區域投資中調解機制的完善與思考——以中國—東盟區域投資為例

梁嘉銘

（廣西師范大學 廣西桂林 541000）

一、區域投資中解決機制的適用概述

由于東盟各國法律體系不健全，政局不穩定以及我國和東盟國家并沒有達成全面的雙邊或多邊條約，使得我國企業在東盟國家投資的過程中面臨著較大的法律風險，進而引發了數量眾多且不斷增加的跨國投資沖突，嚴重損害了我國投資者的合法權益。為更好解決我國企業在東盟國家投資中所出現的投資爭端，需要全面分析中國—東盟投資爭端解決機制的適用現狀，從而確定其中存在的問題。

在東盟層面，我國最早在2002年與柬埔寨和東盟訂立了《全面經濟合作框架協議》（以下將簡稱為“《框架協議》”），然后在2004年與老撾訂立了《框架協議貨物貿易協議》，在2007年與菲律賓訂立《框架協議服務貿易協議》，在2009年與泰國訂立了《框架協議投資協議》，在2015年訂立了《關于修改〈框架協議〉及項下部分協議的議定書》，擴大了《框架協議》的適用范圍，并細化的部分規定，但具體到投資部分，僅對投資促進以及投資便利化進行了修改，并未細化投資爭解決機制。

除東盟整體外，我國與東盟十國都訂立了雙邊投資保護協議，最早是在1985年與泰國訂立的《關于促進和保護投資協定》，接著與新加坡、馬來西亞、菲律賓等國家也訂立了相關協議，最后一個是緬甸，在2001年訂立了中緬間的投資保護協定。但需注意，我國和文萊在2000年訂立的雙邊投資保護協議并沒有生效，和印度尼西亞在1994年訂立的雙邊投資保護協議在2015年被印度尼西亞單方面廢除。此外，我國和東盟各國訂立的雙邊投資保護協議在內容層面并不完全一致，甚至可以說是存在較大的差異，使得中國企業在東盟投資的條約保護框架過于復雜。

在我國與東盟國家投資活動日益頻繁的當下，由于東盟國家政局不穩定以及條約保護體系混亂等原因，當地投資環境存在著較大的法律風險，我國投資者在東盟國家的投資活動也常因準入、運營、政治因素等原因而陷入爭端。在中國—東盟投資爭端的解決機制中，常見的途徑主要包括當地的訴訟救濟、我國作為母國提供的外交保護、母國或者第三國的司法救濟、磋商、國際仲裁或者調解等方式。具體落實到中國—東盟投資爭端的解決中，《框架協議》第十四條適用于我國投資者和東道國間投資爭端的解決，首先要求爭端應當盡可能通過磋商解決，如果在磋商或者談判后的6個月內未解決的話，則需將爭端提交給具有管轄權的法院或者行政法庭，或者提交仲裁及調解。2005年生效的《框架協議爭端解決機制協議》對磋商、調解或調停、仲裁等爭端解決機制進行了進一步的細化，其中重點論述了調解這一方式。

調解具有非強制性以及平等協商的特征，多用于平等主體間爭端的解決，在跨國投資爭端的解決中應用并不充分，所占比重較低，特別是由于我國和東盟構建的投資爭端解決機制中并沒有構建完整的調解制度，使得調解機制的適用頻次較低，更多是作為訴訟以及仲裁的補充形式出現。CISDI作為專業的跨國投資爭端解決機構，在2020年發布的《工作文件4》中制定了針對性的《調解規則》，包括一般性規定、調解程序、調解員的選任等共5章22條的規定。由于調解的保密性，并沒有從公開資料查閱到中國-東盟區域投資爭端解決中調解機制的適用實例，這也可以從側面反映出調解機制適用過少的現狀，沒有發揮應有的作用。

