商品房虛假按揭貸款下四類法律行為的效力分析

文/楊夢凡

一、問題的提出

為了緩和居民購買商品房的迫切需要與高額房價之間的矛盾，刺激個人貸款需求，我國許多商業銀行陸續推出商品房按揭貸款業務。該業務使借款人（購房人）可以分期付款，提前獲得房屋所有權；房地產開發商可以盡快回籠資金，償付債務或增加投資；銀行可以擴大業務范圍，增加收益，同時，由于抵押和保證合同的存在，還可以降低金融風險。簡而言之，商品房按揭貸款業務可為借款人、開發商與銀行均帶去利益，在一定程度上，也可助推我國供給側改革中“去庫存”目標的實現。

然而，近年來，許多房地產開發商為了應對供給側改革對房地產行業宏觀調控的政策影響，利用商品房按揭貸款業務進行虛假按揭貸款。商品房虛假按揭貸款是指開發商與他人串通或盜用他人信息，虛構購房合同，再假借或冒用他人名義，以名義借款人購房為由向銀行貸款，套取銀行資金的行為。虛假按揭貸款包括商品房虛假按揭貸款和二手房虛假按揭貸款兩種類型，本文僅就商品房虛假按揭貸款進行討論。本文中出現的“虛假按揭”、“虛假按揭貸款”均指商品房虛假按揭貸款。

以名義借款人對虛假按揭是否知情為標準，可以將虛假按揭貸款劃分為借名按揭貸款和冒名按揭貸款兩種類型。借名按揭貸款是指房產開發商與他人串通，假借他人名義，以他人購房為由向銀行借款的行為，以下簡稱“借名按揭”；冒名按揭貸款是指房地產開發商盜用他人信息，冒用他人身份，以他人購房為由，向銀行貸款的行為，以下簡稱“冒名按揭”。

無論是何種按揭貸款，其項下的法律關系都較為復雜，在借款人、開發商和銀行三方主體之間形成了至少五類法律行為，即房地產開發商與銀行之間的按揭貸款業務合作協議關系、借款人與房地產開發商之間的商品房買賣合同關系、借款人與銀行之間的借款合同關系、借款人與銀行之間的抵押合同關系和房地產開發商與銀行之間的保證合同關系。在實踐中，房地產開發商與銀行之間的保證合同關系往往被并入房地產開發商與銀行之間的按揭貸款業務合作協議中，但因二者屬于不同性質的法律行為，遂將其視為兩種法律行為。在實踐中，開發商考慮到部分真實購房人辦理按揭貸款業務的需要，其與銀行之間的按揭貸款業務合作協議通常是有效的，以下不再對此進行討論。然而，虛假按揭后續的操作模式一般為開發商代替名義借款人向銀行還貸。如果開發商定期還貸直至全額償還貸款，則并不會引發糾紛。如果開發商無力還款，則虛假按揭會浮出水面，在三方主體間的多重法律關系上產生爭議。

筆者以“商品房買賣”、“虛假按揭”、“案件類型：民事案件”、“案由：合同、準合同糾紛”為條件在北大法寶平臺進行案例檢索時發現，自2005年至2021 年12 月31 日間，我國法院共處理了1856 件相關案件，2014 年案件數量為301 件，2015 年為239 件，2016 年 為225 件，2017 年 為205 件，2018 年 為173 件，2019 年 為229 件，2020 年 為167 件，2021 年 為63 件。可見，自2014 年以來，該類案件的數量大幅增加，此后常年居高不下。筆者通過對裁判理由進行分析，發現在司法實踐中，對于如何理解虛假按揭下多種法律行為之間的關系以及如何判斷法律行為效力的問題仍存在著諸多不同觀點。筆者遂以“虛假按揭”或“假按揭”為關鍵詞在中國知網平臺上進行檢索，發現自2003 年至今涉及虛假按揭的民商法學或經濟法學相關文章數量僅為64 篇（包含碩博學位論文）。其中，2014 年以來的文章僅8篇。可見，對于該問題，雖然司法實踐中存在較大爭議，但在學理層面卻鮮少有人討論。同時，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）改變了諸多認定法律行為效力的規定，即許多過去的裁判理由已經無法適用于目前案件的裁判。

