當前立法符合RCEP 的要求，但日后要加入CPTPP 則需要對《專利法》進行完善。其次是第43 條“專利電子申請制度”，該條鼓勵成員通過為申請人提供電子申請的方式方便申請。CPTPP 中僅在第18.24 條規定了具有約束性的“商標電子系統”的相關內容，未提及專利電子申請的問題。再次是第45 條、50 條指出成員認識到在互聯網上向公眾提供的在先技術的信息可以構成在先技術。最后第52 條指出成員“應努力”引入國際工業設計分類制度，而CPTPP 并無上述規定。

在遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術的保護上，RCEP 第53 條指出成員“應努力”使披露遺傳資源的來源或起源的相關法律法規和程序可獲得。同時，“應努力”進行專利質量審查，主要與在先技術相關，并且列舉了三種方式。CPTPP 第18.16 條“傳統知識領域的合作”亦采用了“努力”這一表述，除了列舉的與RCEP相同的三種方式外，還包括努力合作培訓與遺傳資源及傳統知識的審查相關的審查員這一建議。

5.不正當競爭——未披露信息

RCEP 對于未披露信息的保護較弱，其規定與TRIPS 協議的規定一致。第56 條“未披露信息”第二款指出成員認識到未披露信息的保護與知識產權章節的目標——即促進技術轉讓和傳播以增強社會福利的重要性。而CPTPP 則通過三個條款，分別對“農用化學品未披露試驗數據或其他數據”（18.47 條）、“未披露試驗數據或其他數據”（18.50 條——被擱置）和“商業秘密”（18.78 條）進行保護。這三項均為約束性條款。其中，對于侵犯商業秘密的行為設置了較為嚴格的刑事處罰，并列舉了5 種可能啟動刑事程序的要件，可由成員酌情選擇。中國《刑法》規定的構成侵害商業秘密罪的犯罪要件為“盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密”，在犯罪行為的定性上已符合CPTPP 的要求。①《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》（CPTPP）第18.78 條規定的成員應當處以刑罰的行為有：未經授權且蓄意獲取計算機系統中的商業秘密；未經授權且蓄意盜用商業秘密，包括通過計算機系統的方式盜取；或欺詐性披露，或作為替代，未經授權且蓄意披露商業秘密，包括通過計算機系統的方式披露。2020 年7 月，最高人民檢察院、公安部發布征求意見稿，其內容能夠反映出中國當前侵犯商業秘密的刑事犯罪的啟動標準是符合CPTPP 的要求的。②《關于修改〈最高人民檢察院 公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）〉侵犯商業秘密案立案追訴標準的補充規定（征求意見稿）》：侵犯商業秘密，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（一）給商業秘密權利人造成損失數額在五十萬元以上的；（二）因侵犯商業秘密違法所得數額在五十萬元以上的；（三）直接導致商業秘密的權利人因重大經營困難而破產、倒閉的；（四）其他給商業秘密權利人造成重大損失的情形。根據CPTPP，啟動刑事程序的門檻由成員“酌情”設置，既包含“主觀目的”——以獲取商業利益或經濟收入、損害權利人為目的；又包括“實際損害”——損害其他成員經濟利益、國際關系或國防或國家安全；還包含行為的特征——該行為受到成員國以外的經濟實體的指示，或是為了該實體的利益或與其有關聯，該行為與國內或國際貿易中的產品或服務相關。成員只要選擇其中一個要件作為立案標準即可。然而和《中美經貿協議》相比，雖然中國立法關于構成侵犯商業秘密罪的行為的內容的表述與其并無太大差異，但是從啟動刑事執法的門檻的設定，也就是立案標準上看，中國的相關立法似乎與其還存在矛盾：《中美經貿協議》中相應的標準更為明確，要求中國取消“實際損失”這一要件，雖然設置了過渡措施，但是過渡期滿實際損失要件就應當被取消。與CPTPP 對比，這顯然是超出了CPTPP 的標準。除此之外，《中美經貿協議》第1.9 條還專門對中國各級行政機構和其他機構在刑事、民事、行政或監督程序中涉及的商業秘密的保護程序以及法律責任作了較為嚴格的規定。

