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未依法繳費如何計算養(yǎng)老金損失

主持人：

最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26 號）規(guī)定，勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù)，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失發(fā)生的糾紛，人民法院應予受理。某職工2020 年年滿50 周歲時辦理了退休手續(xù)，其原單位在2001 年至2004 年有3.08 年應繳費時間未為其繳費，主管部門認為無法補繳。該職工要求原單位賠償其養(yǎng)老金損失，如何計算為妥？

遼寧讀者 洪女士

洪女士：

目前對于養(yǎng)老金損失的賠償，尚無明確的計算標準。一種做法是，酌定按照勞動者退休時當地社會平均工資標準，參照人身損害賠償標準中75 周歲這一全國人口平均預期壽命標準，結合單位個人應承擔繳費比例份額，一次性計算養(yǎng)老金損失。假設當地2020 年上年度全省在崗職工月平均工資標準為6000 元，本人指數化月平均繳費工資相同，那么：

基礎養(yǎng)老金 (單位統(tǒng)籌部分)=(上年度省在崗職工月平均工資＋本人指數化月平均繳費工資)÷2×全部繳費年限×1%

則其養(yǎng)老金損失估算為：

[（6000+6000)÷2×3.08×1%]×12×(75-50)

目前《社會保險費征繳暫行條例》等并未規(guī)定征繳時效，最好由用人單位依法補繳后核定養(yǎng)老金。

主持人

宣告死亡前失蹤期間的待遇能否補發(fā)

主持人：

某退休人員失蹤十多年后，其家屬于2019 年3 月向公安機關報案，報案回執(zhí)單上載明“2019 年3 月家屬報案，于2005 年1 月失蹤”。現在，該人員經法院宣告死亡。家屬認為，在法院宣告死亡之前，在法律上不能認為該人員已經死亡，故要求補發(fā)失蹤期間的養(yǎng)老金。請問，宣告死亡前失蹤期間的待遇能否補發(fā)？

福建讀者 林先生

林先生：

人力資源社會保障部《關于因失蹤被人民法院宣告死亡的離退休人員養(yǎng)老待遇問題的函》（人社廳函〔2010〕159號）規(guī)定，基本養(yǎng)老金是離退休人員基本生活的保障。離退休人員因失蹤等原因被暫停發(fā)放基本養(yǎng)老金的，之后被人民法院宣告死亡，期間被暫停發(fā)放的基本養(yǎng)老金不再予以補發(fā)。離退休人員被人民法院宣告死亡后，其家屬應按規(guī)定領取喪葬補助費和一次性撫恤金。當離退休人員再次出現或家屬能夠提供其仍具有領取養(yǎng)老金資格證明的，經社會保險經辦機構核準后，應補發(fā)其被暫停發(fā)放的基本養(yǎng)老金，在被暫停發(fā)放基本養(yǎng)老金期間國家統(tǒng)一部署調整基本養(yǎng)老金的，也應予以補調。

該規(guī)定是合理且有效的。無論是從現實保障需要、失蹤或未完成待遇領取資格認證等方面來說，停發(fā)其養(yǎng)老金都具有合法依據，家屬要求補發(fā)該人員失蹤期間的養(yǎng)老金不符合政策規(guī)定。

主持人

要求用人單位支付工傷待遇是否存在時效

主持人：

由于用人單位未為工傷職工辦理參加工傷保險手續(xù)，亦沒有繳納工傷保險費用，該工傷職工發(fā)生的工傷保險待遇由用人單位承擔。工傷職工要求用人單位支付工傷保險待遇時，是否存在時效？是否適用《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條規(guī)定的“一年仲裁時效期間”？