不同的判決理由與判決結果可能涉及不同的利益衡量標準，也可能引發不同的社會效果。為了維護受害方的合法權益，化解司法實踐中的爭議，遏制虛假按揭事件的頻繁發生，筆者將根據檢索結果，對司法實踐中的裁判觀點進行梳理，并根據《民法典》的相關規定，分析各個觀點的合理之處或不足之處，從而提出認定商品房虛假按揭下多種法律行為效力的可行性建議，以實現法律邏輯與利益衡量相統一的司法裁判目的。

二、冒名按揭下合同效力的認定

冒名按揭下，購房人即名義借款人對虛假按揭并不知情，即無論是對于商品房買賣合同，還是對于借款合同或抵押合同，其均不具有意思表示。有學者認為，在該情形下，應當認定此類合同無效。[1]筆者認為該觀點并不準確。在通過行為人的意思表示判斷合同效力時，合同無效強調的是雙方當事人之間存在意思表示但意思表示不真實，然而，在冒名按揭情形下，由于開發商盜用名義借款人的個人信息，導致名義借款人對訂立合同并不知情，即其對于上述合同并未進行過任何意思表示。而對于涉及購房人的買賣合同、借款合同和抵押合同而言，其成立必須基于雙方當事人一致的意思表示。由此，涉及名義借款人的這三類合同應當被認定為合同不成立，而非合同無效。對于銀行與開發商所簽訂的保證合同的效力，根據《民法典》第六百八十二條的規定，保證合同的效力從屬于主合同，由于作為主合同的借款合同不成立，保證合同亦不發生法律效力。

三、借名按揭下合同效力的認定

借名按揭下，名義借款人對虛假按揭情形實際上是知情的，甚至和開發商之間可能存在借名協議。此時，對于其下不同法律行為效力認定的理由和結論都不盡相同。因此，以下將分別對實踐中認定借名按揭下四類合同效力的裁判理由進行分析。

（一）借款人與房地產開發商之間商品房買賣合同的效力

對于該問題，在筆者所檢索的案例中，法院無一例外地認為買賣合同系無效，但對于認定無效的理由，卻存在著四種不同的角度。

第一，部分法院以“名義借款人與開發商惡意串通，損害銀行利益”為由認定買賣合同無效。

事實上，在借名按揭中，銀行利益受損的根本原因在于開發商不能按期還款，即銀行所承受的可能轉化為實際損失的風險是在借款合同形成時發生的，[2]而買賣合同只是銀行用來審查是否與名義借款人簽訂借款合同的工具，尚不能構成損害銀行利益。因此，該理由不妥當。

第二，部分法院認為，買賣合同違反了《商業銀行法》第三十五條第一款關于借款用途的強制性規定，因而應被認定為無效。①

筆者對此亦不認同，理由如下：其一，《商業銀行法》中對借款用途的規定是針對借款合同的，與買賣合同的效力沒有直接關系；其二，《民法典》第一百五十三條第一款中的“強制性規定”應為效力性強制性規定，而《商業銀行法》中關于借款用途的規定只是針對銀行放貸前審查的管理性強制性規定，不能以此認定合同無效，該理由同樣適用于反駁以“違反《商業銀行法》的強制性規定”認定借款合同無效的裁判理由，下文對該點不再贅述。

