恐怖主義對難民保護的沖擊與制衡規則

談晨逸

特定國家或地區的重大事態會產生大量難民，而恐怖分子跨境流動現象亦愈發普遍。這從兩方面影響反恐和難民保護，一是偽裝成難民進入避難國成為恐怖分子跨境流動的新方式，①例如，2015年巴黎暴恐事件、2016年柏林圣誕集市恐怖襲擊事件、2017年倫敦地鐵爆炸事件均被確認為由難民實施。二是有些國家出于預防恐怖主義的需要出現了拒絕給予被迫幫助恐怖分子的申請人難民地位的案例。②例如，美國在審核利比里亞內戰、塞拉利昂內戰中受恐怖分子脅迫向其提供過幫助的平民的難民申請時，常常以申請人是恐怖分子的協助者為由而拒絕批準。“Unintended Consequences: Refugee Victims of the War on Terror,” Georgetown University Law Center,Human Rights Institute,May 2006,https://scholarship.law.georgetown.edu/hri_papers/1/,p.23.

恐怖分子通過虛假避難的方式進入避難國發動恐襲的案例的確使很多國家（特別是歐洲國家）產生了難民人群中可能混有恐怖分子的恐懼。③例如，匈牙利總理維克多·歐爾班（Viktor Orban）將移民稱作恐怖主義的“特洛伊木馬”。Pablo Gorondi,“Hungary’s Leader Calls Migration ‘Trojan Horse’ of Terrorism,”Associated Press,March 7,2017,https://www.dailyherald.com/article/20170307/news/303079948/.在此背景下，聯合國開始呼吁國際社會拒絕給予恐怖分子難民地位，各國隨之啟動了相應的國內立法與實踐，并將這一規則稱作難民認定的恐怖主義例外規則。但是，不同國家在適用和解釋恐怖主義例外規則時又產生了不一致的標準。④例如，倫敦地鐵爆炸事件的實施者艾哈邁德·哈桑在難民申請中謊稱自己受恐怖組織脅迫而強制接受訓練，由此產生了遭受其迫害的畏懼，英國移民局官員以此為根據批準了此人的難民申請。而面對受恐怖組織脅迫為其提供幫助的類似事實，美國國土安全部則拒絕了有關難民申請。Regina v.Ahmed Hassan,[2018] EWCA Crim 498,para.6 (CA,Criminal Division,March 6,2018).這暴露了各國在適用恐怖主義例外規則的過程中存在解釋不一致的問題。當采取過于寬松的解釋時，可能會使恐怖分子利用這一漏洞獲得難民地位，從而進入接收國發動恐怖襲擊，對接收國的國家安全造成嚴重威脅；而當采取過于嚴格的解釋時，又會使一些真正的受迫害者被認定為恐怖分子而無法獲得難民保護。中國學界認同在適用恐怖主義例外規則時應在難民保護與國家安全間尋求平衡，但尚未就如何實現二者的平衡進行深入探討。⑤參見王佳：《是難民，還是恐怖分子？——國際反恐進程中的新問題》，《國際法研究》2015年第6 期，第68—76 頁；劉國福、翁里：《反恐形勢下的國際難民法的新發展》，《學習論壇》2019年第3 期，第86—91 頁。有鑒于此，筆者將在分析恐怖主義例外規則形成與發展歷程的基礎上，進一步探析不適當地適用這一規則的危害，促使各國在適用這一規則時采取差異做法的原因以及彌合這一差異的方法，進而為中國在難民認定時兼顧預防恐怖主義和保護難民基本人權提供解決思路。

一、難民認定的恐怖主義例外規則的形成

難民認定的恐怖主義例外規則的主要含義是，對于曾經參與過恐怖活動的難民申請人，即便其遭遇符合難民的定義，有關國家也不能給予其難民地位。這是在《關于難民地位的公約》（以下簡稱“《難民公約》”）第1 條第6 款的基礎上發展而來的，該條款共規定了三類不能獲得難民地位的人：一是犯有破壞和平罪、戰爭罪或危害人類罪的人，二是在以難民身份進入避難國前曾在避難國以外犯過嚴重的非政治性罪行的人，三是曾有違反聯合國宗旨和原則的行為并經認為有罪的人。進入21世紀后，隨著跨國實施恐怖襲擊現象的增多，聯合國等國際組織開始在國際場合呼吁不要給予曾參與過恐怖活動的個人以難民地位，很多國家也啟動了相應的國內立法。

（一）恐怖分子虛假避難催生恐怖主義例外規則

虛假避難是指難民申請人編造認定難民的主觀因素以騙取有關國家的信任，從而獲取難民身份以進入接收國。①徐軍華：《論防范和控制恐怖分子跨境流動的國際法律規制——以“伊斯蘭國”為例的分析》，《法學評論》2015年第2 期，第12 頁。采用這種方式進入接收國實施恐怖事件具有隱蔽性強、破壞性大的危害。

