李素榮
(華東政法大學經濟法學院,上海 201620)
“雙碳”目標是我國重要的國家戰略和國際承諾,充分發揮碳排放權交易的市場化機制作用,是我國實現“雙碳”目標的重要措施。碳交易機制通過細化科學減碳目標,形成內生減碳驅動力,賦能行業綠色低碳轉型,用低成本有效完成減排指標,已成為我國當前主要的碳減排政策(魏琦等,2021)。然而,我國碳交易市場活躍度不足、金融工具和手段單一、交易率和交易額有待提升,碳交易制度的建設和執行正面臨困境。其中,碳排放權的法律屬性作為碳市場的基礎性法律問題懸而未決,成為影響我國碳排放權交易系統建設和碳市場能力建設的重要原因。
生態環境部2020年12月發布的《碳排放權交易管理辦法(試行)》(以下簡稱《辦法》)和2021年3月起草的《碳排放權交易管理暫行條例(草案修改稿)》(以下簡稱《條例》)都包含有涉及碳排放權和碳排放配額的條款,但《條例》和《辦法》不僅對碳排放權和碳排放配額下了近乎相同的定義,在用法上也未加以區分。《條例》和《辦法》給上述兩個名詞下的定義分別為:碳排放權是指分配給重點排放單位的規定時期內的碳排放配額;1個單位碳排放配額相當于向大氣排放1噸的二氧化碳當量。從文義中理解,碳排放配額是客觀存在的溫室氣體的量,碳排放權是指被特定了的部分溫室氣體的量,碳排放權與碳排放配額本質相同,只是限定在不同的范圍,所以有所區分。二者在《條例》和《辦法》中的使用場景有:碳排放權交易、有償分配碳排放權、持有買賣碳排放配額、加強對碳排放配額分配等,二者均可作為分配和交易的對象。值得注意的是,如果認為碳排放權是一種當量,那么因持有這種當量而享有的權利又該如何命名?如果二者概念相近、用法相同,二者之間又該如何區分?可見,碳排放權和碳排放配額作為碳制度的基礎和核心,關系模糊,影響了后續碳排放權法律屬性的判斷。
碳金融市場發揮作用的前提是嚴密且合理的制度設計。碳排放權的法律屬性作為碳制度中的基礎性法律問題,決定了相關利益主體的權利義務內容、司法救濟途徑、碳金融理論擴展以及整個碳交易法律制度的設計(黃亞宇,2011)。只有在基礎理論的支撐下,碳融資工具和碳交易支持工具的開發才能真正做到有法可依,綠色項目、綠色金融才得以有序開展,進而實現優化市場激勵機制,促進碳排放權流動,引導市場資金,為企業實現碳減排提供金融支持的目的。此外,世界各國目前對于碳排放權這一概念尚沒有形成統一的界定,完善碳制度基礎理論,對于從源頭上推動能源結構轉型,推動我國參與國際協調和國際合作、創造新的經濟增長點有重要意義。基于此,本文從碳排放權和碳排放配額的關系出發,分析碳排放權的法律屬性,助力建設穩定高效、開放統一的碳市場。
學界的研究鮮少涉及碳排放權和碳排放配額之間的關系,主要目光聚焦在對碳排放權進行定性上,希望將碳排放權并入現有理論體系中,為碳制度構建提供充足的法律依據,降低立法成本。以往文獻的研究焦點集中在民事權利、行政權利、環境權利三個方面,其中,贊成碳排放權是民事權利的學者居多。葉勇飛(2017)等認為,碳排放權的權利人對特定數量溫室氣體可以占有、使用、收益,碳排放權具有用益物權的屬性。黃亞宇(2011)等認為碳排放權是對環境容量使用、收益的權利,由于碳排放權不具有可支配性,屬于特殊的用益物權。劉自俊(2013)、歐陽愛輝和張吳磊(2018)認為,碳排放權和準用益物權在程序、客體、母權、義務、限制上都不謀而合,碳排放權的法律性質應當認定為準用益物權。杜晨妍和李秀敏(2013)認為,環境容量資源是自然資源的一種,碳排放權應當屬于準物權,適用民法中物權的規定。蘇燕萍(2012)認為,碳排放權具有物權的屬性,但是權利的取得方式和行使方式都比較特殊,應當被認定為特許物權。王清軍(2010)認為,碳排放權跨越了公法和私法,應當將其認定為新財產權。雖然碳排放權在交易環節與物權有一定相似性,但將碳排放權視為民事權利無法為碳排放權的分配和清繳環節提供理論依據,無法作為碳制度的支撐性理論。
