經濟犯罪的危害實質及其抽象危險犯出罪機制*

崔志偉

（上海師范大學，上海 200234）

在整個刑法體系中，經濟刑法的司法適用較容易引發個案正義危機。〔1〕當下我國學者多是在我國《刑法》分則第三章層面使用經濟刑法這一概念。參見王良順：《保護法益視角下經濟刑法的規制范圍》，載《政治與法律》2017年第6期。從市場管理者的角度，需要對經濟市場采取從嚴的管理措施從而周全保障刑法所確立的社會主義市場經濟秩序；從市民角度考慮，他們又期待在法規范容許的框架內爭取到自身的最大利益，并且期待各方利益均衡、避免利益壟斷。“如何協調經濟秩序與國民權益之間的關系”就成為擺在司法者面前的一個極為現實的問題。〔2〕參見張小寧：《經濟刑法機能的重塑：從管制主義邁向自治主義》，載《法學評論》2019年第1期。從司法現狀來看，在強勢的管理秩序面前，個體的利益往往被淡化或者被掩飾，如此才有了諸如陸勇銷售假藥案，王力軍無證收購玉米案，生產、銷售“毒豆芽”案等“情法”沖突的案件類型。與此相應，學界中一種有力的觀點認為：“無論是行政法還是刑法，各自在不同的領域、使用不同的方法服務于共同的對象：特定秩序的維護。”〔3〕孫國祥：《行政犯違法性判斷的從屬性和獨立性研究》，載《法學家》2017年第1期。在該觀點看來，“前置法定性+刑法定量”是行政犯的基本認定模式，兩法的區別主要在于違法程度即量的不同，而非違法實質即侵害法益上的差異。〔4〕參見田宏杰：《行政犯的法律屬性及其責任——兼及定罪機制的重構》，載《法學家》2013年第3期。但是，僅僅借助量的差異來區分經濟犯罪與一般經濟違法，并不能有效解決個案中所呈現的處罰實質合理性問題。〔5〕需要補充說明的是，對于任何類型的犯罪的認定，原則上都需要進行罪量判斷，這是由我國《刑法》第13條“但書”的總則統攝性所決定的。但是，按照“質同量異”的行刑區分觀點，在行政違法的基礎上，是否成立犯罪便只進行量的判斷。本文所欲批評的正是這種純粹的量的區分立場，而非主張在犯罪認定中無需罪量判斷。鑒于此，有的學者開始對前置法定性的觀點進行質疑，認為不宜將經濟刑法規范的保護法益籠統地理解為市場經濟秩序，其側重點在于保護與構成要件緊密關聯的不特定人的人身、財產等具體利益。〔6〕參見周光權：《論刑法所固有的違法性》，載《政法論壇》2021年第5期；周光權：《法秩序統一性原理的實踐展開》，載《法治社會》2021年第4期。

邏輯上講，無絕不能生有，如果經濟犯罪與一般經濟違法的根據確實存在“質”的差異，即前置法違法行為卻不存在刑法上的法益侵害，單純的量的累積并不能使犯罪的根據由無變有。也正是鑒于量的區分說的實踐難題，學界開始不斷探索經濟犯罪與一般違法在評價基點上的差異。近些年，刑法學者對經濟刑法的保護法益進行了持續性的研究，〔7〕參見魏昌東：《中國經濟刑法法益追問與立法選擇》，載《政法論壇》2016年第6期；馬春曉：《中國經濟刑法法益：認知、反思與建構》，載《政治與法律》2020年第3期；涂龍科、鄭力凡：《經濟刑法法益二元“雙環結構”之證成、判斷與展開》，載《國家檢察官學院學報》2020年第6期等等。但多是限于法益屬性的論證以及立法論的展開，具體到在刑法教義學的框架下如何作用于具體罪名的理解與適用，則著墨較少。此外，最新的理論主張對經濟刑法保護法益的理解應堅持去主體化方向，由主體性法益轉為主體間性法益。〔8〕參見藍學友：《互聯網環境中金融犯罪的秩序法益：從主體性法益觀到主體間性法益觀》，載《中國法律評論》2020年第2期；勞東燕：《金融詐騙罪保護法益的重構與運用》，載《中國刑事法雜志》2021年第4期。但是，這種新的法益論有失抽象，如果對此主張不予鑒別地推演，“去主體化”容易退變回原先的秩序法益論主導下的“利益無主化”局面。刑法應力圖避免保護內容的空洞化，保護利益的主體可歸屬性便應成為重塑法益內涵的基石。欲實現經濟刑法寬嚴有度的合理化適用，剔除不必要的司法犯罪化，解構量的區分說及其所依托的秩序法益論僅僅是第一步，還應在此基礎上重新塑造一種有助于發揮出罪功能的經濟刑法法益理論，最后還應將該法益理論致用于不同類型的罪名的構成要件解釋。