第一，恐怖分子偽裝為難民隱蔽性強，接收國不易察覺。恐怖分子虛假避難的隱蔽性和難民甄別的主客觀因素有關。首先，認定難民的主觀因素，即“因有正當理由畏懼由于種族、宗教、國籍、屬于某一社會團體或具有某種政治見解的原因而遭受迫害”②Convention Relating to the Status of Refugees,Art.1A (2),UN Human Rights Office of the High Commissioner,July 28,1951,https://www.ohchr.org/en/instruments-mechanisms/instruments/convention-relating-status-refugees.，非常寬泛且有較大的彈性空間，各國在判定這些主觀因素上的標準又不完全相同。因此，對于那些計劃、協助或參與犯下恐怖主義行為或意圖實施上述行為的恐怖分子而言，利用這一規定申請避難、進入避難國具有可行性。①徐軍華：《論防范和控制恐怖分子跨境流動的國際法律規制——以“伊斯蘭國”為例的分析》，第12 頁。其次，在客觀事實方面，不論是難民關于自己遭受迫害情況的描述還是身份證明，接收國都難以核實。利用這一漏洞，恐怖分子會采取偽造證件、編造身份、捏造受迫害情況等方法騙取難民身份。②例如，倫敦地鐵爆炸事件實施者哈桑捏造了自己受迫害的情況，謊稱恐怖組織成員以殺害家人脅迫其服從指揮行動，使其畏懼受到他們的迫害；巴黎暴恐事件嫌疑人薩巴維是使用了偽造的敘利亞籍護照獲得難民地位，從而進入法國的。參見翁里、朱敏艷：《反恐背景下難民問題研究》，《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2017年第4 期，第11 頁。其中，編造身份的方式最為常見。③柏林圣誕集市恐怖襲擊事件的實施者阿尼斯在到達意大利前故意丟棄了身份證件，并謊稱自己只有17 歲，便被作為未成年人送到了蘭佩杜薩島上的臨時難民接待中心。隨后他在德國多個州編造了至少14 個化名和3 個國籍進行難民登記，蒙混滯留。Atika Shubert and Elizabeth Roberts,“Berlin Market Attacker Had 14 Aliases in Germany,” CNN,January 6,2017,https://edition.cnn.com/2017/01/06/europe/amri-multiple-identities/。這種方式得以成功的原因在于，當一個人逃難前往異國時，多數情況下身上只帶有極少的生活必需品，沒有個人證件的情況非常普遍。④如在2015年到達德國的避難者中，只有25%—30%的人持有護照或其他有效的旅行證件。Alex P.Schmid,“Links Between Terrorism and Migration: An Exploration,” International Centre for Counter-Terrorism,May 2016,https://icct.nl/publication/links-between-terrorism-and-migration-an-exploration/,p.8.因此，避難者的真實身份經常是模糊不清的，需要審查人在用盡搜尋手段后以假定無辜的方式批準其難民申請。⑤Andrew I.Schoenholtz,“Transatlantic Dialogue on Terrorism and International Migration,” International Migration,Vol.41,2003,p.186; 梁淑英：《國際難民法》，知識產權出版社2009年版，第140 頁。

第二，獲得難民地位的恐怖分子發動的恐怖襲擊對接收國具有強大的破壞性。首先，恐怖事件對難民接收國最直接的影響是造成重大人員傷亡與財產損失，危害國家安全。⑥例如，2015年的巴黎暴恐事件造成130 人死亡，是法國自二戰結束以來遭遇的最嚴重的襲擊。參見Aude Mazoue,“How the November 2015 Attacks Marked a Turning Point in French Terror Laws,” France 24,September 5,2021,https://www.france24.com/en/france/20210905-how-the-november-2015-attacks-marked-a-turning-point-in-french-terror-laws。其次，難民發動恐怖襲擊的情況也會引發一系列社會和政治問題。以歐洲為例，前往歐洲的難民多來自中東國家，當這些國家的恐怖分子也偽裝為難民進入歐洲國家發動恐怖襲擊時，一方面會加劇當地居民的排外情緒而影響難民融入接收國；另一方面會加深歐洲左派與右派的矛盾，導致右翼恐怖襲擊增加，進一步惡化歐洲安全局勢。⑦參見李益斌：《歐盟難民問題與恐怖襲擊關系研究》，《德國研究》2017年第4 期，第26—28 頁。

鑒于偽裝為難民的恐怖分子對接收國造成的上述危害，出于保護國家安全的考慮，禁止給予曾參與過恐怖活動的個人以難民地位的提議得到了很多國家的認同。于是，難民認定的恐怖主義例外規則開始在國際、區域和國內層面出現。

（二）國際法中難民認定的恐怖主義例外規則

恐怖分子虛假避難發動恐怖襲擊的現象關系到每個難民接收國的國內安全，是整個國際社會的共同關切。于是，在一些涉及國際恐怖主義的議題中，聯合國大會和安理會率先通過決議推出了不得給予恐怖分子難民地位的反恐措施。這一呼吁很快得到了各國的支持與執行，它們不但在區域層面將恐怖主義例外規則作為一項法律義務確立于反恐條約中，還在國內立法中規定了這一規則加以執行，使其通過國家實踐逐漸發展成為一項具有普遍性的國際法規則。

第一，聯合國大會和安理會決議。聯合國大會最早在“消除國際恐怖主義的措施”的一系列決議中提出難民認定的恐怖主義例外規則。大會第49/60號決議附件《消除國際恐怖主義措施宣言》敦促各國“采取適當措施，在給予庇護之前確保請求庇護者未曾參與恐怖活動”。第51/210 號決議附件《補充1994年〈消除國際恐怖主義措施宣言〉的宣言》重申，“各國應……采取適當措施，在給予難民地位之前，確保尋求庇護者未曾參與恐怖主義行為，在這方面應考慮尋求庇護者是否由于與恐怖主義有關的罪行受到調查或起訴或被定罪。”

維持國際和平與安全是安理會的主要職責之一，關于預防恐怖分子偽裝為難民跨境流動的問題，安理會也通過了多項建議性和強制性的決議。安理會第1269 號決議重申了大會第51/210 號決議附件關于不授予參與恐怖主義行為者難民地位的倡議。“9·11”恐怖襲擊事件后的第1373 號決議和關于外國恐怖主義作戰人員的第2178 號決議均根據《聯合國憲章》第七章采取行動，決定會員國應在給予難民地位前，確保尋求庇護者沒有計劃、協助或參與實施恐怖主義行為，防止和制止恐怖分子前往居住國或國籍國以外的其他國家實施、策劃、籌備、參與恐怖主義行為，或者提供或接受恐怖主義培訓。第1373 號和第2178 號決議是安理會履行《聯合國憲章》第39 條的職權將國際恐怖主義行為認定為“對國際和平與安全構成威脅”，進而依據第41 條和第25 條作出的具有約束力的決議。由于國際恐怖主義是一種抽象的威脅，而非某個具體的特定事件，因此與之對應的措施也應當是相對籠統和綜合的。①Stefan Talmon,“The Security Council as World Legislature,” American Journal of International Law,Vol.99,No.1,2005,p.181.基于此，這兩項決議提出的防止恐怖分子濫用難民地位跨境流動的義務并未超出第41 條授權的范圍，具有約束力，可以認為它們確立了不得給予曾經計劃、協助或參與犯下恐怖主義罪行的個人難民地位的義務。