二、區域投資中解決機制選擇的路徑博弈

（一）調解在中國—東盟區域投資爭端解決中具有的優勢

正如Sternlight等人指出，調解作為新型的替代性爭端解決機制，具有適應性、緩和些、經濟性以及靈活性等特點。[1]相較于訴訟及仲裁，調解在中國—東盟區域投資爭端解決中具有如下優勢：首先，調解更契合中國—東盟經貿合作所要求的“合作共贏”理念，調解不僅能夠通過靈活的程序進行糾紛的溝通，還能夠靈活調整調解的結果，在維護當事人信譽的同時還能夠更好維系合作關系，實現可持續的投資。其次，調解更契合東盟國家不同的法律文化及社會制度，東盟國家法系眾多，社會制度包括社會主義、資本主義以及封建主義，與其他區域相比較而言情況十分復雜，但是調解的靈活性能夠在充分尊重東道國社會現實的同時，降低適用東道國國家法律的難度，也能夠較好避免由此帶來的約束，更好地解決存在的投資爭端。再次，調解與訴訟相似，尊重東道國的主權及核心利益，并不會單純強調對私人投資者利益的保護，而是會通過充分的協商及調解，并且賦予雙方同等的申訴權，更好實現私人投資者與東道國利益的平衡。最后，調解相較訴訟和仲裁具有更高的效益，當事人在調解過程中具有充分的參與權以及決定權，依據所掌握的基本事實，以及協商一致的意見，能夠簡化案件事實查明等漫長的流程，使得調解程序更為簡略，同時調解的費用也更低，且雙方當事人平等承擔。

（二）基于利益博弈的中國—東盟區域投資爭端解決機制的路徑選擇

博弈理論的核心是收益最大化。為界定我國投資者和東道國政府及投資者的收益，可簡化其博弈策略為對抗與合作，兩方選擇對抗以及一方對抗一方合作則為訴訟活動，兩方選擇合作則為調解。這時就要計算雙方收益，結合上述的優勢分析，在第一種情形，由于選擇進行訴訟活動，則我國投資者可能會因地方保護主義而敗訴，利益得不到保障，收益可設定為“-2”，雖然東道國政府及投資者能夠勝訴，但是卻失去了后續的外資投入機會，收益可設定為“1”。在第二種情形，我國投資者利益可得到有效保護，收益可設定為“2”，東道國在利益保障的基礎上還能吸引更多投資，收益可設為“2”。通過對比，可發現調解機制更為適合。

三、區域投資中中調解機制存在的問題

（一）法律機制“碎片化”并缺乏協商機制

訴訟的基礎是健全的法制體系，而東盟國家由于不同的社會制度，導致有關涉外投資的法律規定差距很大，由此導致了“碎片化”的問題，即在法律機制內部的多個子系統間由于缺乏統一的協調，而呈現出的無序狀態。[2]具體到東盟內部，一方面國內法制不健全，無法有效指導復雜而且多元的跨國投資爭端的解決，另一方面，我國和東盟各國并沒有達成統一的協議，因為老撾、越南、泰國及緬甸國內均未批準《框架協議》以及《框架協議投資協議》，導致缺乏統一的法律指引。而現階段我國涉外法律人才是相對匱乏的，精通東盟各國內部法律的人才更是匱乏，進而導致我國投資者在東盟國家的投資爭端無法通過訴訟得到妥善解決。

除最為常見的訴訟之外，《框架協議》要求我國投資者在和東道國之間出現投資爭端之后，要盡可能通過磋商進行解決，但是問題是在現有的中國—東盟經濟合作框架中是缺乏定期的協商機制。[3]這不僅使我國投資者無法全面掌握東道國的法律情況，也使我國投資者無法結合東道國實際制定合作協議，在出現爭端后無法及時有效解決。

（二）調解規則分散、銜接不暢通等問題導致調解機制適用困難

調解是多元化糾紛解決機制中的重要組成部分，由于便捷高效的特點逐漸被引入到跨國投資爭端的解決中，但是大多作為訴訟以及制裁的補充出現。比如在ICSID機制中，調解案件立案的審核標準基本與仲裁案件相同，調解員的選任方面也適用仲裁員選任的程序，屬于正式且是具有對抗性的調解機制，耗費的時間和金錢也基本與仲裁相當，[4]沒有很好發揮調解機制快捷以及成本低廉的優勢。同時，由于調解機制在中國—東盟區域投資爭端解決機制中適用時間較短，調查規則較分散，基本散落在我國與東盟各國訂立的雙邊投資保護協議、和東盟整體訂立的《框架協議》及國際公約等。同時，調解機制雖然更多是作為一種輔助性解決方式出現，但和仲裁的聯系并不緊密，在訴訟中也僅僅是作為一個可選程序出現。此外，調解機制由于缺乏具有強約束力的公約，也面臨執行難的問題。最后，還缺乏常設的投資調解中心。

