商業秘密和專利對技術成果保護比較研究

孫志飛

一、引言

技術成果是一個企業的核心競爭力。技術成果既可以作為商業秘密進行保護，也可以通過申請專利權進行保護。商業秘密和專利雖然同屬知識產權范疇，但是二者之間存在較大的差異。由于部分企業對商業秘密和專利缺乏深刻認識，導致其對技術成果的保護方式選擇上感到無從下手。本文通過比較商業秘密和專利的多個差異，為企業在選擇這兩種方式保護技術成果時提供了思路。

二、商業秘密與專利的差異比較

1.保護客體的比較

《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱“若干問題的規定”）的第一條對《反不正當競爭法》中第九條第四款涉及的技術信息即技術秘密所包括的內容進行了定義，其保護的客體對象的范圍較為廣泛。

商業秘密保護客體中的技術秘密不要求是完整的技術方案，可以是階段性的成果，例如實驗過程中的數據、實驗結果等。將那些不容易被反向工程獲得的技術信息作為技術秘密，可以加強對技術秘密的保護，例如生產工藝、配方等。即使他人從市場上獲得合法銷售的產品，通過反向工程也不易獲知制造過程中的秘點。

《專利法》的第一條指出該法的保護客體是發明創造，第二條對發明創造進行定義：發明創造是指發明、實用新型和外觀設計。其中，發明和實用新型均為新的技術方案，發明的新的技術方案是對產品、方法或其改進所提出的；實用新型是適于實用的新的技術方案，其是對產品的形狀、構造或其結合所提出的；外觀設計是富有美感并適于工業應用的新設計，其是對產品的形狀、圖案或其結合，以及色彩與形狀、圖案的結合所做出的。

專利審查指南進一步指出技術方案是指為了解決技術問題而采取的、利用了自然規律的技術手段的集合，技術手段一般由技術特征來體現。專利法第二十六條第三款對專利的說明書提出要求，即說明書應當對發明或者實用新型做出清楚、完整的說明，是否清楚、完整的衡量標準是所屬技術領域的技術人員能夠實現。而專利法第二十二條第三款則對發明和實用新型的權利要求提出更高要求，需要滿足創造性。并且，發明的創造性高度要高于實用新型的創造性高度。與現有技術相比，對發明的創造性要求是具有“突出的”實質性特點和“顯著的”進步，對實用新型的創造性要求是具有實質性特點和進步。以計算機程序為例，雖然其為商業秘密的保護對象，但根據專利審查指南可以得知如果一項權利要求涉及計算機程序本身例如源代碼，那么所述權利要求屬于智力活動的規則和方法，不能作為專利保護的客體。

如果專利的一項權利要求中，對其進行限定的內容不僅包括智力活動規則和方法，又包含技術特征，那么這項權利要求從整體上來說，不是智力活動規則和方法。如果涉及計算機程序的專利申請是為了解決某個技術問題，通過獲取外部或內部的參數等信息，進行相應處理的技術手段遵循了自然規律，獲得的技術效果符合自然規律，那么該技術方案就屬于專利法所說的技術方案，是其保護客體。可見，專利保護的客體有嚴格要求，比商業秘密的保護客體的門檻更高。

2.排他性比較

商業秘密的權利不是絕對的，是相對而言的，其排他性較弱。商業秘密不需要經過法定程序就能獲得法律保護，其保護內容不需要公示，只要內容符合商業秘密所要求的秘密性、價值性和保密性方面的要求，就可以獲得保護。由于商業秘密的保密性要求，會導致大多數人對于該商業秘密所包含的內容無法進行避讓，所以商業秘密并不能獲得絕對的排他效力。擁有商業秘密的人不能阻止此前通過自主研發創造該內容的人使用或轉讓該內容。

“若干問題的規定”的第十四條指出了不屬于侵犯商業秘密行為的兩種方式，即通過自行開發研制方式，或者通過反向工程方式，獲得被訴侵權信息。而自行開發研制、反向工程也是侵犯商業秘密訴訟中常見的抗辯理由。自行開發研制方式通常是指開發者通過投入資金，付出時間和精力而開發研制出技術成果。如果其他開發者自行開發出的技術成果與商業秘密保護的內容相同，可以視為善意巧合。一項技術成果被認定為自主研發的條件包括：自主研發過程中積累的文件資料，研發人員提供的證人證言；自主研發成功的時間要比研發人員接觸到商業秘密的時間早。這就要求在技術研發前，建立規章制度，從物理技術和管理制度上入手，完善研發過程記錄。研發記錄不僅要記錄研發成功的過程，還要記錄研發失敗后進行糾錯、試錯的過程，以形成閉合鏈條的書面材料，為將來可能的訴訟提供有力證據。

專利是以技術公開為基礎，經過法定程序，例如申請、審查，滿足相關要求的情況下才能獲得授權，其獲得的保護力度是絕對的，具有天然的排他性。任何單位和個人在沒有獲得專利權人的許可下，都不得為了生產經營之目的實施該專利。專利公開的技術方案獲得法律保護，公眾具有對其技術方案進行避讓的義務。如果侵犯專利權，需要負相應的法律責任。

我國實行的是專利先申請原則，兩個以上申請人申請同樣發明創造專利的，將專利權授予最先申請的人。先申請原則保護了最先提出專利申請的人，其鼓勵申請人在完成發明創造之后，盡快提交專利申請。然而，這可能導致先于申請人研發出發明創造的人，受到在后研發出同樣發明創造的人所獲得專利權的限制，這對于先研發出該發明創造的人也不公平。為了解決這一弊病，專利法第七十五條規定多種不視為侵犯專利權的情形，其中第（二）項規定了在專利申請日前并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的幾種情況，這實際就是先用權。先用權制度起到鼓勵發明創造的作用，使得專利權人和公眾之間的利益達到平衡。