新疆讀者 云女士

云女士：

《勞動爭議調解仲裁法》第二條第（五）項規(guī)定，中華人民共和國境內的用人單位與勞動者發(fā)生的“因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭議”適用本法。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號）第一條第（七）項亦規(guī)定，勞動者與用人單位之間發(fā)生的“勞動者因為工傷、職業(yè)病，請求用人單位依法給予工傷保險待遇發(fā)生的糾紛”，屬于勞動爭議，當事人不服勞動爭議仲裁機構作出的裁決，依法提起訴訟的，人民法院應予受理。《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第一款規(guī)定：“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。”由此，工傷職工要求用人單位支付工傷保險待遇的糾紛屬于勞動爭議，適用“一年仲裁時效期間”，具有法律依據。但該時效規(guī)則與《民法典》等法律的規(guī)定差異過大，不利于保護工傷職工的權益，建議在立法上予以修改。在目前的法律適用中，可以考慮按照普通民事爭議處理。

主持人

勞動者墊繳社保費后如何主張自己的權益

主持人：

用人單位未依法履行繳費義務，且因為已經停止經營、公司賬戶無資金繳費而無法實際履行（補）繳費義務。勞動者因為急于退休，自行補繳了欠繳的社會保險費（含用人單位應承擔部分）。請問，由職工個人補繳用人單位欠繳的社會保險費是否合法？社保費征繳機構應否向用人單位強制征繳？職工個人的損失應如何彌補？

陜西讀者 李先生

李先生：

在實踐中，用人單位由于資金短缺，通過融資籌措資金用于支付工資、繳納社保費等情形并不罕見，屬于企業(yè)生產經營范圍。相對于用人單位與社保費征繳機構之間的征繳法律關系，職工屬于第三人，由第三人直接為用人單位承擔繳費義務，雖然沒有社會保險法律法規(guī)的直接規(guī)定，但符合法理。《民法典》第五百二十三條規(guī)定：“當事人約定由第三人向債權人履行債務，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定的，債務人應當向債權人承擔違約責任。”第三人履行屬于債的履行的基本方式。在勞動者代替用人單位履行繳費義務的情形下，用人單位明示或默示同意，可以認定構成第三人履行。在職工自愿的前提下，征繳機構可以接受職工的履行繳費行為。

用人單位應當依法繳費，在欠費時應當依法承擔補繳責任，社保費征繳機構應當向用人單位啟動強制征繳措施。但“巧婦難為無米之炊”，在用人單位無履行能力的情形下，即便通過法院強制執(zhí)行，實際上無法令用人單位及時補繳。在職工履行用人單位應當承擔的繳費義務（含滯納金）后，用人單位的補繳費義務已經履行，征繳機構不能再要求用人單位履行補繳費義務。

在職工承擔用人單位應當承擔的繳費義務（含滯納金）后，征繳機構對用人單位的保費債權已經清償，用人單位不再負有補繳義務，用人單位獲得利益——應當支出但沒有支出的成本，且用人單位該補繳義務由職工承擔并無法律依據，職工則因為代替用人單位履行補繳義務而遭受損失，符合《民法典》第九百八十五條“得利人沒有法律根據取得不當利益的，受損失的人可以請求得利人返還取得的利益”的規(guī)定，因此該勞動者可以要求用人單位返還繳費。《社會保險法》第八十三條第三款規(guī)定：“個人與所在用人單位發(fā)生社會保險爭議的，可以依法申請調解、仲裁，提起訴訟。”勞動者據此可以主張自己的權利。

主持人

納入統(tǒng)籌后的“老工傷”人員待遇由誰承擔

主持人：

人力資源社會保障部、財政部、國務院國資委、原監(jiān)察部頒布的《關于做好國有企業(yè)老工傷人員等納入工傷保險統(tǒng)籌管理有關工作的通知》（人社部發(fā)〔2011〕10 號）要求“將企業(yè)老工傷人員納入工傷保險統(tǒng)籌管理”。地方制定具體實施方案，將老工傷人員納入工傷保險統(tǒng)籌管理。其后，有部分老工傷人員要求原用人單位支付治療工傷所需的藥品及輔助器具配置費用，應否支持？其能否要求工傷保險基金承擔?