不論是建議性的大會決議，還是有法律約束力的安理會決議，其中關于不得給予恐怖分子難民地位的呼吁都得到了各國廣泛認同，并很快被作為一項法律規則確立于區域性反恐條約和國內法之中。

第二，條約及其他國際文件。在普遍性條約中，只有1946年《國際難民組織章程》明確排除恐怖分子獲得難民地位，該章程附件一第二部分規定了不得被認定為難民的幾類人，其中包括參加任何恐怖組織者。但由于國際難民組織于1952年結束工作，其章程的效力也隨之終止。2000年后，一些區域性反恐條約開始將聯合國決議關于排除恐怖分子難民地位的倡議確立為條約義務。2002年《美洲國家反恐怖主義條約》第12 條、2004年《南亞區域合作組織制止恐怖主義公約附加議定書》第16 條和2007年《東盟打擊恐怖主義公約》第10 條均采納了決議的表述，規定每一締約國應根據本國法律和國際法的有關規定，采取適當措施，確保不對有重大理由認為其實施了恐怖主義犯罪的任何人給予難民地位。

歐洲雖然沒有在其區域性反恐條約中規定有關條款，但歐洲議會和歐盟理事會制定的法案對歐盟成員國同樣具有約束力。②Treaty on the Functioning of the European Union,Article 289,EUR-Lex,December 13,2007,https://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:2bf140bf-a3f8-4ab2-b506-fd71826e6da6.0023.02/DOC_2&format=PDF.2001年，由歐盟理事會通過的《理事會關于打擊恐怖主義的共同立場》執行了安理會第1373 號決議。第16 條規定，“國家在給予難民地位前，依照本國法律和國際法的有關規定，包括國際人權標準，應采取適當措施，以確保尋求庇護者沒有計劃、協助或參與實施恐怖主義行為。”2002年，歐洲委員會部長委員會通過了《關于人權和反恐怖主義斗爭的指南》，第12 條第1 款重申：“國家有重大理由認為尋求庇護者曾參加過恐怖活動的，應拒絕給予其難民地位。”

（三）國內法中難民認定的恐怖主義例外規則

第一，美國和英國的國內法。美國關于排除難民地位的標準規定在1952年《移民和國籍法》第212 條第1 款，1990年修正案《移民法》第601 條增加了恐怖活動的兩類例外情形，即曾參與過恐怖活動，或者領事官員或司法部長知道或者有足夠理由相信該外國人進入美國后有可能參與恐怖活動。經數次修正，因恐怖活動不能進入美國的外國人發展為以下八類：一是曾參與過恐怖活動的人；二是領事官員、司法部長或國土安全部長知道或者有足夠理由相信該外國人進入美國后有可能參與恐怖活動；三是曾煽動恐怖活動的人；四是恐怖組織代表，或者支持恐怖活動的政治、社會或其他團體的代表；五是恐怖組織成員；六是支持恐怖活動的人，或者游說其他人支持恐怖活動或恐怖組織的人；七是接受過恐怖組織軍事訓練的人；八是以上不能進入美國的人的配偶或子女。①8 U.S.C.§ 1182,Cornell Law School,https://www.law.cornell.edu/uscode/text/8/1182.此外，修正案還擴大了恐怖活動、參與恐怖活動的形式和恐怖組織的外延，進而擴大了恐怖主義例外規則的適用范圍。

不同于美國單獨制定恐怖主義例外規則、直接排除參與恐怖活動者獲得難民地位的立法方式，英國采取了間接的排除方式，將參與恐怖活動規定為《難民公約》第1 條第6 款下的情形。在判例法中，英國法院經常將恐怖主義行為認定為構成戰爭罪、危害人類罪、嚴重的非政治性罪行或違反聯合國宗旨和原則的罪行，進而適用《難民公約》第1 條第6 款拒絕給予申請人難民地位。2006年，英國制定《移民、庇護和國籍法》，將一些判例法規則歸納到成文法中，第54 條規定，在解釋和適用《難民公約》第1 條第6 款第3 項時，違反聯合國宗旨和原則的行為特別應包括實施、準備或者煽動恐怖主義的行為，以及鼓勵或誘使他人實施、準備或者煽動恐怖主義的行為。2022年英國又頒布《國籍和邊界法》，第36 條第2 款規定，《難民公約》第1 條第6 款第2 項所指“嚴重的非政治性罪行”包括“特別殘酷的行動，即便它是為了政治目的而實施的”，無差別地攻擊平民的恐怖主義行為是一種典型的情形。英國的立法要求有關部門決定是否排除難民地位時分析具體恐怖主義行為是否符合《難民公約》第1 條第6 款的三種情形，既避開了定義“恐怖主義行為”的難題，又能保障適用結果與國際法保持一致。

第二，大多數國家執行了聯合國決議的內容。雖然各國在國內法中設立難民認定的恐怖主義例外規則的起步時間不同，但自20世紀90年代聯合國提出不得給予參與過恐怖活動者難民地位的倡議起，大多數國家都執行了聯合國決議，在國內法中確立了這項規則。中國也于2001年發布《關于執行聯合國安理會第1373 號決議的通知》，承認該決議的法律拘束力，并強調“有效加強邊界管制和證件簽發等，防止和控制恐怖分子的跨國移動”是中國據此承擔的國際義務。2015年，中國通過《中華人民共和國反恐怖主義法》（以下簡稱“《反恐法》”），首次對恐怖活動人員的難民認定問題作出規定，第2 條第2 款明確“國家……不向任何恐怖活動人員提供庇護或者給予難民地位”。