首先，針對調解規則分散的問題。在《框架協議》以及《投資爭端解決機制協議》中均對于調解程序進行了規定，即雙方當事人都同意的情況下可以進行調解，并且能隨時開始與中止，有關程序應當保密，但是并不夠全面，更多是適用ICSID機制進行調整。但是ICSID的調解機制更為分散，對于調解過程中涉及的證據以及調解員應當承擔的保密性職責等都沒有進行規定。與此同時，在投資爭端的解決過程中，當我國投資者與東道國當地的投資者發生沖突時，一般會選擇專業的仲裁機構，比如我國的貿仲、北仲、廣仲，以及英國的倫敦仲裁院等，而這些不同仲裁機構確定的調解程序具有較大差距。上述兩種因素就導致投資爭端中調解機制出現規則分散問題。

其次，針對調解程序銜接不暢通的問題。調解機制在跨國投資爭端的解決過程中并非單獨適用，更多是結合訴訟以及仲裁進行適用。在訴訟中由于發展時間較長，訴前調解以及訴中調解機制基本建立，且訴訟調解后調解協議的承認與執行在國內法中有所規定，即調解與訴訟的銜接較順暢。但是調解與仲裁的銜接卻有較大問題。特別是按照當前的仲裁規則，調解與仲裁在仲裁機構中基本上是作為兩套彼此獨立的爭端解決方式，在人員選擇、解決方案以及救濟程序等方面均存在較大的差別。雖然當事人在仲裁程序中可以隨時選擇調解，但在實踐中，仲裁程序轉到調解后，依舊是需要當事人支付前期的仲裁費用，并還需要重新支付調解費用，如果調解失敗，依舊是只能恢復仲裁程序，并且需要重新開始仲裁程序，包括仲裁員的選任等。[5]

再次，針對調解協議執行困難的問題。雖然聯合國貿法會在頒布的《調解示范法》中規定了調解協議的執行問題，但并不具有強制力，更多是需要東道國自愿執行。一般而言，調解協議需要經過執行地法院或者仲裁機構的核準，或者是公證機構進行公證之后才能夠執行，否則將被視為普通協議，依據合同自愿原則來進行執行。在2014年由國際調解機構所進行的調查中，相較于仲裁協議的約束力，有90%以上的被調查者都認為缺乏執行機制是調解機制進一步發展的主要阻礙。[6]

最后，針對缺乏常設投資調解中心的問題。調解當前主要是依托仲裁機制的重要原因在于缺乏常設的投資調解中心，因此也就缺乏專業的調解規則，特別是在我國和東盟構建的自貿區及簽訂的《框架協議》《投資爭端解決機制協議》等條約中并沒有像WTO或者北美自貿區一樣設置常設的爭端解決機構，更多是依靠爭端雙方的協商，使得效率低下，也不能夠很好契合中國—東盟區域投資爭端的特點。但是，如果有常設的投資調解中心，不僅具有統一的調解規則，在調解過程中，從機構推薦名單中選擇的調解員也更容易被雙方接受，后續達成的調解協議執行也具有明確的法律依據。

四、區域投資中中調解機制的完善建議

在跨國投資爭端的解決方案中，調解所具有的折中性、便利性以及低成本性使其具有獨特的優勢。為可從進一步完善中國—東盟區域投資爭端解決機制中的調解機制，完善中國—東盟區域投資爭端解決中的調解規則，完善調解與訴訟、仲裁機制的銜接機制，保障中國—東盟區域投資爭端解決中調解協議的執行，以及設置獨立的投資調解中心及調解員隊伍四方面進行切入。

（一）完善中國—東盟區域投資爭端解決中的調解規則

調解機制的靈活性并不意味不需要規則進行約束，同時東盟地區復雜的政治環境以及法律文化更是要求調解規則的多元化。但是當前我國與東盟訂立的有關投資爭端解決機制中的調解機制，并沒有細化調解規則，導致爭端當事人在選擇調解機制時，無法獲得最為契合的調解服務。調解規則應當做到如下幾點：首先，明確調解機制的適用范圍，盡管調解具有非對抗性、靈活性以及低成本性等諸多優點，但是并非所有的投資爭端都適合調解進行解決，特別是東道國并不可能在國內法律及政策層面進行妥協，即不可能會向外國投資者提供特殊待遇。因此，可通過中國和東盟各國的充分協商，以例舉法將不適合調解的情況進行排除，以避免調解資源的浪費。其次，可以設置簡易的調解程序，當投資爭端并不復雜時，可以進行適用，以實現快速解決目的。同時，當爭端一方提出進行調解時，調解組織應當及時征詢另外一方的意見，如果另一方當事人也同意，則可以開始調解程序，并且可以通過明確調解的時效來更好維護當事人所擁有的訴權。然后，在調解開始之初，可以提供不同調解規則供當事人進行選擇，以更適合具體的投資爭端。最后，應當規定較為明確的終止程序，如果在約定時間內沒有達成和解，那么就可提出終止程序的意見，來結束調解進程。