一、經濟犯罪“秩序法益論”的消解與“人本法益論”的塑造

理論上通常認為，“近現代國家的刑法分則，一般根據犯罪所侵犯的法益內容對犯罪進行分類”，〔9〕張明楷：《法益初論（上冊）》，商務印書館2021年版，第280頁。以罪名所處的體系位置按圖索驥地認識刑法意在保護的法益，便似乎成為一個沒有爭議的“常識”。我國《刑法》分則第三章為破壞社會主義市場經濟秩序罪，“秩序法益”便由此而產生，也就自然延伸出前置法定性之主張。由于“秩序”一詞的多義性和模糊性，這種法益論的最主要問題在于容易導致“只見行政管理，不見利益主體”現象，甚至會造成市場管理與國民利益的對立。如果對此問題不予以揭示、反思，這種非人本法益立場會對經濟刑法的司法適用產生持續性的影響，導致司法的過罪化。對于經濟刑法保護法益的重新塑造也應圍繞該問題而展開。

（一）秩序法益論與利益“無主化”現象

我國刑法理論和實踐慣常將社會危害性視為犯罪的本質特征。但是，僅此尚不能起到限定司法犯罪化的作用。“社會”一詞是一個極富張力的空泛概念，以此作為指涉對象的社會危害性也就變得彈性有余而規范性不足。正因此，有學者主張將社會危害性這一超規范的概念轉換成為法益侵害這一規范的概念。因為，法益是以法律所保護的利益為其實體內容，并且利益是指能夠滿足主體需要的某種內容。〔10〕參見陳興良：《社會危害性理論—— 一個反思性檢討》，載《法學研究》2000年第1期。如此，就可將表面上有害卻未指向任何主體的利益的行為排除出犯罪。秩序型法益論的主要缺陷既在于犯罪行為內容上的無害化，也在于利益歸屬上的“無主化”。

1.秩序法益推演下無害化形式犯的形成

經濟刑法規范的雙重違法結構決定了刑事違法的判斷需要援引既有的前置法規范及相關的行政認定結論。但是，如果對此直搬照用，顯然便是走向了另一個極端。由于“行刑”兩法各自的整體定位并不相同，行政犯的認定應當在前置法的基礎上堅持相對獨立性的評價，而非對前置法馬首是瞻。

“行政法的效率原則要求行政法注重保障行政管理的順利進行和促進行政效率的提高”，并且“在行政程序上強調程序的協調、迅速、便利”。〔11〕王成棟：《論行政法的效率原則》，載《行政法學研究》2006年第2期。為了確保管理的順利、便捷、高效，行政規范的設置往往較為嚴格，在行政違法認定中，自然偏重于形式側面的判斷，對行政規范單純的不服從就是違法，也就侵犯了該規范所確立的嚴格的管理秩序，沒有必要具體判斷行為是否對該行政管理秩序所欲實現的目標造成實際妨礙。換言之，“因為前置法基于其管制范圍以及處罰手段的特殊性，往往更注重違法的形式性。”〔12〕孫萬懷：《生產、銷售假藥行為刑事違法性之評估》，載《法學家》2017年第2期。但是，銜接于前置法的構成要件違法性的類型化推定難免忽視具體個案的特殊性，〔13〕參見孫國祥：《經濟刑法適用中的超規范出罪事由研究》，載《南大法學》2020年第1期。即形式上的規范違反性判斷與法益侵害的實質性判斷間難免出現沖突。缺乏違法獨立性判斷的犯罪認定結論，僅僅是在維護內容空洞且抽象的行政管理秩序，該秩序是價值利益的載體卻不是具體的法的利益；將本質上僅僅違反了行政法規卻沒有侵害或威脅法益的行為認定為犯罪，便致使行政犯淪化為“法益性欠缺”的形式犯。〔14〕參見劉艷紅：《“法益性的欠缺”與法定犯的出罪——以行政要素的雙重限縮解釋為路徑》，載《比較法研究》2019年第1期。即僅因違反行政法規便可能成立犯罪，充其量附加涉案數額等“量”的要求。如此，刑法就成為一種變相的行政管理法，甚至將“面臨淪為保護純粹行政利益的風險”。〔15〕何榮功：《社會治理“過度刑法化”的法哲學批判》，載《中外法學》2015年第2期。尤其是在“行刑”兩法對構成要件的描述完全一致的情況下，使得兩法的邊界更加難以辨清。司法實踐中，認定經濟犯罪所遵循的恰恰是前置法定性的思路，量的區分模式使刑事司法成為標準簡單的數字計算。這固然有助于提升經濟犯罪案件的審結效率，卻是以犧牲個案公正為代價。