部分學者認為碳排放權屬于行政權的一種。王慧(2017)認為,在碳排放交易制度建立的初期,政府需要有靈活的調整權力,應當將碳排放權認定為行政特許權。田丹宇(2018)認為,碳排放權運行過程中需要強有力的行政保障,碳排放權應當定性為公權。本研和方堃(2021)認為,碳制度的立法目的是維護碳交易市場穩定,從這個角度講碳排放權是行政規制權。誠然,碳市場在建立初期,無論是分配環節還是交易環節都需要強有力的行政干預,但是某一權利需要加強政府管控并不意味著這個權利本身就是行政權。例如,在我國,使用槍支的權利是被政府嚴格管控的,但是使用槍支這個權利本身并不是行政權,因此認為碳排放權是行政權的觀點有待商榷。
少數學者如崔金星(2012)認為碳排放權相對于傳統物權,側重于對環境資源的利用而不是支配,屬于環境財產權中的環境容量使用權或者叫排污權。從表層看,環境權與碳排放權的概念非常接近,但是環境權的概念過于狹隘,難以涵蓋配額的金融屬性。除此之外,環境權本身的內容、規則體系和法律后果都尚不明朗,難以支撐碳交易的現實需求。
綜上,雖然關于碳排放權性質認定的學說眾多,但均存在一定弊端,究其根本是尚未理清碳排放權和碳排放配額之間的法律關系。碳排放權與碳排放配額的法律屬性仍有待探索。
由于現行立法和以往文獻均未對碳排放權和碳排放配額的法律屬性作出有效回應,應當首先理清碳排放權和碳排放配額的法律關系,再言對二者法律屬性的認定。
《京都議定書》開創性地提出了碳排放配額的概念。其中,排放貿易機制中約定,公約國家可以根據其減少排放的承諾獲得分配數量單位(AAUs),超額完成指標國家與未能完成指標國家之間可以進行AAUs的交易;聯合履約機制約定締約國可以通過低碳項目產生減排單位(ERUs),并且可以將ERUs商業化產生(袁杜娟和朱偉國,2012);清潔發展機制約定,發展中國家可以通過完成項目產生核證減排量(CERs),轉讓給發達國家以使其完成在《京都議定書》中的承諾(楊星,2015)。《京都議定書》有三個核心要點:第一,沒有直接約定碳排放主體排放溫室氣體的權利,而是通過確定AAUs的方式間接限制;第二,創造了碳排放配額的概念,并約定碳排放配額可交易;第三,締約主體可以通過主動減排獲得額外的利益。
受《京都議定書》影響,全球涌現出多個碳交易市場,在這些交易市場中,碳排放配額扮演的角色大多都是碳排放權利的量化指標和交易產品。2002年4月,英國啟動了世界上第一個碳排放交易國家系統,碳排放主體都被分配了固定數量的碳排放配額來排放溫室氣體,主體之間可以進行碳交易(Bryne,2004)。歐盟排放交易體系覆蓋面廣、存在時間長,被認為是世界上第一個也是迄今為止最大的一個碳排放交易體系(Spinelli,2016)。歐盟通過EU ETS指令確定了各個成員國的碳排放配額,各成員國必須按照所規定的數量進行氣體的排放,超過規定數量的部分,應當通過交易巿場或者其他法律規定的途徑向排放權有剩余的企業或者其他國家有排放權供應的市場主體購買(Mortensen,2004)。美國發起了區域溫室氣體行動計劃(RGGI),通過拍賣較大比例的碳排放配額以獲得資金并投資于節能技術、可再生能源技術和清潔能源技術(王遙,2010),并規定碳排放配額可以通過芝加哥氣候交易所進行交易。新西蘭于2002年在批準《京都議定書》的同時頒布了《氣候變化應對法》,建立了新西蘭排放交易體系,受管制排放者應當提交必要數量的碳排放配額,以匹配遵約期內的實際排放量(Fluker,2015)。在這些交易體系中,配額既是碳排放權的量化指標,也是碳排放權交易的產品。