6.知識產權權利的實施

獎優罰劣就是要讓教師對學校的管理制度有敬畏之心，才會收到應有的效果。要按照依法治校、依法治教的原則，把握好獎優罰劣的尺度，才能激勵先進、鞭策后進，促進學校的長足發展。

在知識產權權利實施問題上，RCEP 在第74 條“刑事程序和處罰”中作出鼓勵性規定，建議成員可以通過將具有商業規模的分銷、銷售盜版或假冒商標的貨物認定為需要承擔刑事責任的行為。該條的表述中未采用“應當”，表明成員也可以通過采取其他措施來履行該條的義務。而在CPTPP 中，第18.77條“刑事程序和處罰”明確“應當”將這兩種行為作為刑事處罰的對象。同時，RCEP 中的這一鼓勵性條款指出，成員“認識到”打擊盜攝行為，即在電影的放映過程中復制電影的行為的必要性，但是前提是該行為具有“商業規模”，具體的犯罪門檻“可以”依照國內法來制定。CPTPP 中的對應規則也表述了同樣的內容，但是與RCEP 的區別在于取消了“以國內法認定犯罪門檻”的注釋，也沒有“商業規模”的限定。也就是說，在CPTPP 中的盜攝均為犯罪，無須考慮國內法的刑事立案標準。可以看出，在刑事犯罪的認定及懲罰力度上，CPTPP 的要求大大超過了RCEP。《中美經貿協議》中的刑事程序部分的內容和CPTPP 相比又明顯地更為嚴格且更為詳細，大大超出了CPTPP 的限度。例如，1.26 條規定了行政部門必須將具有“違法嫌疑”的案件移交給刑事執法部門處理；1.27 條規定了從重處罰，對于“重”的定義是“最高法定處罰”，希望能夠達到阻礙犯罪的目的。這僅是過渡措施，過渡結束后，還要求中國進一步提高法定賠償，同時提升限制自由刑以及罰金的最低和最高限度。1.28 條“判決執行”還為中國施加了“制定執行工作的指南和實施計劃”的義務。除此之外，不僅是法院的判決需要在網上進行公布，每季度的執行結果也成為必須公布的內容。這些要求在RCEP 和CPTPP 中均不存在。

7.合作與磋商、透明度以及程序性事項

首先，RCEP 第76 條“合作和對話”中的十余項內容均為鼓勵性的，在CPTPP 中亦是如此，但是一些內容的程度有區別。例如，RCEP 指出成員應“酌情”（shall endeavour to，where appropriate）開展專利機關之間的合作，CPTPP 的表述則為應“努力”（shall endeavour to）開展此項合作。RCEP 鼓勵成員努力在“專利寬限期”的事項上進行交流合作，然而正如前文所述，專利寬限期在CPTPP 中已經成為具有約束力的義務。RCEP 建議，為審查與遺傳資源有關傳統知識的專利申請，成員“可以”合作培訓審查員，CPTPP 對該類培訓工作的表述則為“應當努力”，雖然都不是約束性條款，但是“可以”和“應努力”二者的重要性明顯存在區別。其次，RCEP 第77 條“透明度”僅要求成員“努力”且在“可行的情況下”使得其本國的終局性司法裁決可在網上公布。而在CPTPP 第18.73 條“與知識產權有關的執行實踐”和18.9 條“透明度”的要求下，除了司法裁決，與知識產權保護和執行有關的普遍適用的法律、法規、程序和行政裁決等內容也包含在應當公布的范圍內，范圍明顯更廣。最后，RCEP 第82 條、83 條分別做出改進知識產權管理程序以及簡化專利、工業設計及商標申請中的部分書面程序要求，CPTPP 中并無相關內容。近年來中國無論是國內程序，還是與其他RCEP 成員在專利、商標領域內的技術性事務合作中均大力推進程序的簡化，可以說較好地履行了這些鼓勵性條款。