第三，部分法院以當事人涉嫌刑事犯罪為由，認定買賣合同因違反法律的強制性規定而無效。②但應當明確，刑法所規制的是行為人的手段，而民法所關注的是行為人與相對人之間的法律行為，二者之間沒有必然聯系。如果以刑法規定認定合同無效，則必須是合同內容侵犯了法益，換言之，是合同雙方以一致的意思表示侵害了法益。[3]在虛假按揭下，買賣、借款、抵押和保證合同只是開發商進行虛假按揭的工具，其本身的內容都并未直接侵害法益，因而不能以開發商的手段違反刑法規定而認定合同無效。在司法實踐中，有法院在認定借款合同、抵押合同和保證合同無效時同樣適用了該理由，下文對此不再贅述。

第四，部分法院以借款人與房地產開發商之間并不存在買賣房屋的真實意思表示，認定房屋買賣合同無效,③筆者對此表示認同。在借名按揭下，名義借款人和開發商都不具有買賣涉案房屋的真實意思表示，因此，可直接根據《民法典》第一百四十六條第一款的規定，認定房屋買賣合同無效。

（二）借款人與銀行之間借款合同的效力

在虛假按揭所涉及的五類法律行為中，借款人與銀行之間的借款合同關系是最為核心也是認定時爭議最大的法律行為。

筆者在檢索案例時發現，司法實踐中對借名按揭下借款合同的效力進行認定時，往往會考慮銀行是否對虛假按揭情形知情。如廣東省高級人民法院《關于審理房屋買賣合同糾紛案件的指引》第十二條認為，金融機構知道或者應當知道房屋買賣合同虛假，仍然與買受人簽訂房屋擔保貸款合同的，該貸款合同亦屬虛假，應認定無效。但此時的關鍵問題恰恰在于如何判斷銀行是否知道或應當知道虛假按揭情形。對此，有法院認為，當出現“多戶同一天集中簽訂貸款合同”、“預購商品房抵押登記證均由同一人代領”等情形時，銀行應當知道開發商可能涉嫌虛假按揭。④還有法院認為，“銀行未對借款的合法性、安全性等情況進行充分調查”時，也應視為銀行應當知道虛假按揭情形。⑤如果“銀行工作人員獲得個人非法利益后未正當履行職責，客觀上為開發商騙取貸款創造了便利條件”，那此時銀行便屬于與開發商惡意串通。⑥事實上，以上三種觀點都過于極端，不利于銀行利益的維護。

其一，銀行對按揭貸款進行審查只有一般注意義務，且銀行違反注意義務不等同于銀行對虛假按揭知情，除非有充分證據證明銀行與開發商“共謀”虛假按揭，否則難以構成“惡意串通”。[4]

其二，上述三種觀點中的內容指向的都是銀行內部管理問題，銀行在此類案件中亦因為工作人員的故意或過失遭受了損失，并不能由此證明銀行的主觀惡意。所以，對于銀行是否知情的判斷應考慮銀行作為一個獨立主體的主觀態度，而非片面考察銀行部分工作人員的做法。

其三，即使可以證明銀行應當知道開發商的虛假按揭行為，甚至與開發商惡意串通，亦不可以適用《民法典》第一百五十四條的規定，因為在借名按揭下，借款合同并不存在“損害他人合法權益”的情況。

其四，在銀行知情時，亦不可適用《民法典》第一百四十六條第二款“通謀虛偽”的規定判斷借款合同的效力。因為在通謀虛偽行為中，當事人均不希望表示行為發生任何法律效果，[5]而在虛假按揭貸款下，開發商正是依賴于借款合同的法律效果才獲得了貸款，所以借款合同并不是一種通謀虛偽行為。但筆者認為，可將其視為一種名義借款人的間接代理行為，依照《民法典》第九百二十五條的規定，認定借款合同關系實質上在銀行與開發商之間有效。

在筆者所檢索的案例中，僅有三個案例認為銀行的過錯足以影響合同效力，⑦除此之外，法院均認定銀行對虛假按揭并不知情。但在此前提下，仍然存在三種認定合同效力的裁判理由。