第三，各國國內法關于恐怖主義例外規則的規定仍存在較大差異。首先，各國規定詳略不一。一些國家在“9·11”恐怖襲擊事件后多次修正反恐法，并經法院作出大量的判例，對恐怖主義、恐怖組織、參與恐怖活動的形式等概念都已形成較為具體、詳細的界定。相比之下，中國《反恐法》關于這些概念的界定尚較抽象，多為描述性，可操作性不強。其次，各國解釋規則時寬嚴不一。根據美國《真實身份法案》（REAL ID Act），只要認定有關申請人是恐怖組織成員，即不得給予其難民地位。且該法案對恐怖組織的界定非常寬泛，包括：國務卿所指定的外國恐怖組織；國務卿發現有關組織參與恐怖活動后，經與司法部長或國土安全部長磋商，或經司法部長或國土安全部長請求，由國務卿以其他方式指定的恐怖組織，且公布于《聯邦公報》；兩人以上（不論是否有組織）參與恐怖活動的團體，或隸屬的團體參與恐怖活動。①REAL ID Act of 2005,§ 103; 8 U.S.C.§ 1182.相反，英國法院一貫認為，“僅憑恐怖組織成員身份這一個事實不足以排除有關申請人獲得難民地位”①Gurung v.Secretary of State for the Home Department,[2002] UKIAT 4870,para.104; R(on the application of JS) (Sri Lanka) v.Secretary of State for the Home Department,[2010] UKSC 15,para.2.。這些問題涉及恐怖主義例外規則適用結果的合理性，其他國家在完善相應國內法規定時可加以思考。

二、擴大解釋難民認定的恐怖主義例外規則損害難民保護

在適用恐怖主義例外規則時比較容易出現的一種情況是部分國家擴大解釋規則，將與恐怖主義有任何牽連的難民申請人均排除在保護范圍之外。這種做法不能準確全面地反映恐怖主義與難民的關系，間接地損害了處于恐怖主義陰霾下的難民本應受到的保護。事實上，雖然恐怖分子可能會偽裝為難民進入避難國發動恐怖襲擊，但虛假避難的恐怖分子在難民中占的比重非常小，而且難民是恐怖主義最先和最直接的受害者，甚至是在恐怖分子的暴力脅迫下才被迫為其提供協助的。

第一，恐怖分子在難民中所占的比重非常小。迄今為止，尚無明確證據表明偽裝為難民是恐怖分子常用的跨境流動方式。②Europol,“European Union Terrorism Situation and Trend Report 2016,” Europol,July 20,2016,https://www.europol.europa.eu/sites/default/files/documents/europol_tesat_2016.pdf,p.7.在2015年到達德國的約60 萬名伊拉克和敘利亞人中，只有17 人被查出與恐怖主義存在關聯。③Peter R.Neumann,“The Refugees Are not the Problem,” Security Times,February 2016,https://times-media.de/download/ST_Feb2016_double_page.pdf,p.35.卡托研究所（CATO Institute）統計了自1975年起41年間在美國制造恐怖事件的154 名外國出生的恐怖分子，并根據他們的簽證類型將其分為游客、學生、未婚夫/妻簽證、合法的永久居民、受庇護者、難民、非法移民、未知來源、免簽計劃這些組別。在這41年中，美國共接收了超過325 萬名難民，其中僅20 人在美國從事了恐怖活動，在難民總人數中僅占0.0006%，即美國接收的平均每16 萬余名難民中才混有1 個恐怖分子。④Alex Nowrasteh,“Terrorism and Immigration: A Risk Analysis,” CATO Institute,September 13,2016,https://www.cato.org/policy-analysis/terrorism-immigration-risk-analysis#,p.13.

第二，難民在更多情況下是恐怖主義的受害者。恐怖主義可能會產生難民，因而需要國際社會為他們提供援助以實現《難民公約》的人權保護目標，擴大解釋恐怖主義例外規則只會起到損害難民保護的反作用。恐怖活動是國內流離失所和難民逃亡的重要驅動力。產生難民和國內流離失所者最多的國家也同時遭受著因恐怖主義導致的嚴重后果。2014年，在受恐怖主義影響最嚴重的11 個國家中，除了喀麥隆之外的另外10 個國家也是產生難民和國內流離失所者比率最高的國家；在伊拉克、巴基斯坦、阿富汗和敘利亞這四個恐怖事件頻發的國家中，向歐洲提出首次庇護申請的人數與因恐怖事件導致的死亡人數呈正比增長關系。①“Global Terrorism Index 2015,” Institute for Economics & Peace,November 2015,https://www.economicsandpeace.org/wp-content/uploads/2015/11/Global-Terrorism-Index-2015.p df,pp.59-60.雖然這不能直接說明恐怖主義是難民產生的原因，但也可以從一定程度上揭示二者之間的關聯性。為更準確地證明二者的因果關系，耶爾馬茲·西姆塞克（Yilmaz Simsek）將1992年至1995年期間恐怖事件高發的土耳其東南部地區和其他地區作為樣本范圍，采用多元回歸分析的方法，以凈移民數為因變量，以恐怖事件數量和傷亡人數為自變量，并以人口密度、人均GDP、失業率、距離工業區的距離為控制變量，通過建立回歸模型和假設檢驗后得出結論：恐怖事件高發和低發地區的凈移民數有著顯著的差別，當恐怖事件發生率升高時，凈移民數也隨之升高；此外，凈移民數與因恐怖事件導致的死亡人數呈正比例關系。②Yilmaz Simsek,“Terrorism and Migration in Turkey: Between 1992 and 1995,” in Suleyman Ozeren,Ismail Dincer Gunes,and Diab M.Al-Badayneh,eds.,Understanding Terrorism:Analysis of Sociological and Psychological Aspects,Amsterdam: IOS Press,2007,pp.150-158.

在現實中，恐怖主義產生難民的機理很復雜。最主要的是心理上的因素，恐怖主義襲擊會使人對生存產生極大的恐懼感，進而渴望逃往他國。在外部條件上，單純的恐怖主義未必會產生難民，但當國家支持或容忍恐怖主義時，恐怖主義的實施便會獲得便利、得到助長，此時才會有大量難民產生。在經濟上，當地居民逃往他國尋求避難會給恐怖組織帶來資金，所以恐怖組織通常不會阻止避難者離開本國。不僅避難者逃離后留下的財產可被恐怖組織占有，并且恐怖組織會在邊界設卡向出境的避難者收費，或者與走私者勾結分享人口販運的利潤。③Alex P.Schmid,“Links Between Terrorism and Migration: An Exploration,” pp.25-28.基于此，聯合國難民署高級專員古特雷斯曾明言，“難民是為了逃離恐怖才流離失所，是恐怖主義最先的受害者。”①倪紅梅、史霄萌：《古特雷斯就解決難民問題發出呼吁》，新華網，2017年6月21日，http://m.xinhuanet.com/2017-06/21/c_1121180247.htm。

第三，即便是那些與恐怖人員或恐怖組織之間存在一定程度牽連的難民，他們可能是受脅迫而為恐怖人員提供支持的，事實上仍是恐怖主義的受害者。在恐怖組織實際控制一定范圍領土的情況下，由于恐怖組織沒有合法和固定的資金來源，所以強制當地居民向其提供資金、貨物、服務等協助是他們獲取生活和行動所需物資的常用手段。在這些情形中，與其說避難者為恐怖組織提供支持，甚至加入恐怖組織，不如說要求提供這些支持的暴力威脅正是他們所受到的迫害，因為他們幾乎是被迫卷入暴力沖突的。②“Unintended Consequences: Refugee Victims of the War on Terror,” pp.9,22-25;UNHCR,“International Protection Considerations Regarding Colombian Asylum-Seekers and Refugees,” September 2002,https://www.refworld.org/pdfid/3d92d4204.pdf,p.12.