（二）CPTPP 中的鼓勵性知識產權條款與《中美經貿協議》之比較

除了上文提及的與RCEP 在各知識產權客體保護上的鼓勵性條款相重合的內容外，CPTPP 中還包含其他鼓勵性條款，這些條款并未在RCEP 中出現。其所反映的保護水平以及保護范圍已大大超越了RCEP的要求，但是其中一些內容在《中美經貿協議》中有跡可循。CPTPP 曾由美國主導，因此兩個條約中出現相似內容并不奇怪。然而通過對比可以發現，《中美經貿協議》中有大量的中國需承擔的義務超越了CPTPP 鼓勵性條款的要求，屬實不公。

A 節“總則”部分，18.9 條指出在成員國內法允許的情況下，努力在互聯網上公布知識產權申請的信息。

B 節“合作”部分，除了上文提及的與RCEP 相一致的合作內容外，18.13 條還列舉了鼓勵成員在未來進行合作的領域，包含知識產權政策、知識產權管理及注冊、知識產權教育、與中小企業及技術轉讓活動有關的知識產權問題、涉及研究等行為的知識產權政策、多邊協議的實施以及對發展中國家的援助。相較于RCEP 的合作事項，CPTPP 在成員合作上的鼓勵性條款范圍更廣，但是不如RCEP 具體。《中美經貿協議》則將雙方應努力合作的事項聚焦于醫藥健康、網絡侵權、商業秘密及知識產權執法尤其是刑事執法上，且對于合作方式有著更為詳細的闡述。第18.15 條提及公有領域的問題，認識到公有領域的重要性以及提供訪問公有領域的客體的手段（如數據庫）的重要性。

C 節“商標”部分，第18.18 條鼓勵各成員盡最大努力為氣味商標提供注冊。無論是TRIPS 協議還是RCEP，均未提及氣味商標的注冊問題。

G 節“工業品外觀設計”部分，第18.56 條指出成員認識到了提高工業品外觀設計相關制度的質量以及效率、便利跨境獲得權利的重要性。為了實現以上目的，適當加入《工業品外觀設計國際注冊海牙協議日內瓦文本》是方式之一。中國于2022 年2 月5 日加入該條約，2022 年5 月5 日，該條約已經在中國生效。可以看出中國已逐步為加入CPTPP 做好準備。

I 節“執行”部分，第18.73 條的表述為認識到收集、分析與知識產權侵權相關的統計數據和信息的“重要性”，也就是說，方便其他成員獲取相關數據僅是鼓勵性的。RCEP 中沒有類似規定，然而《中美經貿協議》第1.18 條、1.19 條在打擊假冒藥的問題上明確，中國應當在網上發布執法措施的相關數據③這些數據包括國家藥品監督管理局、工業和信息化部或繼任機構，查繳、吊銷營業執照、罰款和其他行動的情況。以及能夠衡量執法措施的影響的數據。該協議不但將多邊協議中的鼓勵性條款變為了約束性條款，還指出美國的相關措施已經“足夠”，只有中方應當承受此義務。從利益平衡的角度上看，該規則的內容顯失公平。

二、從鼓勵性知識產權條款看知識產權國際規則發展特征

即使知識產權保護水平最高的美國退出了TPP，但CPTPP 的現有成員中，日本、澳大利亞、新西蘭、加拿大和新加坡的國內知識產權保護水平也并不低。尤其是接替了美國主導地位的日本，在亞洲地區，和其他國家相比，日本較早地建立了較為完善的知識產權制度，其國內知識產權立法、司法及執法水平也都走在前列。可以說，受到美國影響極大的CPTPP 的知識產權章節作為當前多邊FTA 中水平較為領先的規則，結合鼓勵性條款的實施難度大于作為最低標準的約束性條款的特征，CPTPP 鼓勵性條款的特征能夠在很大程度上代表國際知識產權規則的前進方向。由于RCEP 的較多鼓勵性條款的內容與CPTPP 重合，CPTPP 受發達國家的影響更大，其所體現的保護水平代表性更強，且RCEP 已生效，中國下一步的重要任務是加入CPTPP，因此本部分將結合上文CPTPP 與RCEP 鼓勵性條款的比較分析，主要探討CPTPP 的鼓勵性條款所體現的知識產權國際規則發展特征。總體上看，CPTPP 的鼓勵性條款體現出如下特征：