陜西讀者 劉先生

劉先生：

由于老工傷人員的工傷待遇原則上仍由原用人單位承擔，因此當原單位經營效益下降乃至關閉破產時，老工傷人員的工傷權益將無法得到充分保障。同時，原單位承擔老工傷人員待遇加劇了經濟負擔，不利于參與市場競爭，這種狀況與工傷保險制度的立法目的不相適應。為此，該政策的出臺兼有保護老工傷人員權益及分擔原單位經濟負擔的積極意義。上述政策規(guī)定：“企業(yè)老工傷人員納入工傷保險統(tǒng)籌管理后，按《工傷保險條例》規(guī)定由工傷保險基金支付其新發(fā)生的工傷保險待遇。”《工傷保險條例》第三十八條規(guī)定，工傷職工工傷復發(fā)，確認需要治療的，享受該條例第三十條規(guī)定的工傷醫(yī)療待遇、第三十二條規(guī)定的輔助器具配置待遇。因此，納入工傷保險統(tǒng)籌管理后，老工傷人員新發(fā)生的工傷醫(yī)療費用，符合藥品目錄等工傷保險支付政策的，應當由工傷保險基金支付；新發(fā)生的輔助器具配置費用亦應當按照協(xié)議管理等規(guī)定由工傷保險基金承擔。納入工傷保險統(tǒng)籌管理前發(fā)生的相應費用，仍應由原單位承擔；超過政策范圍的費用，可以通過協(xié)商由原單位承擔。

主持人

工傷事故報備主體與報備責任如何確定

主持人：

現實中，很多工傷事故特別是工作場所之外的工傷事故發(fā)生后，勞動者或用人單位沒有及時向社會保險行政部門或經辦機構報告，導致在后續(xù)工傷認定中難以尋找證據、確定案件事實。由于用人單位負有一般性申報工傷的法定義務，能否明確要求用人單位在發(fā)生重大工傷事故（如死亡、重殘等情形）時，在一定時限內（如24 小時、48 小時內）向社會保險行政部門或經辦機構報告，并規(guī)定未予報告時將不再進行工傷認定并給付工傷保險待遇？

新疆讀者 吳先生

吳先生：

工傷事故發(fā)生后及時進行調查，有助于固定證據，便于查明、確定案件事實，準確進行工傷認定，有利于更好地保護當事人權益、維護工傷保險基金安全。《社會保險法》《工傷保險條例》《工傷認定辦法》等法律法規(guī)并未規(guī)定工傷事故的報備制度，以在一定時限內未向社會保險行政部門或經辦機構報備為由不再進行工傷認定或給付工傷保險待遇，缺乏法律依據。

關于工傷事故的報備主體，雖然用人單位負有申請工傷認定的義務，但對于工作場所外發(fā)生的工傷事故，勞動者本人或其親屬屬于第一知情人，用人單位的信息通常也來源于勞動者本人或其親屬，因此應當首先由勞動者本人或其親屬承擔報備義務；對于工作場所發(fā)生的工傷事故，用人單位負有管理義務，應當承擔主要的報備義務。

關于未履行報備義務的責任，由于缺乏上位法規(guī)定，勞動者本人或其親屬、用人單位未履行報備義務，尚難以追究其法律責任。從《證據法》的角度來說，社會保險行政部門可以告知被保險人及用人單位，如果因未及時報備而無法及時查實事故真實狀況，導致無法準確進行工傷認定，被保險人及用人單位應承擔不利后果，并依此進行實際的工傷認定。

主持人

用人單位給超齡人員繳費能否視為構成勞動關系

主持人：

對于達到法定退休年齡但未享受養(yǎng)老待遇的人員，用人單位與此類人員簽訂勞務合同。由于當地允許用人單位給這類人員單獨繳納工傷保險費，因此用人單位擬為這類人員繳納工傷保險費。由于參加工傷保險應以勞動關系存在為前提，用人單位為這類人員繳納工傷保險費是否等于默認雙方之間勞動關系成立？用人單位是否需要承擔勞動法上的其他義務？