我國對于碳排放權的限制模式更加偏向于新西蘭:獲得碳排放權的單位根據自身所擁有的碳排放配額排放溫室氣體,并在特定時間內向主管部門清繳與上年度排放量等同的碳排放配額。若單位的實際排放量大于配額,則其應當在交易市場上購買補足;若單位的實際排放量小于配額,則多余的配額可以出售以獲得經濟利益。如此既可以實現對碳排放單位排放溫室氣體總量的限制,又可以利用市場手段對碳排放建立獎懲機制。可見,雖然在《條例》和《辦法》中碳排放權和配額的定義相近,但二者并不等同,碳排放權是一種權利,配額是碳排放權的載體、憑證和量化指標。在北京、上海、湖北、廣東等地方政府發布的碳排放管理辦法中,配額也被認為是碳排放權交易的產品。
由上,碳排放權為一種特殊的權利,碳排放配額為碳排放權的載體和憑證,這種解釋不僅符合實踐操作,也符合理論邏輯。在這一點上,碳排放權于碳排放配額可參考股權之于股票。股權和股票、碳排放權和碳排放配額至少在以下幾個方面具有相似性:第一,股份和碳排放配額都是法律為了方便交易而擬制的名詞。股權不能直接交易“物”,如果股東直接交易公司的財產,顯然違反了公司人格獨立原則。同樣,碳排放主體不能直接支配大氣中的環境容量,碳排放配額是抽象出來的二氧化碳當量,可以直接作為碳排放主體支配的對象。第二,股票是股東的所有權憑證,每股股票都代表股東對企業擁有一個基本單位的所有權。配額是碳排放主體的權利憑證,一個配額相當于可以排放一個基本單位的二氧化碳。第三,股票和配額的價值都存在波動。每一單位所代表的份額恒定不變,但每一單位所反應的價值會隨著市場的變化而變化。碳排放配額和股票都是權利的承載形式,代替權利本身作為管理和交易的對象。
碳制度基礎法律關系有五重:第一,總量控制。雖然目前環境資源日益緊張,但是低碳的實現需要分步驟分階段完成,以此為依據,利用行政手段對溫室氣體排放的總量進行控制。在這重法律關系中,主體和權利人是行政主體,權利內容是決定配額的總量,權利指向的對象是配額。總量控制涉及的對象不包括碳排放權主體,不屬于碳排放權的內容。第二,配額的分配。如果企業創造了比其他主體更多的經濟價值,理應得到更多的碳排放權,以此為依據,得到更多的碳排放配額分配。在這重法律關系中,主體和權利人是行政主體和碳排放單位。行政主體作為權利人,權利內容是決定碳排放主體固定時間內可實際持有的配額,權利指向對象是配額;碳排放主體作為權利人,權利內容是固定時間內持有碳配額數量不受侵害,權利指向對象也是配額。第三,碳配額的再分配。碳制度兼有控制和激勵兩種功能,不僅從總量上進行控制,還要根據企業的實際減排情況進行獎懲,為了能以最低的成本獲得最高的效率,需要借助市場手段決定碳排放配額的再分配。在這重法律關系中,主體和權利人是碳排放單位,權利內容是可以在市場上交易配額并獲得收益,義務內容是在碳排放權交易中支付相應對價,權利義務指向的對象是配額。第四,配額的擔保融資。上海、天津、湖北和廣東等地方政府出臺的碳排放管理辦法,均提倡開展碳排放權產品的融資服務。在這重法律關系中,主體是碳排放主體和投資主體,碳排放主體有獲得融資對價的權利,有在配額上設立質權的義務;投資主體有獲得質權的權利,有按照融資協議支付相應資金的義務。整個過程中權利義務指向的對象均為配額。第五,配額的清繳。碳排放履約是確保控排企業完成履約目標、實現碳排放總量控制的重要基礎。為保證企業能夠按照配額完成減排任務,行政主體要對重點排放單位實行強制清繳。在這重法律關系中,主體是行政主體和碳排放單位,行政主體的權利內容和碳排放主體的義務內容是碳排放主體要向行政主體清繳與固定時間內碳排放數額等量的配額,權利義務指向的對象均為配額。