（一）知識產權保護范圍日漸擴大

和RCEP、CPTPP 相比，TRIPS 協議中幾乎沒有鼓勵性條款，其內容基本上是最低標準的約束性條款，僅少數條款用“可以”來表述對成員的建議，而非像RCEP、CPTPP 那樣直接用“努力”“應努力”“做出最大努力”這樣的詞匯。結合TRIPS 協議的歷史背景，TRIPS 協議誕生前國際層面的知識產權協調活動主要由世界知識產權組織（WIPO）主持，其管轄的條約雖然多但加入條約的各個國家情況不同，且WIPO 的條約并不與貿易掛鉤，也無公法層面的爭端解決機制，因此該時期國際知識產權法呈碎片化狀態。世界貿易組織（WTO）在烏拉圭回合將知識產權納入一攬子談判時緊迫關注的是對“碎片”的整合，以形成普遍性的知識產權保護最低標準，因此基本采用約束性條款促使成員盡快地、統一地提升國內知識產權保護水平。然而伴隨著國際貿易的逐步發展，TRIPS 協議中的最低標準已無法滿足實際需要，因此當前的FTA，尤其是發達國家主導的FTA 通常設置了較多的高于TRIPS 協議標準的義務。與約束性條款相比，鼓勵性條款超出TRIPS 協議標準的程度更高。如果說一些約束性條款的標準是“TRIPS-Plus”，那么鼓勵性條款則達到了“超TRIPS-Plus”的程度。結合目前各國立法趨勢及產業發展情況，未來的國際知識產權保護主流標準極可能逐漸向這些“超TRIPS-Plus”標準過渡。從具體的條款上看，最為典型的即為CPTPP 中氣味商標的可注冊性問題。從TRIPS 協議與RCEP 和CPTPP 的比較中可發現，可注冊的商標種類經歷了“必須在視覺上可感知”到“禁止將視覺可感知作為商標可注冊的唯一可感知因素”，聲音商標的可注冊性成為這兩個FTA 的約束性條款。CPTPP 又將氣味商標作為鼓勵性條款，隨著社會的進步，從商家戰略布局的發展需求上看，非傳統商標存在的必要性日益顯著。①白松：《“氣味商標制度”國際經驗比較及對中國的借鑒》，《吉首大學學報（社會科學版）》2018 年第1 期。在已經有較多國家承認了氣味商標的背景下，這是否代表著，按照TRIPS 到CPTPP 的演變趨勢，承認氣味商標的可注冊性極有可能在未來成為一項約束性條款。這無疑體現著知識產權保護范圍的逐漸擴大、保護水平的逐漸提升的趨勢。

（二）發達國家在知識產權全球治理上的壟斷話語權逐步被打破

從《巴黎公約》到TRIPS 協議，很長一段時間內發展中國家只是在形式上被納入了國際知識產權保護體制，并沒有實質性地參與。②柳磊：《國際知識產權體制中的南北矛盾與南南合作》，《電子知識產權》2008 年第5 期。由于發展中國家話語權低、信息不對稱等問題，TRIPS 協議中發展中國家被動承擔了較多超出其發展水平的約束性條款。而當前的鼓勵性條款反映出發達國家難以再強迫發展中國家承擔標準過高的約束性要求，而是將其設置成鼓勵性條款，鼓勵有余力的國家提升保護水平。從具體條款上看，最典型的正是CPTPP 中的專利補償期制度，歐美發達國家的國內法實際上已經有相關規則并已實施，而這一規則對于迫切需要專利技術，尤其是藥品專利的發展中國家來說明顯成本過高。CPTPP 在還未擱置該條款前，僅是鼓勵成員盡最大努力在其國內法中設置對專利有效期的調整規則，其約束程度遠小于要求其必須履行，給接近半數的發展中成員留下了空間。在RCEP 的談判過程中，相同的內容同樣被發展中國家強烈反對，該內容最終未出現在正式簽訂的條約中。這無疑體現了發展中國家在談判過程中話語權的有效提升，發達國家不能再像TRIPS 協議談判時那樣通篇以約束性條款增加發展中國家的壓力。