綜上所述，在恐怖組織控制的地區，很多避難者本身已經是恐怖主義的受害者，此時若機械地將其認定為與恐怖主義存在關聯的人員而拒絕給予其難民地位，這將對難民保護造成重大沖擊。

三、恐怖主義例外規則蘊含人權保護與國家主權原則

雖然大多數國家都已在國內法中確立了難民認定的恐怖主義例外規則，但它們在適用這項規則時卻產生了不同的結果。這是因為恐怖主義例外規則具有人權保護和國家主權的雙重屬性，這種屬性是從難民法的基本原則中繼承而來的。在實踐中，當國家在維護本國安全和保護難民之間有了不同的利益取舍后，它們在解釋恐怖主義例外規則時會過于偏向某一種屬性，從而產生前述不同結果。這種適用恐怖主義例外規則的方法有悖于人權和主權之間的協調關系，不符合國際法的基本邏輯。

（一）例外規則繼承了《難民公約》的人權保護和國家主權原則

人權保護和國家主權原則是《難民公約》的基本原則，從該公約第1 條第6 款發展而來的恐怖主義例外規則也繼承了這兩項原則，需要各國在適用時予以遵循。

第一，為難民提供國際保護是長久解決難民問題的首要原則。《難民公約》序言、難民界定標準和難民權利都體現了人權保護的原則。首先，《難民公約》的序言是對條約目的和宗旨的一般表述，①Gerald Fitzmaurice,“The Law and Procedure of the International Court of Justice 1951-4:Treaty Interpretation and Other Treaty Points,” British Year Book of International Law,Vol.33,1957,p.228.序言前三段層層遞進地表明了公約的首要目的是保護難民的基本人權。具體而言，第一段確認了難民享有《世界人權宣言》中的基本權利和自由，第二段聲明此項基本權利和自由應被保證得到最廣泛的行使，第三段進一步擴大了過去國際協定對難民的保護范圍。其次，難民認定的標準體現了人權保護的原則。根據《難民公約》第1 條第1 款第2 項，決定授予難民地位的關鍵因素是申請人“受到迫害”，具體是指個人受到嚴重危害（即基本人權受到持久的或制度性的侵犯），并且未得到國家保護的情形。②James C.Hathaway and Michelle Foster,The Law of Refugee Status (Second Edition),Cambridge: Cambridge University Press,2014,p.185; UNHCR,“Guidelines on International Protection: Gender-Related Persecution within the Context of Article 1A (2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol Relating to the Status of Refugees,” Refworld,May 7,2002,UN Doc.HCR/GIP/02/01,https://www.refworld.org/cgi-bin/texis/vtx/rwmain?docid=3d36f1c64,para.9.可見，這種判斷方法是以人權為基準的，最重要的是看有關主體的基本人權是否受到嚴重侵犯，這也是公約本質上所要保護的內容。再次，《難民公約》規定難民享有結社的權利、工作的權利、受教育的權利等，這些都是《世界人權宣言》中的基本人權。

恐怖主義例外規則雖然排除了對恐怖分子提供難民保護，但這并不意味著它與人權保護原則相悖。從規則的定位看，排除曾參與過恐怖活動的人獲得難民地位只是一種例外情形，換言之，保護難民才是難民制度的主要原則，而規定例外的目的只是將那些因犯有嚴重罪行而不應該保護的人排除在外，以防止他們濫用難民制度來逃避審判和懲罰，但這并不應妨礙真正的難民得到保護。

第二，國家主權原則。主權即國家對其領土內的一切人和物以及領土外的本國公民享有屬地優越權和屬人優越權。③周鯁生：《國際法》（上冊），商務印書館1981年版，第75 頁；王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1981年版，第67 頁。在《難民公約》中，國家主權原則主要體現在難民的認定和管理兩方面；排除恐怖分子獲得難民地位作為甄別難民的一部分，也隨之遵循國家主權原則。在難民認定方面，國家承擔了甄別難民的首要責任。《難民公約》的締約國不但有權自主確立認定難民地位的程序，①Guy S.Goodwin-Gill and Jane McAdam,The Refugee in International Law (Fourth Edition),Oxford: Oxford University Press,2021,p.56.還有義務和權力在實體上決定向其尋求避難的哪些個人符合難民定義，②UNHCR,“Refugee Status Determination: Identifying Who Is a Refugee,” Refworld,September 1,2005,https://www.refworld.org/pdfid/43141f5d4.pdf#:～:text=The%20process%20 whereby%20the%20authorities%20of%20the%20host,%E2%80%93%20is%20referred%20to%20 as%20%E2%80%9Crefugee%20status%20determination%E2%80%9D.,p.9.其做出的批準或拒絕難民申請的決定在國內具有最高權威。

具體到恐怖主義例外規則，管轄權作為國家主權的一種形式貫穿于制定和適用此項規則的整個過程。目前，恐怖主義例外規則僅在聯合國決議和一些區域性反恐條約中被提出，尚未成為一項普遍性的條約或習慣法規則。因此，國家享有決定是否以及如何在國內法中制定恐怖主義例外規則的立法管轄權。當恐怖主義例外規則在國內生效后，有關行政機關（主要是移民局）須據此行使執行管轄權，判斷申請人是否存在參與恐怖主義行為的情形，進而做批準或拒絕難民申請的決定。如果申請人對拒絕給予難民地位的行政決定不滿，通常可就恐怖主義例外規則的解釋和適用問題提起訴訟，請求法院行使司法管轄權。