通過梳理以上法律關系可知,碳排放配額應為碳排放權的客體。碳排放權的權利內容有持有、交易、擔保融資,義務內容有支付對價、清繳,權利義務指向的對象均為碳排放配額。過去對于碳排放權客體的討論主要集中在“大氣容量”(丁丁和潘方方,2012)、“溫室氣體”(葉勇飛,2013)、“富余的碳排放削減量”(劉自俊和賈愛玲,2013),因此部分學者認為碳排放權的權利屬性為物權。但在我國碳制度體系中,并沒有直接規制碳排放主體向大氣排放溫室氣體,不論是分配、再分配還是清繳,都是通過直接規制配額的方式間接支配企業排放溫室氣體的數量。這種規則體系突破了我們直觀上對于碳排放權的認知,碳排放權的客體應當是配額而非溫室氣體和大氣容量。
從權利客體入手來界定權利的性質是法學的基本方法。因為法律在不同的客體上設定權利,必然要依據客體的自身狀況合理設計權利的內容和保護方法,權利客體的本質屬性與特點必然影響乃至于決定權利的性質和特點(胡呂銀,2003)。欲明確碳排放權的法律屬性,應當首先明確碳排放配額的法律屬性。
碳排放配額具有以下三個主要特點:
第一,碳排放配額總量是處于不斷變化之中的。雖然理論上存在環境實現自凈能力的最低閾值,但是不同國家在不同階段的碳排放目標值有所不同。以我國為例,“雙碳”目標要求2030年實現碳達峰、2060年實現碳中和,每個階段設定的目標不同,碳排放配額總量也將不同。我國是發展中國家,發展起步晚,對大氣容量的侵害遠小于發達國家,在國際關系中應當承擔的減排義務也應小于發達國家,而一些發達國家不加入減排的國際條約,不愿意承擔減排責任,可見不同國家的碳排放配額總量是也不相同的。配額是各國根據國家現狀及目標所虛擬出來的載體、計量標準和交易產品。
第二,碳排放配額的有效期特定。對碳金融進行研究時,首先應當明確,金融不是目的、只是手段,放大金融的角色不僅達不到低碳的效果,而且會影響金融市場的穩定。為碳排放配額設置有效期有利于行政力量對市場的調控,可以有效減少碳排放權被異化的風險。短有效期意味著政府需要定期發放碳排放配額,這樣即使政府不對碳排放配額進行有爭議的回收,也可以方便地根據實際發展狀況控制碳排放配額的總量。同時,短有效期意味著碳交易市場可以隨時清零,重新進入分配狀態,可以有效避免碳交易市場走向壟斷,保持碳交易市場的活力。
第三,碳排放配額具有特殊的初始分配方式。隨著環境容量資源逐漸變得緊張,我們重新審視環境容量資源的分配。目前碳排放配額的分配方式主要有政府分配和公開拍賣兩種。關于分配的無償與有償一直爭議不斷,有償分配的邏輯很簡單,讓碳排放配額更多地流向有經濟實力的企業,理論依據為由企業取代全社會承擔污染的負外部性成本。有償分配的弊端在于會加強企業和消費者的痛感,增大政策推行的阻力,優勢在于會為政府帶來一部分收入,市場分配會讓碳資源流向經濟實力較強的企業,而有償分配帶來的收入可以讓政府對積極發展低碳技術的企業予以一定支持。假設碳排放配額的分配方式是無償分配,雖然分配無償,但是交易可以獲得利益,如果交易的利益大于企業實際生產可得的利益,那么很有可能使碳排放主體脫實向虛,減排的目的達到了,但卻嚴重損害了企業的生產效益,這也不是低碳政策所倡導的結果。因此,無償分配可能引發更多的道德風險。目前我國碳交易的活躍度和價格仍然較低,首要任務應當是活躍碳交易市場,采取大部分無償分配,少部分有償分配的方式(孫永平和王珂英,2017)。未來應當逐步轉化為碳排放配額的有償分配。這一點在《條例》和《辦法》中均有所體現。
碳排放權配額本身并不客觀存在,只是一個為了方便管理和交易而虛擬出來的概念。近些年來,物的范圍在不斷擴大,對于物的界定越來越強調其經濟效能,但對物的定義不能突破的一點是,物一定是客觀外在實體(常鵬翱,2017)。碳排放配額具有虛擬性,不存在被界定為物的基本條件。