（三）知識產權合作受到更多關注且合作范圍更加廣泛，發展中國家關注的議題日益被重視

CPTPP 通過列舉的方式鼓勵成員在多個領域針對多個具體問題進行合作，其中包含發展中國家較為關注的技術轉讓與傳播方面的合作。RCEP 也有相似的內容。曾經TRIPS 協議中的“國際合作”僅涉及打擊商標假冒以及盜版的海關信息交流合作，十分明顯地針對著發展中國家的盜版和假冒問題，其目的無疑是保障發達國家的利益，解決發達國家的關切。相比于TRIPS 協議，CPTPP 和RCEP 這類較為前沿的FTA 對“知識產權發展”的相關合作更為重視，如指出了知識產權教育、中小企業的知識產權問題、技術轉移合作的重要性等，在一定程度上體現了對于發展問題的重視。可以預見，在解決了最為基本的反假冒需求之后，未來各國的國際知識產權合作將朝著進一步提升全球知識產權意識、促進技術傳播、提升知識產權執法水平等方向發展。

三、鼓勵性條款的價值：中國因應知識產權全球治理格局演進的重要手段

通過對RCEP 和CPTPP 中鼓勵性條款的研究，筆者已經探明了日后加入CPTPP 所面臨的挑戰，以及國際知識產權制度的發展趨勢和特征。鼓勵性條款的落實以及完善不僅能助力中國更快地加入CPTPP，也能進一步彰顯中國的大國形象。

（一）以RCEP 鼓勵性條款的落實銜接CPTPP

和CPTPP 相比，RCEP 雖然有較多規則直接復制了CPTPP（TPP），但是由于參與RCEP 的大部分成員均為發展中國家，尤其是東盟十國內部還存在較不發達國家，因此RCEP 中大部分源于CPTPP 的條款或是被加入了一些有利于發展中國家的限定性條件，或是直接從約束性條款“降級”為鼓勵性條款。由此也能夠看出RCEP 本身的保護水平與CPTPP 的較大差距。經過上文的分析，可以看出中國當前的保護水平大大超出了RCEP 的要求，大多鼓勵性條款在中國也都能夠直接實施。一方面，落實在CPTPP 中已經成為約束性條款的RCEP 的鼓勵性條款能夠為中國未來加入CPTPP 做好銜接。另一方面，雖然一些鼓勵性條款并沒有用“應當”（shall），而是用了“應努力、努力”（shall endeavor to），這類鼓勵性條款已經在一定程度上帶有了“約束性”的色彩，可以將其稱為“準約束性條款”，因此，履行此類義務本身也是必要的。

（二）以鼓勵性條款的落實彰顯知識產權全球治理中的大國形象

中國在履行約束性條款的同時不忘積極落實鼓勵性條款，以進一步彰顯負責任的大國形象。除此之外，與其他RCEP 成員國相比，中國的保護水平已走在前列。在今后的經貿合作中，中國在建設本國知識產權制度、完善知識產權保護體系、以知識產權制度的發展促進國內產業發展的同時，也應當考慮帶領這些國家提升知識產權保護水平。一方面，這是中國展示負責任的大國形象的良好契機，是中國參與全球知識產權治理、提升國際法治話語權的重要途徑；另一方面，他國過低的保護水平并不利于中國企業在“走出去”時保障自主知識產權。中國以實際行動率先落實鼓勵性條款，無疑是為他國提供了良好的示范。當各國逐步落實鼓勵性條款，區域知識產權保護水平必然比僅落實約束性條款更高。區域內的營商環境必然更加優質。