（二）人權保護與國家主權原則在恐怖主義例外規則中的協調關系

在國際法上，人權的國際保護與國家主權原則之間是互為基礎、相互依存、相互促進的關系；③李林：《國際人權與國家主權》，《中國法學》1993年第1 期，第39 頁。簡單地完全肯定或否定其中的任何一個方面，都是難以闡述這一關系的，而將二者看成是互相對立的一對矛盾則是完全錯誤的。④王叔良：《略論國家主權與人權的關系》，《政治與法律》1995年第5 期，第52 頁。因此，對于恐怖主義例外規則中蘊含的人權保護和國家主權原則，在適用時也應當依照一般國際法中人權和主權的協調關系予以平衡。

尊重國家主權是有效地實現人權的國內保護與國際保護的根本條件，⑤李步云、王修經：《人權國際保護與國家主權》，《法學研究》1995年第4 期，第21 頁。只有充分尊重國家主權，才可能真正促進人權的國際保護。⑥楊澤偉：《論人權國際保護與國家主權》，《法律科學》2003年第6 期，第103 頁。具體而言，國家主權反映并保護人權的基本要求和內容，①王叔良：《略論國家主權與人權的關系》，第53 頁。國家作為人權保護的主體，不僅直接制定國內人權法，還參與制定國際人權法，以及承擔著將國際人權法轉化為國內法的義務。②王虎華：《論國家主權與國際人權的辯證關系》，《華東政法學院學報》2002年第5期，第20 頁。失去了國家主權的人權保護就是無本之木，難以持續。在難民接收的實踐中，有些國家（如德國和瑞典）采取了過于開放的難民政策，接收的難民數量遠超本國的承受能力，超負荷接收的難民不但會對接收國造成經濟壓力和文化價值觀的沖突，還可能在政治層面激起反外國移民的民粹主義的抬頭，③李益斌：《基于國家分類的歐盟難民與恐怖襲擊關系研究》，《國際論壇》2018年第5 期，第59—60 頁。侵蝕有關國家政府在其國內的權威性。超負荷接收難民造成的這種后果會影響相關國家繼續為難民提供保護，難以形成良性可持續的難民保護機制。與上述情況相反，在適用恐怖主義例外規則時更可能出現的情況是過度保護國家主權而擴大解釋這一規則，導致一些應當受到保護的難民申請人被排除在外，這種視主權高于人權的做法也是不合理的。

按照人權保護與國家主權原則之間的相互協調關系，恐怖主義例外規則的解釋與適用應確保維持這兩項原則之間的平衡，而不是由某些國家承擔超負荷的難民保護責任，也不是各國寬泛地將所有與恐怖主義有任何牽連的申請人一律排除在外。只有人權保護與國家主權達到相平衡的狀態，才能保障難民接收國的安定，繼而形成穩定的、可持續的難民保護機制。

四、防止擴大解釋難民認定的恐怖主義例外規則的因應之策

恐怖主義與難民的復雜關系不但給反恐和難民保護帶來了新的挑戰，即國家安全與難民保護這兩種價值之間形成了緊張的關系；也對國際反恐提出了新的問題，就是如何適用恐怖主義例外規則以實現國家安全與難民保護之間的平衡？解決這一問題需要國家以國際法為依據嚴格解釋恐怖主義例外規則，確保其適用符合相稱性原則。

（一）遵循相稱性原則適用恐怖主義例外規則

聯合國人權理事會任命的“反恐中注意增進與保護人權和基本自由”第二任特別報告員本·埃默森（Ben Emmerson）曾指出，所有邊界治理措施應始終遵守合理性、相稱性、必要性和非歧視原則。①UN General Assembly,“Report of the Special Rapporteur on the Promotion and Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms while Countering Terrorism,” September 13,2016,UN Doc.A/71/384,para.17.這幾項原則的核心是非歧視，即國家不得基于種族、宗教、民族、國籍等因素對特定人群入境施加額外的障礙或篩查；②UN Human Rights Council,“Report of the Special Rapporteur on the Promotion and Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms while Countering Terrorism,Martin Scheeinin,” United Nations,January 29,2007,UN Doc.A/HRC/4/26,paras.40-41; and OHCHR,“Recommended Principles and Guidelines on Human Rights at International Borders,” UN Human Rights Office of the High Commissioner,October 23,2014,https://www.ohchr.org/sites/default/files/2021-12/OHCHR_Recommended_Principles_Guidelines.pdf,p.8.在限制難民申請人入境時，有關區別對待必須具備合理性、必要性和相稱性。

第一，恐怖主義例外規則本身符合非歧視、合理性和必要性原則。雖然恐怖主義例外規則限制了曾經參與過恐怖主義行為的申請人獲得難民地位的權利，但是這種區別對待并不是基于種族、宗教、民族、國籍等因素所作出的，它的目的是預防恐怖主義和維護國家安全，這是人權事務委員會在維亞切斯拉夫·察爾約夫訴愛沙尼亞案（Vjatseslav Tsarjov v.Estonia）和維亞切斯拉夫·博爾佐夫訴愛沙尼亞案（Mr.Vjat?eslav Borzov v.Estonia）中所確認的合理目的。③Mr.Vjat?eslav Borzov v.Estonia,Communication No.1136/2002,Views of the Human Rights Committee under Article 5(4) of the Optional Protocol to the ICCPR,views adopted on 26 July 2004,paras.7.3-7.4; and Vjatseslav Tsarjov v.Estonia,Communication No.1223/2003,Views of the Human Rights Committee under Article 5(4) of the Optional Protocol to the ICCPR,views adopted on 26 October 2007,para.7.3.除了合理目的外，合理性原則還要求有關區別對待是基于正當和客觀的標準作出的，④[奧]曼弗雷德·諾瓦克：《〈公民權利和政治權利國際公約〉評注》修訂第二版，孫世彥、畢小青譯，三聯書店2008年版，第49 頁。即區別對待的措施有助于實現該目的、二者間存在密切聯系。⑤Vjatseslav Tsarjov v.Estonia,Communication No.1223/2003,Views of the Human Rights Committee under Article 5 (4) of the Optional Protocol to the ICCPR,views adopted on 26 October 2007,para.7.6.恐怖主義例外規則禁止恐怖分子獲得難民地位而停留于接收國，有助于實現預防恐怖分子跨境流動、保護國內安全的目的，因而是一項正當而客觀的標準，也是一項能有效實現反恐目的的必要措施。⑥參見UN Human Rights Council,“Report of the Special Rapporteur on the Promotion and Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms while Countering Terrorism,Martin Scheeinin,” para.47。