（二）完善調解與訴訟、仲裁機制的銜接機制

在中國—東盟的投資爭端解決機制中，調解并非全是單獨適用，也并非對其他爭端解決方式的排斥，而應當作為傳統糾紛解決機制的有益補充，與仲裁以及訴訟一道，構建起多元的糾紛解決機制。一方面，應強調調解的獨立價值，進行適當的程序分離。就如學者指出，在訴訟、仲裁以及調解的“三位一體”解決機制中，調解應當是在“一帶一路”爭端解決機制中優先的解決方式。[7]這樣的制度構想與我國民事訴訟法中先行調解的制度基本是吻合的。在具體的適用過程中，如果當事人一致同意，那么可將調解作為訴訟以及仲裁之前的解決方式，不僅便于雙方的充分參與，還能夠有效地降低金錢以及時間的消耗，減少司法資源的不當浪費。

另一方面，調解應當與訴訟和仲裁進行緊密結合。在訴訟或者仲裁程序中，如果雙方當事人同意，也可以轉入調解程序，重新選擇調解員來進行調解。如果調解成功，則按照調解協議進行義務的履行；如果失敗，則及時轉入原來的訴訟或者仲裁程序，以避免當事人的惡意拖延。此外，達成的調解協議在東道國法律框架內，應當被允許申請執行地法院進行承認，從而為后續協議的履行提供更堅實的保障。

（三）保障中國—東盟區域投資爭端解決中調解協議的履行

調解協議的達成是雙方當事人意思表示一致的體現，也正因此，不少人對于調解協議的履行持“自愿履行”的期待。雖然履行率缺失不低，但是投資爭端一方當事人拒不履行的情形也并不少見，特別是在調解協議的強制執行力缺失背景下。[8]為更好保障調解協議的履行，可在《新加坡調解公約》的框架下，健全國內立法，落實調解協議的履行機制。同時可沿用我國與東盟之前的“早期收獲計劃”以及《洛美協定》，由我國牽頭完善調解協議的履行機制，并可以給予不發達國家更長的不對等執行期。但是，當超過確定的上訴期間后，就可以通過執行在我國的相關財產來落實調解協議。此外，還可以建立相關的信用機制，當東盟國家及當地投資者拒不履行調解協議時，可以加入到信用系統中，適當降低東道國及當地投資者的信用評級，從而對東道國的外資吸引造成一定阻礙，以此倒逼東道國履行調解協議的義務。

（四）設置獨立的投資調解中心及調解員隊伍

當前在我國與東盟的投資爭端解決機制中，調解基本是附屬于訴訟以及仲裁，缺乏獨立的投資調解中心，導致調解十分被動。為此，應當設置獨立的投資調解中心，包括獨立的財政權以及管理權，能夠以自身機構的獨立名義開展合作，并且能夠協調投資爭端雙方訂立調解的意向書，推動調解進程，提供更為優質的調解服務。

獨立的投資調解中心當然應當配備專業的調解員隊伍，特別是當前在仲裁機構中，調解員與仲裁員基本是混同的。但是調解和仲裁存在較大區別，這就導致因為仲裁員缺乏專業的調解技能而導致調解機制無法發揮應有的作用。為此，可以結合東盟各國實際情況，構建專業的調解員隊伍，實現調解員與仲裁員的分離，并且進行多樣化的培訓，使之能夠更為全面地掌握東盟國家的法律制度。但是，由于當前調解制度并未全面地貫徹到中國—東盟的投資爭端解決機制中，所以專門的調解案件較少，因此可以在成立初期考慮兼職調解員的加入，尤其是可以吸納各行業的專家加入，通過定期培訓來強化調解技能的應用，從而更好發揮其專業技能，使其能在專業的投資爭端調解中發揮重要的作用。同時，可優化激勵機制，來鼓勵其更好參與到調解過程中去。