（三）鼓勵性條款的設置將成為中國構建知識產權多邊協調機制的重要方式

《知識產權強國建設綱要2021—2035》明確指出，未來中國應“進一步參與并主導知識產權全球治理”。中國近年來參與的雙邊、多邊知識產權合作數不勝數，但還未成為“主導者”。截至2022 年4 月底，中國已與154 個國家開展“一帶一路”倡議下的合作①其中，已與中國簽訂“一帶一路”雙邊合作文件的國家有149 個，國際組織32 個。詳見《已同中國簽訂共建“一帶一路”合作文件的國家一覽》，https://www.yidaiyilu.gov.cn/xwzx/roll/77298.htm，“一帶一路”官網，2022 年3 月28 日。，在知識產權領域，在該倡議的框架下開展知識產權國際協調是構建人類命運共同體理念的重要實踐之一。開展“一帶一路”倡議下的知識產權合作必然是中國從“參與”轉變為“主導”知識產權全球治理的重要舉措。中國要開展“一帶一路”框架下的知識產權國際協調不能一蹴而就，而是應當“循序漸進，由小及大”。要使得發展水平差異巨大的一百余個參與國家接受同一套標準是不具有可行性的。因此，應當在考慮不同發展水平參與國的現實需求后設定“有層次的協調標準”，開展的合作也可由雙邊到多邊，從區域內的合作發展成為跨區域的合作，即在區域層面“由小及大”的合作路徑。①馬忠法、王悅玥：《“一帶一路”倡議下的知識產權國際協調法律制度》，《上海財經大學學報》2022 年第2 期。在這些內容的實現過程中，鼓勵性條款就能發揮重要作用。

首先，從層次性的規則設置上看，可通過設置鼓勵性條款來提升協調機制的層次性。從RCEP 和CPTPP 的經驗中可以發現，在發展水平差異過大的國家之間進行的談判時，將爭議較大的內容設置成鼓勵性條款更容易促成條約的簽訂，同時也能將存在爭議的內容保留下來，若較多成員主動實施，未來該內容能夠自然而然地發展為約束性條款。

其次，從由小及大的合作路徑上看，鼓勵性條款的實施為其他國家提供范例，加速了區域知識產權保護水平的提升。RCEP 使東南亞、東北亞及太平洋國家聯系在了一起，未來邀請更多“一帶一路”參與國，尤其是亞太地區的參與國加入該條約是存在可能性的。若中國未來成功加入CPTPP，那么中國的知識產權保護水平必然又將提升一個檔次。通過履行約束性條款和鼓勵性條款所取得的優秀成績將為中國成為引領者提供正當性依據。當然，中國不能像發達國家那樣不顧發展中國家的發展情況，過度提升保護標準，阻礙發展中國家的發展。中國應該在構建人類命運共同體理念的指導下，踐行“共商、共建、共享”的原則，以促進高質量發展為目標，通過主導“一帶一路”框架下的國際協調帶領其他“一帶一路”參與國提升知識產權立法水平。

四、以鼓勵性條款作為雙邊談判底線遏制發達國家的單邊制度輸出

鼓勵性條款的價值除了幫助中國“引領”與發展中國家的知識產權合作外，中國還應以其為依據，將其作為“防御武器”，對抗發達國家的單邊制度輸出。

上文在對比RCEP 和CPTPP 的過程中討論了《中美經貿協議》的相關內容。自20 世紀90 年代起，中美在知識產權領域內的條約談判以及中國入世后雙方在WTO 爭端解決機構處理的知識產權糾紛就從未停歇。近年來，盡管美國歷屆政府對華政策有所區別，但在中國國力不斷快速提升的背景下，美國采用多種手段全面遏制中國發展的方針沒有改變。②馬忠法、孫玉山：《美國對華反補貼：趨勢、原因及應對策略》，《大理大學學報》2022 年第3 期。“知識產權戰”成為中美貿易摩擦的核心，也已成為事實。《中美經貿協議》的知識產權章節的內容之豐富、涉及范圍之廣泛以及權利義務安排之嚴苛，可以說是當前中國與發達國家知識產權雙邊談判中最為典型的代表。中國的知識產權保護水平目前已經走在發展中國家的前列，因此，在與發展中國家的知識產權合作中，中國通常處于優勢一方。正如RCEP 的內容，在談判時所討論的約束性條款中有很大一部分與中國法律并不存在沖突，可以在中國直接實施。因此，RCEP 簽訂后，中國并不需要大幅度修改國內立法。而以《中美經貿協議》為代表的中國與發達國家的知識產權合作則大不相同，發達國家在技術和制度上的領先地位使得中國處于弱勢地位，談判所針對的基本上是中國還存在不足的或者與發達國家的規則存在差異的問題。如上文所討論的《中美經貿協議》中美國對于“專利寬限期”規則的相關要求，這都是當前中國已經加入或計劃加入的知識產權多邊條約、多邊FTA 中的知識產權章節中不存在的或不具有約束力的內容。因此，談判結果最終可能導致中國頒布新法或修法，中國所需付出的成本必然更高。但是不可否認的是，歐美發達國家作為中國重要的國際貿易合作伙伴，其技術、市場以及投資同樣是中國需要的，因此，中國與這些國家在知識產權領域的合作和談判不可避免。進而，中國需要找到談判底線，使得成本與收益成正比，避免發達國家不合理制度的單向輸出，維護雙方在談判中的平等地位。可在以下兩方面借助鼓勵性條款與發達國家進行抗衡。