有價證券是證券的一種,是能夠為持有人帶來經濟利益且可以轉讓的票據憑證(戴申申,1994)。我國有價證券的類型有股票、債券、票據、提單、倉單等。碳排放配額的特性與有價證券相匹配,應當認定為有價證券。
第一,碳排放配額本身不是物,但具有經濟效能,可以作為持有、交易和融資擔保的對象,為持有人帶來經濟價值。《條例》和《辦法》中規定了碳排放配額可以持有和變更,地方政府頒布的碳排放管理辦法也為碳排放配額的處分提供了依據,例如北京、湖北的碳排放權管理辦法中規定碳排放配額是碳排放權交易的產品,深圳市的碳排放權管理辦法規定管控單位獲得的配額可以進行轉讓、質押,或者以其他合法方式取得收益。上海、天津、湖北、廣東出臺的碳排放管理辦法中都明確提出,要探索碳排放權抵押、質押等金融產品,實現銀企互利共贏。碳排放配額可以通過多種方式為持有人帶來價值,碳排放配額的價值隨著政策和供求關系的波動而波動,符合金融產品的特征。
第二,碳排放配額和有價證券都可以起到證權的作用,產生的原因都是為了便利交易。商品或利益的實際交易出現困難時,人們將其簡化為一種憑證,這種憑證可以證明持有人擁有某種財產權,從而可以將商品或利益的交換轉化為憑證的交換。唐朝商品經濟發達,商人攜帶大量錢幣多有不便,便產生了類似于匯票的“飛錢”( 葉春茂和朱建英,1994);股權和債權是虛擬財產,不方便直接交易,于是產生了股票和債券等有價證券;貨物的買賣雙方不便即時錢貨兩訖時,為了保證交易的安全性,產生了提單、倉單等憑證。同樣,大氣環境容量不便于直接管理和交易,碳排放配額作為一種虛擬概念,成為被行政主體管理和被市場主體交易的對象,可以起到證明持有人擁有碳排放權的作用。
第三,碳排放配額和有價證券的發行(分配)和流通都受到嚴格的監管。當一種對象的來源、用途以及價值完全來自于人的認知和定義,這種對象容易引發風險——偽造成本低、價格容易被人為操縱等。發行多少、分配多少直接影響當事人的經濟利益,市場上買賣的數量直接影響著交易價格。發行(分配)和流通環節影響重大而又易出差錯,需要行政強有力的監管。特別需要說明的是,部分學者正是基于此認為碳排放權本質是行政權,但行政監管是為了實現特定的目的,如產業協調穩步發展、企業碳排放量的減少;也是為了維持市場的秩序,使市場機制能夠高效地發揮作用,強有力的監管并不會影響被監管對象本身是財產的事實。
將碳排放配額認定為證券有利于對碳排放主體持有利益以及交易安全的保護,也有利于我國碳交易市場的完善。但是將配額認定為財產一直飽受爭議,如果將配額認定為財產,向企業直接分配配額無異于直接給企業分配利益。此時,政府對配額進行清繳是否會遭遇法理上的阻礙?答案是否定的。雖然政府會給企業分配一些配額,但是企業在固定時間內要將配額清繳,即只有企業在超額完成減排時,才能通過配額獲得利益。企業獲得利益的原因不是配額分配,而是超額減排。政府對配額進行清繳,并不是為了剝奪企業的利益,而是因為配額本身就存在一定的有效期限,對其進行清繳只是核查企業減排情況的一種手段。總之,雖然配額可以被認定為一種財產,但是這種屬性更多地體現在持有和交易環節,政府對于配額的分配和清繳只是將配額作為一種管理的工具,并不影響企業的實際利益。
綜上,碳排放配額具有虛擬性,不宜被認定為物。碳排放配額的特征與有價證券相吻合,且將碳排放配額認定為有價證券并不會面臨法理阻礙,因此應將碳排放配額的性質認定為證券型財產。
權利義務設置是法治搭建的根基和骨干,在明確了碳排放權的法律關系和客體性質的基礎上,應當進一步分析碳排放權的法律屬性。
為節約立法成本,避免權利泛化,應當優先考慮將碳排放權并入現有理論體系,我國現有權利體系有人格權、財產權和行政權,碳排放權兼具私法屬性和公法色彩,首先考慮是否能將其納入物權體系或行政權體系。