其一，認定借款合同是商品房買賣合同的從合同，作為主合同的買賣合同無效，從而導致借款合同無效。⑧

筆者認為，此觀點混淆了主從合同的概念。主從合同的關系應當是一種事實上的從屬關系，即訂立主合同所基于的事實消失，訂立從合同所基于的事實也相應消失。[6]商品房買賣合同和借款合同是兩個獨立的合同，買賣合同僅是銀行在發放貸款時對所涉貸款用途、借款人清償能力等予以判斷審核的參考依據，與借款合同系不同主體之間相互獨立的意思表示，二者之間并無事實上的從屬關系，即無主從依附關系。因此，筆者認為，以買賣合同無效為由認定借款合同無效的觀點并不合理。

其二，認定借款合同因“違背公序良俗”而無效。⑨首先，個案中的借款合同實質上侵害的只是相對方銀行的財產權益。不可否認，虛假按揭的大規模爆發可能會引發金融風險，但這種風險是規模效應所帶來的，在具體個案中，并不涉及違背公共秩序，適用該規定有“向一般條款逃逸”之嫌。其次，在借款合同下，虛假按揭可以被視為一種變更借款用途的行為，[7]根據《民法典》第六百七十三條的規定，銀行可以解除合同，即法律層面并沒有直接認定借款合同系無效，反而賦予了銀行更多的自主權。再次，從維護銀行和社會公共利益的角度出發，認定合同有效更為合理。在合同有效的情況下，銀行可以根據借款合同的約定主張違約責任，而一旦認定合同無效，則只能向法院主張締約過失責任。違約責任通常是雙方當事人協商后確定的，一般較締約過失責任對銀行更為有利。同時，通過使名義借款人和開發商承擔更重的責任，亦可預防未來虛假按揭事件的發生，維護社會公共利益。

其三，部分法院認為，在銀行對借款人與開發商之間的串通事實不知情的情況下，借款人與開發商對銀行構成欺詐，銀行可以依據《民法典》第一百四十八條和第一百四十九條的規定主張撤銷權。⑩

筆者對此亦無異議。雖然買賣合同與借款合同并不能構成主從合同關系，但正如學者所言，買賣合同可被視為借款合同簽訂的動機所在。[8]動機一般不會影響法律行為的效力，但也存在例外情況，如動機成為當事人權利義務的一部分或在交易中被視為重要因素等。在商品房按揭貸款下，開發商和借款人明知銀行放貸的動機系借款人購買商品房，并通過提交相關材料的方式向銀行聲明購房合同真實，即該動機已經外化，借款人應當遵守其與銀行之間關于按揭貸款用途的約定使用貸款。而在借名按揭下，名義借款人將貸款用于開發商融資的行為明顯使該外化動機發生改變，對銀行構成了欺詐。同時，開發商作為第三人，與名義借款人虛構購房合同，亦對銀行構成欺詐。此時，銀行的信賴利益受到了損害，相比直接認定合同無效，賦予銀行撤銷權更利于銀行自主選擇維護利益的救濟途徑。

然而，實踐中往往會產生一個爭議，即如果銀行未行使撤銷權或撤銷權消滅后，合同在何方當事人之間發生效力。有的法院認為，名義借款人并未實際使用貸款和取得涉案房屋，如果承擔還款責任則顯失公平，借款合同應當在銀行與開發商之間有效;?有的法院認為，借款合同在銀行與借款人之間有效，但同時，開發商應對此承擔連帶責任。?筆者認同第二種觀點。在借名按揭下，名義借款人雖然未實際使用涉案貸款和房屋，但其自愿在借款合同上簽字，故具有借款的真實意思表示。既然借款合同有效，其應當依約承擔還款責任。因為保證合同的存在，開發商也應當對借款合同下的債務承擔連帶責任。同時，應當認識到，認定名義借款人承擔責任不僅符合法律規定，利于保護銀行的合法權益，同時，還有助于讓名義借款人認識到借名按揭貸款的風險，從而謹慎行事，這有利于遏制實踐中該類事件的發生。