（一）以CPTPP 鼓勵性條款的限度駁斥美國過高的保護要求

美國作為TPP 的主導者，曾經設置一些甚至超出了同為發達國家的其他參與方接受能力的規則。因此，美國退出TPP 后這些爭議較大的規則（如上文提及的對加密廣播信號的刑法保護、對未披露試驗數據的保護）都被擱置。CPTPP 已經是當前全球范圍內知識產權保護水平較高的FTA，而《中美經貿協議》中美國對中國提出的眾多要求甚至超出了CPTPP 的規定，比CPTPP 還要嚴格。無論是RCEP 還是CPTPP，從“最低標準”原則的角度上看，條約所規定的最低標準僅提供了一個方向，細節都由各成員的國內法自己設定，而《中美經貿協議》這一雙邊條約中很多條款的義務非常具體，具體到“如何執行”上，相當于直接干涉中國的立法、司法和執法。如第1.21 條“邊境執法行動”、1.22 條“實體市場執法”，分別要求中國顯著增加對海關執法相關人員的培訓、海關執法行動數量，以及實體市場的執法行動數量，并且要求中國“將這些執法行動的信息每季度在網上進行更新”。關于中國相關市場實體的執法情況，美國每年2 月都以發布《假冒和盜版惡名市場報告》（NML）的方式將中國線上電商及線下實體市場列入所謂的“惡名名單”。2022 年的NML 中，中國有9 個實體市場被卷入其中。雖然該名單不具有法律意義，但對企業聲譽產生的影響不容小覷。《中美經貿協議》第1.27 條一度強調“從嚴”執法，要求中國以提高法定賠償金、罰金、約束自由刑刑期等方式加大對侵權行為的懲罰力度，而無論是CPTPP 還是RCEP，均在“威懾”目的之外指出，應當考慮侵權行為嚴重性和懲罰措施之間的比例適當。①參見RCEP 第11 章第51 條：三、在實施本節時，每一成員應當考慮知識產權侵權行為的嚴重性與可適用的救濟措施及懲罰措施之間比例適當，并且，如適用，考慮第三方利益。CPTPP 第18 章第18.71 條：5.在其知識產權制度中實施本節的規定時，每一成員應考慮保持知識產權侵權的嚴重程度與適用的救濟和懲罰以及第三方利益之間均衡性的必要。第1.34 條明確要求按照國內法定程序向立法機關提出修法建議。這些要求顯然都直接嚴重影響到中國的國內立法以及行政執法的安排。

《中美經貿協議》中較多條款都表示“美國的國內法已經符合要求”，也就是說，對中國提出的這些高標準實質上有美國國內法“制度輸出”的嫌疑。然而真實情況卻是，美國并不一定真做到了國內法及其執行情況均“符合要求”。以NML 為例，美國大肆指責中國實體市場執法能力弱、行動少、效果差，認為這是導致中國實體市場假冒及盜版行為猖獗的原因之一。②參見美國貿易代表辦公室：《2021 假冒和盜版惡名市場報告》，https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/pressreleases/2022/february/ustr-releases-2021-review-notorious-markets-counterfeiting-and-piracy，美國貿易代表辦公室官網，2022 年2 月25 日。然而其國內電商及線下市場大量存在假冒和盜版的行為，中國近年來大力開展打擊盜版的專項行動均被其直接忽略。正如有學者指出的，中方在即將展開的第二階段中美經貿協議的談判過程中，為更好地把握平衡，宜預留足夠的運作空間，應更加注重雙方權利義務的平衡。③程華兒、盛建明：《〈中美第一階段經貿協議〉知識產權核心條款解讀與執行難題破解之路徑》，《電子知識產權》2021 年第10 期。