3.公開導致權利喪失的比較

新產品在投放市場之前，或者新方案在申請專利之前，可以將其作為商業秘密進行保護。商業秘密的三個構成條件中，不為公眾所知悉即秘密性是商業秘密具有價值的基礎。《反不正當競爭法》規定的為公眾所知悉的情形中，包括該信息被公開披露于公開出版物或其他媒體上，還包括該信息通過報告會、展覽等方式公開。一旦商業秘密被公眾所知悉，其不再成為商業秘密，不管其技術價值或經營價值多么大，都可以被任何人免費和自由地使用。

與商業秘密的公開相對比，專利申請如果在申請日之前被公開，其并不意味著會一定喪失新穎性。《專利法》第二十四條規定了四種不喪失新穎性的情況，其中兩種情況為在申請日以前六個月內，專利申請人在國際展覽會上首次展出發明創造，或者在規定的學術會議、技術會議上首次發表發明創造。如果申請人按規定提出享有新穎性寬限期的聲明和證明文件，則上述展出或發表的內容不影響該發明創造的新穎性，也就享受到新穎性寬限期。由此可見，需要滿足一定的條件，專利申請才能享受新穎性寬限期，相關的在前公開才不會影響該專利申請的新穎性。4.保護期限及維護難度的比較

商業秘密的保護期限由其保密措施決定。如果保密措施嚴密，維護得當，可以享受無限期的保護。只有做到了保密性，技術成果才可能作為商業秘密獲得法律保護。保密措施包括規章制度上的措施、物理上的措施。規章制度上的措施包括：制定保守商業秘密的規章，制定保密的義務、責任和處罰等措施，對內與職工簽訂保密協議，對外在商務活動過程中與外部第三方簽訂保密協議。物理上的措施包括對生產車間、研發實驗室、資料室等重點地點設置門禁、監控等，對文件進行密級劃分，規定接觸權限。

專利權的保護期限是法定的。三種專利權的保護期限各不相同，其中，發明專利權的保護期限是20 年；實用新型專利權的保護期限是10 年；外觀設計專利權的保護期限是15 年。專利權的維護包括按年及時繳納年費；在收到無效宣告請求書時，組織內部的技術人員在規定答復期限內進行答復；在企業發生名稱變更或者企業地址發生改變時，及時向國家知識產權局辦理著錄項目變更手續，以便后期能及時收到無效宣告請求書，并進行答復。因此，專利權的維護相對于商業秘密的維護要簡單一些

三、商業秘密和專利的選擇

1.根據技術領域的發展速度選擇

一個技術領域的發展速度，決定該領域知識更新換代的頻率。在飛速發展的技術領域，將一項技術方案作為商業秘密保護，可能被競爭對手通過自身研發獲得，也有可能被行業所拋棄。例如，在通信技術領域，其技術的基礎是網絡的互聯互通。如果某家公司獨創一項作為商業秘密的技術，基于該技術的產品做不到與其他公司統一接口，不去遵守相關通信標準，無論該技術在當時多么先進，也可能被通信標準放棄，其產品成為信息孤島，公司也可能被行業所淘汰。相反，如果該公司能夠將研發的產品與其他公司的產品互聯互通，積極參與標準制定，并且將技術成果作為標準提案，預埋到將來的標準中，則有可能因為標準專利而獲取大量利潤，并奠定行業地位，為進一步發展壯大帶來巨大機遇。

2.根據技術的領先程度選擇

如果一項技術是對現有技術的小幅改進，雖然其能夠解決相應的技術問題，帶來一定的技術效果，但如果將其作為商業秘密進行保護，則競爭對手可能通過學習，利用自身的研發能力得到相同或相似的技術方案，使得商業秘密保護的技術方案失去應有的價值。如果將該技術作為專利進行保護，則該技術方案可獲得壟斷地位，使得企業在一定時間內處于更有利的市場競爭地位，并通過專利獲得相應的經濟利益。如果一項技術為企業帶來的競爭優勢非常明顯，競爭對手需要付出大量人力、物力以及相當長的時間進行研發，才有可能獲得相同或相似的技術，那么將該項技術作為商業秘密進行保護是更有效的保護方式。

3.根據反向工程的難易程度選擇

針對商業秘密的反向工程是指通過合法途徑，獲得包含商業秘密的產品，通過拆解、分析等手段，獲知產品包含的作為商業秘密的技術信息。符合一定條件的反向工程并不違法。如果一項技術可以輕易通過反向工程獲得，則不宜將其作為商業秘密進行保護，將其作為專利進行保護是更好的選擇。

4.根據技術被公開的可能性進行選擇

專利申請經初步審查合格，自申請日起滿十八個月進行公布。在進行初步審查時，審查員需要遵循保密原則。對于一項作為商業秘密進行保護的技術成果，權利人感受到商業秘密可能被公開時，可以申請專利，直到專利申請被公開之前，其仍可以作為商業秘密進行保護。如果權利人判斷商業秘密被公開的可能性已經被消除時，可以根據需要撤回專利申請，繼續以商業秘密對技術成果進行保護。

四、結語

以商業秘密或專利對企業的技術成果進行保護，能夠為企業的發展保駕護航。在企業的生產經營過程中，可以根據實際需要，在商業秘密和專利中，選擇合適的方式對技術成果進行保護，從而使得技術成果的價值最大化，為企業的發展做出最大貢獻。