（三）名義借款人與銀行之間抵押合同的效力

借名按揭下的抵押合同是名義借款人與銀行間借款合同的從合同，根據《民法典》第六百八十二條第一款的規定，其效力的有無與主合同的效力密切相關。所以，實踐中對借款人與銀行之間借款合同效力認定的不同也間接導致了對抵押合同效力認定上的不同。除此之外，亦有法院在認定借款合同有效的情況下，出于各種考量而認定抵押合同無效。由于抵押合同與借款合同的當事人均為銀行和名義借款人，所以法院認定抵押合同效力的理由與認定借款合同效力的理由大致相同，如因損害國家利益和社會公共利益而認定合同無效、因當事人惡意串通而認定合同無效、銀行作為被欺詐方可以行使撤銷權等。因此，本文對以上認定合同效力的相似觀點不再贅述，以下僅就認定抵押合同效力的特殊裁判理由進行舉例說明。

第一，部分法院以名義借款人對涉案房屋不具有處分權而認定抵押合同無效。?此種觀點顯然未能注意到債權變動與物權變動所需條件的不同。由于債權只能產生請求權的法律效果，所以其并不涉及權利的處分，[9]即債權發生變動不需要行為人具有處分權。換言之，債權作為一種觀念意義上的權利，其有效性并不以行為人有權處分為前提。因此，以該理由認定抵押合同無效并不合理。

第二，部分法院以名義借款人與開發商之間的買賣合同無效為由，認定抵押合同無效。?但如上所述，抵押合同系借款合同的從合同，而非買賣合同的從合同。買賣合同與抵押合同訂立時所基于的事實雖然具有一定的聯系，但并不相同，即買賣合同與抵押合同并不具有從屬性。所以，對于抵押合同效力的認定并不能依賴于買賣合同的效力。

第三，部分法院以名義借款人與銀行之間的借款合同無效為由，認定抵押合同無效。?但如上文所述，認定借款合同有效更為合理，所以，雖然該理由在邏輯上是正確的，但筆者并不贊同其前提條件，因此認為該理由并不妥當。

第四，還有法院認為，應當認可銀行享有撤銷權。當銀行不行使撤銷權或撤銷權消滅后，應當認定抵押合同有效，即當抵押登記條件成就或約定期限屆滿時，銀行享有對涉案房屋辦理抵押權登記的請求權。?筆者認同該觀點。同時，應當注意的是，此時只是抵押合同有效，不動產抵押權未經登記不能直接依據合同設立，即銀行享有的是對涉案房屋辦理抵押登記的請求權，而非實際享有抵押權。

（四）房地產開發商與銀行之間保證合同的效力

在商品房按揭貸款中，房地產開發商與銀行之間保證合同的性質通常為階段性連帶保證。其本意是使開發商為借款人在借款合同簽署之日起至抵押權有效設定之日止向銀行履行還款義務提供保證，即為銀行獲得安全的房屋抵押擔保前的等待過程提供保證。一旦借款人所購房屋抵押權設定成功，開發商的階段性保證任務即完成。

而在借名按揭下，商品房買賣合同系雙方的虛假意思表示，因此，雖然抵押合同有效，但在實踐中開發商并不會對涉案房屋辦理抵押登記，即由此導致開發商的保證責任往往是一以貫之的。也正因如此，法院在認定保證合同有效后，開發商要同名義借款人一起對銀行貸款承擔連帶責任。一旦法院認定名義借款人與銀行之間的借款合同無效，作為從合同的保證合同便會隨之無效。?此時，銀行將難以向開發商主張違約責任。因此，筆者認為，此處也印證了前文所述認定名義借款人與銀行間借款合同有效的重要意義，即銀行可依照保證合同追究房地產開發商的連帶責任，從而更好地維護銀行權益。