第二，確保適用恐怖主義例外規則時符合相稱性原則是平衡國家安全與難民保護的關鍵。相稱性原則要求拒絕難民申請時考慮它可能產生的消極影響，①UN Human Rights Council,“Report of the Special Rapporteur on the Promotion and Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms while Countering Terrorism,Martin Scheeinin,” para.47.確保申請人所受迫害的程度小于其恐怖主義行為的嚴重性。和《難民公約》第1 條第6 款規定的三類排除難民地位的犯罪不同的是，②一般認為，《難民公約》第1 條第6 款已暗含了相稱性原則，因為它規定的三類犯罪都是非常嚴重的罪行，無論犯下過這些罪行的申請人遭受了什么迫害，都敵不過其所犯罪行的嚴重程度。所以，只要能證明申請人符合第1 條第6 款中的任何一種情形，都可以直接拒絕其難民申請。參見Rome Statute of the International Criminal Court,Preamble; Bundesrepublik Deutschland v.B & D,C-57/09 and C-101/09,[2010] ECR I-10979 (CJEU,9 November 2010),para.109。恐怖主義犯罪的類型多種多樣，其嚴重性也各不相同，并非所有恐怖主義行為都能達到第1 條第6 款所述罪行的嚴重程度。因此，有必要在個案中比較具體罪行的嚴重性與申請人遭受的迫害，僅將犯罪行為嚴重到足以使其所受迫害不值得被憐憫與保護的情況解釋為符合恐怖主義例外規則的恐怖主義行為。判斷的關鍵在于解釋“曾參與過恐怖主義行為”，涉及如何界定恐怖主義、參與的方式、是否存在豁免情形等問題。例如，美國國土安全部和法院在適用恐怖主義例外規則時曾拒絕接收了大批由于受恐怖分子脅迫向其提供過金錢、住所、后勤服務等協助的申請人，③“Unintended Consequences: Refugee Victims of the War on Terror,” p.23.這一適用結果與聯合國難民署的解釋截然相反，④UNHCR,“International Protection Considerations Regarding Colombian Asylum-Seekers and Refugees,” Refworld,March 2005,https://www.refworld.org/pdfid/422c832e4.pdf,p.41(“Where the forced payment of ‘war taxes’ (vacunas) by civilians could give rise to individual responsibility for an excludable act,a defence of duress is likely to arise from the fact that they did so under threat of death or serious bodily harm.”).被很多專家批評為有悖常理和令人震驚的。這是因為，一方面，脅迫的因素減輕了上述申請人為恐怖組織提供協助行為的嚴重性；另一方面，他們面臨著各種緊迫而殘暴的迫害，甚至可能失去生命，拒絕給予其難民地位的后果是關上受恐怖主義迫害的平民的希望之門，⑤“Unintended Consequences: Refugee Victims of the War on Terror,” pp.1,24.嚴重侵害他們應受保護的基本權利。這種解釋恐怖主義例外規則的方式對難民人權的損害遠遠超出了其所參與恐怖主義行為的嚴重性，是不相稱的。

（二）嚴格解釋恐怖主義例外規則

難民地位的排除條款是對人道主義保護的限制，將畏懼受到迫害的人排除在難民保護之外會引起嚴重的后果，因此，在適用恐怖主義例外規則時應當非常謹慎。為減少恐怖主義例外規則對難民保護的損害，各國解釋這項規則時應采用嚴格解釋的辦法。嚴格解釋恐怖主義例外規則包含兩重要求。

第一，在界定“參與恐怖主義行為”時不得類推解釋；界定不明的，應采用有利于難民申請人（即傾向于不排除難民地位）的解釋。①Sarah Singer,Terrorism and Exclusion from Refugee Status in the UK: Asylum Seekers Suspected of Serious Criminality,Leiden: Brill Nijhoff,2015,p.51.類推解釋是指基于類似關系所作的解釋，將與法律規定的內容具有類似關系、但已經超出可能語義邊界的行為解釋為法律已有明文規定。②陳興良：《罪刑法定主義的邏輯展開》，《法制與社會發展》2013年第3 期，第56頁。例如，將有過極端化言論或行為視為“參與過恐怖主義行為”而拒絕給予申請人難民地位，這種做法屬于類推解釋，應當予以禁止。有利于申請人的解釋是將待解釋的概念邊緣所呈現的模糊地帶進行內斂式的解釋，而不是將申請人利益任意擴大。③參見朱丹：《“存疑有利于被告原則”在國際刑法中的適用及其反思》，《中外法學》2021年第6 期，第1667 頁。此種禁止類推和不合理的擴大解釋的要求派生于“法無明文規定不為罪”的罪刑法定原則。雖然恐怖主義例外規則不是一項懲罰性措施，④Home Office,“Exclusion (Article 1F) and Article 33 (2) of the Refugee Convention(Version 6.0),” July 1,2016,https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/534985/exclusion_and_article_33_2__refugee_convention.pdf,p.11.但鑒于排除難民地位和刑罰一樣會對個人基本人權造成嚴重限制，因而罪刑法定主義的理念對決定是否排除難民地位具有借鑒價值。