第一,碳排放權不宜被認定為物權。物權與其他權利相區分的重要標志是客體為物,碳排放權的客體不是物,不應當被認定為物權。與碳排放權相對應的物是溫室氣體和大氣環境容量,但是這些并不是碳排放權直接支配的內容。碳排放權的作用方式具有間接性,通過作用于客體碳排放配額間接作用于溫室氣體的排放,碳排放配額的屬性為有價證券,是碳排放權的權利載體。碳排放配額使碳排放權在再分配環節證券化,使碳排放權脫離物權的實物形態、債權的契約形態,而轉化為定型化的價值形態,使其適應商品經濟下流通效率的要求。碳排放權本身雖不屬于物權,但部分權利內容與物權存在重合,碳排放權主體同樣有支配和排他的權利,可在法律允許的范圍內持有交易配額不受他人侵害,在對這部分法律關系進行規范時,應當參照物權規范。
第二,碳排放權不宜被認定為行政權。雖然碳排放權具有公法屬性,但將碳排放權認定為行政權不利于發揮碳制度的獎懲作用。如果單純限制企業排放二氧化碳的數量,這是行政法律關系。碳排放權制度的特點和亮點在于,在不改變市場存量利益的情況下,利用市場手段對碳排放的效果進行獎懲,以此將控制碳排放量長期地轉化為企業的內在動力。要想最大化地發揮獎懲作用,需要盡可能活躍的碳市場。行政權除法律另有規定以外不得交易,行政權本身交易的數量少,且體系不完善,難以形成活躍的交易市場。行政權的目的是為了管理與控制而不是交易,如果一項行政權具備了豐富的財產屬性,它與行政權概念和內容就背道而馳。雖不能將碳排放權認定為行政權,但由于碳市場建立初期市場不活躍,需要行政力量牽頭策動,待市場活躍之后,也需防范市場操縱、證券欺詐等金融風險,因此對碳市場的行政監管同樣不可或缺。
若一項權利具備保護的必要性但不能為現有理論體系所包羅,應當考慮為該項利益重建一個體系。現有權利多屬于第一代消極自由權利和第二代積極自由權利,強調對個人利益的保護。碳排放權的內容復雜,權利內容有復核、持有、交易、擔保融資,義務內容有控制碳排放量、定期清繳。碳制度將權利設定在抽象物上,并允許碳排放單位通過財產形式掌控這項財產,綜合運用行政手段和市場手段控制企業的碳排放量,這是一種新的技術手段,出發點為社會及團體的利益,不能為現有理論體系所囊括,不存在一個碳排放權的上位權利,因此應當將碳排放權設置為一種獨立的新型的權利。碳排放配額是一種制度產物,碳排放權是一種非物權的、強行政管控的、強調義務屬性的制度性權利。新型權利意味著社會資源的重新分配。過去資源分配側重社會整體經濟的增長,忽略了生態利益,碳排放權的設置要將資源引入可持續發展領域,助力節碳目標早日實現。
一般新型權利設置的路徑為:隨著生產生活方式的進步,某種迫切需要保護的新法益產生,由于沒有明確立法規定,誘發了廣泛的社會矛盾,在司法經驗已經有充足積累的情況后,將新型權利條文化,法律不創設權利,只是權利的宣言(張悅,2021)。現時迫切需要保護的新法益已經產生,減少溫室氣體排放勢在必行。倘若不設置并完善碳排放權這一新型權利,通過實踐的覆轍之后再行確立,必然會阻礙雙碳目標的實現。碳制度調整的不是當下緊迫的問題,但氣候問題不斷積累發酵的后果嚴重,只能防微杜漸,立法先行,參考現有理論體系,設置新型權利引導實踐。當下對碳排放權的規制已然有了粗略框架,應當將其明確為一種新型權利,以此為基礎繼續完善碳排放權的內容,提升碳市場交易規模和活躍程度,發揮碳制度功能,完成碳達峰目標。
綜上,將碳排放權認定為新型權利符合立法和實踐要求,順應理論發展趨勢。社會發展的目標已經發生變化,應當以碳排放權設置為起始,參考民法典、行政法、金融法的相關規定,建立全新的法律體系,平衡社會資源的分配,實現生態與經濟一體化發展。