中美雙方均已加入或準備加入的當前主流的、代表性較強的FTA 的條款內容可以作為爭取平衡的 “底線”。多邊FTA 的條款代表了各國的共同同意，影響越大的FTA 越能反映知識產權保護的國際主流價值和主流標準。因此，CPTPP 的標準能夠作為反駁美國要求的有力證據，CPTPP 的前身TPP 在其主導下達成，代表了美國曾經對該條約的保護標準是認同的，美國應當認同鼓勵性條款只具有“鼓勵性”，認同其“鼓勵性”的標準確實超出了成員的承受能力。那么其日后若是對中國施加比CPTPP 鼓勵性條款還要沉重的負擔，則明顯有違平等互惠的原則。在未來的談判中，可以以此為依據來確保雙方利益的平衡。

（二）嚴格限制義務的最低和最高界限，避免規則的隱蔽質變

美國通過雙邊談判要求中國修法體現出了另一個隱患：發達國家在FTA 中先向發展中國家“妥協”，之后又通過雙邊條約要求發展中國家承受比FTA 中還要高的標準。相當于在實質上否認了先前在FTA 中做出的那些“讓步”。為履行雙邊條約而修訂國內法看似只是在對契約的對方履行義務，實際上產生的效果同時滿足了其他有相似需求的國家的要求，實質上較為隱蔽地增加了FTA 所規范的義務。因此，今后在和美國等發達國家的知識產權合作和談判過程中，應嚴格考慮雙方均已加入的FTA 所賦予的義務范圍，注意這些國家提出的要求和當前的一些FTA 尤其是由發達國家主導的FTA 中所制定的標準的區別，盡量將雙邊談判中的義務的標準限定在與FTA 的義務相同的水平和范圍內。以約束性條款為最低限度，以鼓勵性條款為最高限度。避免在FTA 中將本屬于鼓勵性的條款，甚至是其中并沒有規定的內容在之后的雙邊談判中直接質變成約束性條款，大大超出中國知識產權發展水平的承受能力，使得發達國家獲利，而中國卻付出較大代價。

綜上所述，中國全程參與RCEP 的談判并如期實施該協議、申請加入CPTPP 都是積極參與全球知識產權法治的重要舉措。筆者從學界關注較少的條約鼓勵性條款的內容入手，詳細分析了RCEP 和CPTPP知識產權條款中的鼓勵性條款，通過規則之間的比較可以看出二者在保護水平等方面的差異，能夠為日后中國加入CPTPP 的談判做好準備。同時，CPTPP 作為目前知識產權保護水平較高的FTA，在約束性條款代表最低標準而鼓勵性條款體現更高目標的特征之下，CPTPP 的鼓勵性條款也體現出了國際知識產權規則的發展趨勢。本文在探討兩個FTA 的基礎上還將《中美經貿協議》納入研究范圍，分別將其與兩個區域性多邊FTA 的鼓勵性條款進行比較，得出了《中美經貿協議》要求中國承受的義務十分明顯地超越了美國曾經所參與的FTA 的結論。對此，中國應當認識到鼓勵性知識產權條款的價值，并充分發揮其作用，以RCEP 鼓勵性條款的落實銜接CPTPP 的加入；以鼓勵性條款的落實彰顯知識產權全球治理中的大國形象；將鼓勵性條款作為構建知識產權多邊協調機制的重要方式，達成中國《知識產權強國戰略綱要》所設置的目標，實現從知識產權全球治理“參與者”到“主導者”的角色轉變。最后，中國應當以鼓勵性條款為雙邊談判底線，謹防發達國家的單邊制度輸出，以維護雙邊談判中的利益平衡。