第二，在適用恐怖主義例外規則時應考慮與案件有關的所有情況、具體案件具體分析，⑤Sarah Singer,Terrorism and Exclusion from Refugee Status in the UK: Asylum Seekers Suspected of Serious Criminality,p.51.而不是機械地套用某個單一的標準。這是因為，以概括性、籠統的方式適用排除條款會引發將真正的難民排除在保護之外的風險。⑥Andreas Zimmermann,Philipp Wennholz,“Article 1F 1951 Convention,” in Andreas Zimmermann,ed.,The 1951 Convention Relating to the Status of Refugees and its 1967 Protocol:A Commentary,Oxford: Oxford University Press,2011,p.601.例如，單憑難民申請人的恐怖組織成員身份直接判定其參與過恐怖主義行為過于武斷；英國和其他歐洲國家在實踐中一并考慮的其他因素包括：恐怖組織（特別是申請人所在的部門）的性質和規模；哪些國家將該組織列入恐怖組織名單；申請人是如何加入該組織的；申請人停留在恐怖組織的時長以及其間他是否有機會離開該組織；申請人在該組織的職位、級別和影響力；申請人是否知道該組織實施恐怖活動；申請人參與該組織活動的程度，特別是他對該組織所實施的恐怖活動的貢獻；申請人在參與恐怖活動時是否存在脅迫、自衛等抗辯事由等。①Home Office,“Exclusion (Article 1F) and Article 33 (2) of the Refugee Convention(Version 6.0),” p.14; and Commission of the European Communities,“The Relationship between Safeguarding Internal Security and Complying with International Protection Obligations and Instruments,” EUR-Lex,December 5,2001,https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2001:0743:FIN:EN:PDF,p.8.

（三）依據國際法解釋恐怖主義例外規則

恐怖主義例外規則的適用雖然是一國國內事項，但是，它的形成經過了從聯合國決議到區域性反恐條約再到國內法的過程。因此，這項國內法規則是對國際法的執行。并且，它所涉及的難民的人權保護是一個國際法問題。有鑒于此，各國行政和司法機關在解釋恐怖主義例外規則時應探尋“恐怖主義行為”在國際法上的含義。以國際法為依據進行解釋可避免國家出于自身利益的考慮將這一概念政治化，也有利于維護國際人權保護的一致性。

在實踐中，探尋恐怖主義行為在國際法上的含義并非易事，因為國際社會尚未形成關于恐怖主義行為的一般定義。英國法院在適用《移民、庇護和國籍法》第54 條的恐怖主義例外規則時曾援用不同依據界定恐怖主義行為，包括安理會第1566 號決議、聯合國《反國際恐怖主義全面公約草案》、歐盟《理事會關于打擊恐怖主義的共同立場》等。②Al-Sirri v.Secretary of State for the Home Department,[2009] I.N.L.R.586,595; Al-Sirri v.Secretary of State for the Home Department,[2012] 3 W.L.R.1263,1283; SS (Libya) v.Secretary of State for the Home Department,[2011] EWCA Civ 1547,para.25.較為合適的依據是安理會第1566 號決議，因為恐怖主義例外規則最早出自聯合國大會和安理會的決議，它們對解釋該規則具有直接影響力。根據該決議，恐怖主義行為是指“以在公眾或某一群體或某些個人中引起恐慌、恫嚇人群或者迫使政府或國際組織采取或不采取行動為宗旨，意圖造成死亡或嚴重身體傷害、或劫持人質，且構成有關恐怖主義的國際公約和議定書所認定罪行的犯罪行為，包括針對平民的此種行為。”這一定義指出了恐怖主義行為的一般故意和包含恐怖目的及政治目的在內的特殊故意；客觀方面的判斷則以“有關恐怖主義的國際公約和議定書”的要求為標準，具體是指調整不同類型恐怖主義行為的部門反恐條約，包括《反對劫持人質國際公約》《制止恐怖主義爆炸的國際公約》《制止核恐怖主義行為國際公約》等。此外，如果中國受理的難民申請所涉恐怖主義行為發生于武裝沖突中，中國還可參考《打擊恐怖主義、分裂主義和極端主義上海公約》對武裝沖突中恐怖主義行為的特別規定，即“致使平民或武裝沖突情況下未積極參與軍事行動的任何其他人員死亡或對其造成重大人身傷害、對物質目標造成重大損失的任何其他行為，以及組織、策劃、共謀、教唆上述活動的行為，而此類行為因其性質或背景可認定為恐嚇居民、破壞公共安全或強制政權機關或國際組織以實施或不實施某種行為，并且是依各方國內法應追究刑事責任的任何行為。”

結束語

恐怖分子偽裝為難民跨境流動發動恐怖襲擊的現象將最危險的恐怖分子和最脆弱的難民捆綁在了一起，對國家在難民保護和預防恐怖主義之間尋求平衡提出了挑戰。為應對這一挑戰，包括中國在內的多數國家已接受聯合國決議提出的難民認定的恐怖主義例外規則，將其作為一項有約束力的規則確立于區域性反恐條約和國內法中。但是，恐怖主義例外規則目前的發展僅處于立法的初期階段，尚且缺乏司法實踐對有關用語作出更具體詳盡的解釋。在這一時期，中國應積極參與到解釋恐怖主義例外規則的討論中，為規則內涵的完善提出既符合《聯合國憲章》目的和宗旨、又代表中國及廣大發展中國家利益的中國方案，同時明確這一規則在中國國內法中的實施細則。

第一，人類命運共同體理念是反映恐怖主義例外規則本質的理論基礎，因為難民保護與預防恐怖主義都是全人類的共同關切，這兩項目標超越了狹隘的民族國家利益、國家之間的關系和意識形態，恰是人類命運共同體理念的核心所在。

第二，涉外法治體系是發展恐怖主義例外規則重要的制度框架。根據涉外法治的特點，國家在完善適用恐怖主義例外規則的實體法和程序法時，既要從一國的視角考慮，理解涉外法治是國內法治對外的延伸和拓展，使該規則與中國現有的法律原則相協調；也要從世界的視角考慮，認識到涉外法治工作處理的是關涉不同國家之間的事務，應參考所關涉的不同國家的法律法規和國際法。①參見黃進、魯洋：《習近平法治思想的國際法治意涵》，《政法論壇》2021年第3期，第8 頁。

第三，總體國家安全觀是恐怖主義例外規則的基本指導思想。中國的反恐和難民保護問題在特定歷史條件、地緣政治、文化背景等作用下有著不同于西方國家的復雜性，作為符合新時代國家安全形勢特點和任務要求的總體國家安全觀，最有利于應對中國現階段面臨的安全挑戰，是指導中國解釋和適用恐怖主義例外規則的重要依據。