江蘇讀者 杜女士

杜女士：

基于《勞動合同法實施條例》第二十一條關于“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”的規(guī)定，多數地區(qū)對于超過法定退休年齡的人員與用人單位之間的法律關系，認定為不屬于勞動關系，但亦有少數地區(qū)認定為屬于勞動關系。對于確定不屬于勞動關系的地區(qū)，其他因素無法改變非勞動關系的法律事實。

對于可能認定為勞動關系的地區(qū)，對此問題需要進行進一步分析。判斷勞動者與用人單位之間是否屬于勞動關系的實質性標準是從屬性理論，形式標準則依照原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12 號）所規(guī)定的三個條件，即“用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格”“用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動”“勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分”。對于用人單位為勞動者繳納工傷保險費是否影響勞動關系的判斷，一方面，確定勞動關系應當基于上述實質標準和形式標準進行判斷；另一方面，允許達到法定退休年齡人員單獨參加工傷保險，系地方特殊政策，并非以勞動關系為基礎。因此，一般而言，對于為達到法定退休年齡人員參加工傷保險并繳納工傷保險費的用人單位，不能推定其與超齡勞動者之間存在勞動關系。

主持人

勞動者在試用期僅工作一天能否要求支付工資

主持人：

用人單位的規(guī)章制度規(guī)定，勞動者在試用期內工作未滿2 天的將不予支付工資。某勞動者入職后僅工作1 天即離職，后該勞動者要求用人單位支付1 天的勞動報酬，用人單位依據規(guī)章制度予以拒絕。請問該勞動者的要求能否成立？

福建讀者 金女士

金女士：

勞動者雖然只工作1 天，但雙方已經建立了勞動關系。用人單位在勞動關系中的最基本義務是向勞動者支付勞動報酬。因此從勞動關系的內容來看，即便勞動者僅工作1 天，用人單位仍有支付勞動報酬的法定義務。

《工資支付暫行規(guī)定》（勞部發(fā)〔1994〕489 號）第八條規(guī)定：“對完成一次性臨時勞動或某項具體工作的勞動者，用人單位應按有關協(xié)議或合同規(guī)定在其完成勞動任務后即支付工資。”《最低工資規(guī)定》（勞動保障部令第21 號）第三條規(guī)定：“本規(guī)定所稱最低工資標準，是指勞動者在法定工作時間或依法簽訂的勞動合同約定的工作時間內提供了正常勞動的前提下，用人單位依法應支付的最低勞動報酬。”根據這些規(guī)定，勞動者在當天提供了正常勞動，亦應當獲得工資保障。《勞動合同法》第四條規(guī)定：“用人單位應當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。”該單位制定的“勞動者在試用期內工作未滿2 天的將不予支付工資”的規(guī)章制度，違反了法律法規(guī)的強制性規(guī)定，屬于無效。用人單位仍有支付該日工資的法律義務。

《勞動合同法》第三十七條規(guī)定：“勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。”勞動者工作1 天即離職，違反了該條規(guī)定，應當承擔相應的法律責任。

主持人

停繳醫(yī)保費是否需要職工本人簽字同意

主持人：

本地用工管理規(guī)定，用人單位招用勞動者、對勞動者解聘均需向勞動行政部門報備。在此情形下，用人單位以未報備解聘事實向醫(yī)保中心提供未經勞動者本人簽字認可的停繳醫(yī)保費材料，醫(yī)保中心因此停止了勞動者的醫(yī)保繳費是否違法？停止醫(yī)保繳費是否需要職工本人簽字同意？