無論是英美刑法中的危害原則，還是德日刑法中的法益侵害，抑或我國承繼于蘇俄刑法理論的社會危害性原則，均意在為認定犯罪提供一種可闡釋的實質標準。畢竟，“防止對行為人以外的他人的損害總是支持設置國家強制的理由。”〔16〕［美］喬爾?范伯格：《刑法的道德界限——無害的不法行為》（第四卷），方泉譯，商務印書館2015年版，第5頁。秩序型法益使法益所傳遞的信息越來越稀薄，乃至于稀薄到法益失去了其本來的意義和功能，甚至有被任意解釋的可能性。〔17〕參見孫國祥：《集體法益的刑法保護及其邊界》，載《法學研究》2018年第6期。以缺乏實質內容的法益概念作為指導構成要件解釋的依據，難免會造成認定上的武斷、結論上的無理以及刑法規制的空洞化。由于是否侵犯管理秩序系從行政規范層面所作出的形式判斷，所謂的秩序法益論只不過是打著以法益指導構成要件實質解釋的名義，其與純粹形式化的判斷并無二致，根本無法說明行為究竟侵害了什么具體的法益。因此，“如果某種規定只保護特定的秩序，而不去避免具體的損害，那這些規定在刑法中就沒有任何地位。”〔18〕［德］烏爾斯?金德霍伊澤爾：《法益保護與規范效力的保障——論刑法的目的》，陳璇譯，載《中外法學》2015年第2期。此外，“行為是否有害”不僅是對于犯罪實質的通俗表達，也是民眾審視刑事案件的情理化標準。秩序本身過于空洞，民眾并未切實感受到行為的危害所在，即對危害性的事實依據缺乏體認，對這種僅僅違反管理秩序的行為予以刑事處罰便難以取得公眾對法規范的信賴，反而容易導致對刑罰德性的質疑。此時，行為規范便淪為純粹的威懾。〔19〕參見崔志偉：《法益識別與“情節”評定：利益衡量作用于構罪判斷之另種路徑》，載《中國刑事法雜志》2020年第5期。現實中，正是出于對秩序法益的偏執，才導致司法者將王力軍無證收購玉米案、陸勇銷售假藥案、趙春華非法持槍案等無害的行為輕易納入刑事視野，進而引發了司法與公眾認知的割裂。

2.“秩序”的多義性與利益主體缺失

秩序在日常語境中指的是有條理、不混亂的情況。在經濟市場當中，可劃分為縱向的主體關系間的管理秩序以及平等主體間的參與秩序，前者強調的是行政主體對市場秩序的管理、維護，后者強調的則是平等主體間合法競爭、互不侵害。整體來看，我國刑法分則第三章中的走私罪、破壞金融管理秩序罪、危害稅收征管罪屬于前種類型；金融詐騙罪、侵犯知識產權罪便屬于后種類型；生產、銷售偽劣產品罪、妨害對公司、企業的管理秩序罪、擾亂市場秩序罪兼具兩種特征，既可能涉及垂直性的管理秩序，也會涉及平等主體間的參與秩序。但是，傳統理論并未作出如此區分，而是將整個分則第三章的市場經濟秩序籠統地歸納為管理秩序。〔20〕參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2019年版，第365頁。在強勢的行政管理需要下，行政機關往往占據了有無法益侵害的解釋主導權（即前置法定性）。例如，在王力軍無證收購玉米案中，既存在糧食收購許可制度所強調的糧食經營管理秩序，也存在糧食流通和自由經營的市場秩序，前者是圍繞行政管理主體而形成的，后者則是圍繞一般市場參與者而形成的。兩種秩序可能存在此消彼長的關系。王力軍案的一審有罪判決顯然是只著眼于前者而忽視了后者，導致將未侵犯任何主體利益的行為認定為犯罪。如此，刑法到頭來實際上保護的卻是“無人參與”的“裸”的秩序。