四、結論

在司法實踐中，面對虛假按揭糾紛時，首先應當根據名義借款人是否對虛假按揭事實知情認定糾紛的性質。在冒名按揭下，涉及名義借款人的商品房買賣合同、借款合同和抵押合同均只具有單方意思表示，因而不成立。銀行與房地產開發商之間的保證合同因借款合同不成立而不發生法律效力。

在借名按揭下，因名義借款人與房地產開發商之間關于買賣房屋的意思表示不真實，買賣合同無效。而在判斷借款合同、抵押合同和保證合同的效力時，應當首先考慮銀行是否對虛假按揭知情。在銀行知情的情況下，可以根據間接代理的理論認定借款合同在銀行與房地產開發商之間實際發生效力，由開發商承擔還款義務；在銀行不知情的情況下，首先應當承認銀行因受欺詐而享有的撤銷權，在銀行不行使撤銷權或撤銷權消滅后，借款合同、抵押合同和保證合同均可被認定為有效，名義借款人應向銀行承擔還款責任，房地產開發商承擔連帶保證責任，同時，銀行亦享有對涉案房屋辦理抵押登記的請求權。

事實上，無論涉及幾方主體的利益，法院在判斷合同效力時都應當首先考察行為人的主觀態度。例如，在虛假按揭糾紛中，開發商毋庸置疑是主觀惡性最大的，其利益最不值得被保護，而銀行和名義借款人的主觀惡性則需要具體判斷，如果不具有主觀惡性，則應當盡可能地尊重受害方的意思自治，維護受害方的權益，從而盡可能實現法律邏輯與利益衡量的統一。因此，在現有法律的框架下，考量當事人的主觀態度、尊重當事人的意思自治應當是處理虛假按揭糾紛時最為重要的準則。

注釋

①參見（2015）通中民終字第01360號商品房買賣合同糾紛案。

②參見（2015）通中民終字第01360號商品房買賣合同糾紛案。

③參見（2020）吉02 民再8 號借款合同糾紛再審民事判決書和（2016）鄂0106民初4774 號借款合同糾紛一審民事判決書，廣東省高級人民法院《關于審理房屋買賣合同糾紛案件的指引》第十二條中也表達了該觀點。

④參見（2019）皖0221 民初2841 號確認合同效力糾紛一審民事判決書。

⑤參見（2020）鄂0103 民初11152 號房屋買賣合同糾紛一審民事判決書。

⑥參見（2019）浙0127 民初5913 號破產債權確認糾紛一審民事判決書。

⑦即（2019）皖0221 民初2841 號、（2020）鄂0103 民初11152 號和（2019）浙0127 民初5913 號，其中（2019）皖0221 民初2841號和（2019）浙0127 民初5913 號已被二審法院撤銷。可見，實踐中對銀行主觀態度的審查十分謹慎。

⑧參見（2019）鄂0106 民初15449 號房屋拆遷安置補償合同糾紛一審民事判決書。

⑨參見（2021）豫0103 民初1516 號抵押合同糾紛一審民事判決書。

⑩參見（2020）浙01 民終4958 號破產債權確認糾紛二審民事判決書，同時，湖南省高級人民法院《關于房屋買賣、租賃糾紛案件適用法律問題的指導意見（試行）》第七條也對該觀點表示認同。

?參見（2021）贛0192 民初1360 號確認合同無效糾紛民事一審民事判決書和（2017）粵13 民終768 號房屋買賣合同案。

?參 見（2021）鄂0704 民 初139 號金融借款合同糾紛民事一審民事判決書和（2021）魯11 民終1446 號金融借款合同糾紛民事二審民事判決書。

?參見（2015）粵高法民四申字第24號金融借款合同糾紛案。

?參見（2021）豫0103 民初1516 號抵押合同糾紛一審民事判決書。

?參見（2019）鄂0106 民初15449 號房屋拆遷安置補償合同糾紛一審民事判決書。

?參見（2017）粵13 民終768 號房屋買賣合同案。

?參見（2016）鄂0106 民初4774 號借款合同糾紛一審民事判決書。