河北讀者 趙先生

趙先生：

《社會保險法》第五十八條規(guī)定：“用人單位應當自用工之日起三十日內為其職工向社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記。未辦理社會保險登記的，由社會保險經辦機構核定其應當繳納的社會保險費。”第六十條規(guī)定：“用人單位應當自行申報、按時足額繳納社會保險費，非因不可抗力等法定事由不得緩繳、減免。職工應當繳納的社會保險費由用人單位代扣代繳，用人單位應當按月將繳納社會保險費的明細情況告知本人。”對于企業(yè)職工而言，其社保費應當由用人單位履行繳費手續(xù)（代繳）。因此，對于用人單位是否應當（繼續(xù)）為勞動者繳費存在爭議的，除非勞動者有足夠的證據推翻用人單位的意見，否則應當依據用人單位的意見辦理續(xù)費或停繳手續(xù)。

本案中，醫(yī)保中心的做法屬于慣常做法，無須職工本人簽字同意。用人單位解聘未進行報備的，可以依照勞動關系管理以及就業(yè)（失業(yè)）管理相關規(guī)定處理，但不應影響停繳效力。勞動者認為用人單位不應解聘或未解聘的，可以申請勞動仲裁確認勞動關系。勞動關系確認后，勞動者可以要求用人單位補繳，用人單位應當補繳并承擔支付滯納金等法律責任。

主持人

工傷保險待遇先行支付應由何地實施

主持人：

A 省某公司在B 省C 市分公司的一名職工在工作中受傷，經C 市人社局認定為工傷。經查詢，用人單位注冊登記地為A 省，實際經營地為B省C 市，均未為工傷職工繳納工傷保險費。工傷職工向其工作單位A 省某公司所在地法院起訴，要求向其支付工傷保險待遇，后因用人單位無可供執(zhí)行的財產，法院作出中止執(zhí)行的裁定，隨后工傷職工申請工傷保險基金先行支付。人力資源社會保障部《關于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見（二）》（人社部發(fā)〔2016〕29 號）第七條第一款規(guī)定：“用人單位注冊地與生產經營地不在同一統(tǒng)籌地區(qū)的，原則上應在注冊地為職工參加工傷保險；未在注冊地參加工傷保險的職工，可由用人單位在生產經營地為其參加工傷保險。”第七條第三款規(guī)定：“職工受到事故傷害或者患職業(yè)病后，在參保地進行工傷認定、勞動能力鑒定，并按照參保地的規(guī)定依法享受工傷保險待遇；未參加工傷保險的職工，應當在生產經營地進行工傷認定、勞動能力鑒定，并按照生產經營地的規(guī)定依法由用人單位支付工傷保險待遇。”據此，應由用人單位注冊地還是實際經營地社保機構實施先行支付？

山東讀者 王女士

王女士：

確定由何地實施先行支付，主要看應當在何地參保。上述文件規(guī)定“未在注冊地參加工傷保險的職工，可由用人單位在生產經營地為其參加工傷保險”，這里規(guī)定的是“可以”而非“應當”，相反其規(guī)定“原則上應在注冊地為職工參加工傷保險”。因此，在注冊地參保是用人單位的法定義務。只有在違反法定義務的情形下，才發(fā)生先行支付的問題。

《社會保險法》第五十七條規(guī)定：“用人單位應當自成立之日起三十日內憑營業(yè)執(zhí)照、登記證書或者單位印章，向當地社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記。”《社會保險費征繳暫行條例》第七條規(guī)定：“繳費單位必須向當地社會保險經辦機構辦理社會保險登記，參加社會保險。”《社會保險費申報繳納管理規(guī)定》（人力資源社會保障部令第20 號）第四條規(guī)定：“用人單位應當按月在規(guī)定期限內到當地社會保險經辦機構辦理繳費申報。” 這里都規(guī)定用人單位應當或必須參保的地方為“當地”，對于“當地”究竟為何地，未作規(guī)定。《民法典》第六十三條規(guī)定：“法人以其主要辦事機構所在地為住所。依法需要辦理法人登記的，應當將主要辦事機構所在地登記為住所。”從商事登記一般規(guī)則和慣例來看，通常以用人單位注冊地為住所。因此，上述文件規(guī)定的“當地”應指“主要辦事機構所在地”即“注冊地”。綜合考量，由注冊地經辦機構實施先行支付為妥。

主持人

勞動者能否在享受用人單位的護理服務時還主張護理費

主持人：

我單位一名一級工傷傷殘職工，屬于完全護理依賴，因為家里無人護理，我單位領取社保機構發(fā)放的傷殘津貼和護理費后，將傷殘津貼支付給本人，護理費沒有支付，而是由單位委派了2 個人，后增加到3 個人，24 小時為其提供護理服務。現在該傷殘職工起訴單位要求將護理費支付給他。請問該職工的訴求是否合法？單位應如何處理為妥？

青海讀者 林先生

林先生：

該傷殘職工的行為是不妥當的。《工傷保險條例》第三十四條規(guī)定：“工傷職工已經評定傷殘等級并經勞動能力鑒定委員會確認需要生活護理的，從工傷保險基金按月支付生活護理費。生活護理費按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3 個不同等級支付，其標準分別為統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資的50%、40%或者30%。”對于完全護理而言，該護理費標準尚不足以支付1 名全職護理人員的護理費用。根據條例規(guī)定，在用人單位已經依法參加工傷保險的情形下，對于享受護理費的工傷職工，用人單位無法定義務提供護理服務。在本例中，用人單位開始提供了2 個全職護理人員，后增加至3 個人，所支出的成本遠遠高于護理費標準。從情理上來說，該職工在獲得用人單位提供的3 人全職護理后，仍然要求用人單位支付護理費，有違公平原則。

在法律上，對于用人單位的權益而言，可以從兩個角度予以考慮。一是用人單位為工傷職工提供了3 名全職護理人員，所以不向該工傷職工支付護理費用。如果雙方明確就此達成口頭協(xié)議，或者在一定期限內工傷職工沒有提出異議，則可認為工傷職工同意了這一處理方案。那么，基于合同關系，可以免除用人單位支付護理費用的義務。二是不考慮當事人之間的合意，用人單位并無義務免費提供3 名全職護理人員，工傷職工也無法律依據獲得用人單位的這一給付，可以認定雙方構成不當得利，用人單位可以要求工傷職工返還護理人員的工資等費用，并抵扣應向工傷職工支付的護理費。

主持人

離職證明上能否寫明爭議事項

主持人：

用人單位在對勞動者出具的離職證明中載有“該勞動者拒絕依據雙方簽訂的協(xié)議支付賠償金，與公司存在勞動糾紛”。勞動者對此有異議，希望予以刪除。用人單位能否在離職證明上寫明雙方存在勞動爭議？

云南讀者 劉女士

劉女士：

離職證明對于勞動者重新就業(yè)具有重要意義。《勞動合同法》第五十條規(guī)定：“用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續(xù)。”該條規(guī)定未明確離職證明的內容。《勞動合同法實施條例》第二十四條規(guī)定：“用人單位出具的解除、終止勞動合同的證明，應當寫明勞動合同期限、解除或者終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限。”該條款僅規(guī)定離職證明應當寫明的內容，并未規(guī)定離職證明禁止記載的內容。離職證明是勞動關系終結后用人單位基于法律要求出具的書面文件，既是用人單位意思的體現，也是勞動關系的附隨義務，具有私法屬性。根據離職證明的這一特征，既然沒有法律禁止性規(guī)定，用人單位在離職證明上記載勞動爭議事項并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，只要該項記載是真實的，不能否定用人單位的這一權利。總體而言，用人單位可以在離職證明上作相關記載。但如果用人單位的記載不符合事實，或者該記載內容本身存在爭議，則需要對勞動者承擔賠償等法律責任。

主持人