我國《憲法》第51條規定，中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。其中，國家和公民個人比較容易界定；集體則指由人聯合在一起的有組織的整體，其落足點仍然是公民個人。關鍵問題在于如何認知“社會”這一主體。總體上看，“‘社會’二字寬松無法把握”，〔21〕王華偉：《刑法知識轉型與“但書”的理論重構》，載《法學評論》2016年第1期。不過僅從語義上講，社會也是由人所形成的集合體，即仍是以“人”為核心，而非一個脫離個人的抽象存在，難以想象存在某種無人參與的社會或集體利益。因此，當一種行為明顯未危及共同體中任何國民個體的具體利益，便難言損害了社會或集體利益。將行政法層面的秩序法益運用到刑法領域即堅持前置法定性，容易導致“只見行政管理，不見利益主體”現象，“政府就成為享有此種法益的當然主體”，〔22〕勞東燕：《金融詐騙罪保護法益的重構與運用》，載《中國刑事法雜志》2021年第4期。該種利益難以歸屬到《憲法》所確立的四類主體之上。在經濟刑法中，基于對特定市場領域嚴格管控甚至壟斷保護的考慮，在具體實例中甚至可能會呈現出管理秩序與市場主體需求間的對立。王力軍案、既往發生的各式各類的“藥神案”以及基于正常融資需求的吸收公眾資金案件便說明了這種對立關系的真實性。現實個案表明，違反管理秩序的行為不必然會危害其他主體的具體利益，反而可能有助于他人利益的實現。

在行政規范層面，管理秩序本身會成為一種獨立的受保護利益，這當然并不等于說行政規范便是違憲的。所有行政法律法規的立法宗旨都會包括諸如“保護經營者和消費者的合法權益”“保護公司、股東和債權人的合法權益”“保障公眾身體健康和生命安全”等表述，即在立法上，行政管理秩序已與憲法所規定的權利主體確立了關聯。基于行政效率原則，執法者只需嚴格依法識別違法行為，無需在個案中具體考慮該管理秩序與具體利益的實際關聯。但是，在刑法層面，法益論所具有的批評立法與指導構成要件解釋的雙重機能決定了，在立法與司法兩個維度，都需要將這種管理秩序向憲法所確立的權利主體的利益方向靠攏，單純的管理秩序不宜成為刑事司法的保護對象。

在涉及平等主體間的參與秩序時，該秩序與特定市場主體的利益的關聯性十分明顯，不應僅基于行為違反管理秩序就得出行為具有法益侵害的結論。即便是在純粹的縱向主體關系領域，也不應過于強調管理秩序在犯罪認定中的作用。例如，虛開增值稅專用發票罪并不直接涉及平等主體間的參與秩序，但是，一味強調稅收征管秩序的刑法受保護地位，仍有可能會掩蓋真正的需要保護的主體。現實中，行為人完全可能基于虛增業績、展示實力、賺取外快等其他目的和動機，根本沒有覬覦國家稅收，也未向稅務機關進行虛假申報。這種行為顯然并未侵害國家利益和特定公民的個人利益，且未對處于共同體中的潛在國民個體的利益造成威脅，也就難以認為危害了社會、集體利益。再如，對于（經查證）不具有使用目的的偽造貨幣的行為，不會危及任何主體的利益，所謂的貨幣管理秩序便不應成為入罪的決定性因素。

由以上論述可見，在刑法層面一味強調管理秩序優先，既是忽視了秩序的其他面向，也容易導致個案裁判效果上利益主體的缺失。“刑法究竟在保護什么”就成為一個經不住推敲的問題。

（二）利益可歸屬與人本法益論的確立

“人的利益和需要之間必定存在緊密聯系”，〔23〕［美］喬爾?范伯格：《刑法的道德界限——對他人的損害》（第一卷），方泉譯，商務印書館2015年版，第38頁。界定法益的最基本要求便是其能夠滿足作為主體的人的需求，即該利益能夠歸屬到某個主體之上。針對秩序法益論所引致的利益主體缺失現象，尤應強調利益可歸屬性對于刑法法益識別的重要性。在刑法理論上，對于不歸屬于特定主體的超個人法益（或曰集體法益）的保護的必要性并沒有多大的爭議，問題主要在于如何確定超個人法益的保護范圍即如何處理其與個人法益的關系，一元法益論與二元法益論的爭議由此產生。

一元法益論站在人本主義立場上主張，集體法益與個人法益在結果上都是服務于個人發展的可能性；兩者的區別僅在于，侵犯個人法益便直接妨礙了特定個人的發展可能性，而侵犯集體法益則是間接妨礙了所有人的發展可能性。〔24〕See Rudolf Rengier, Strafrecht Allgemeiner Teil, 6.Au fl., C.H.Beck, 3.Kap., Rn.21.為了確立這種目標相關性，一元法益論普遍主張集體法益與個人法益間需具有機能關聯即可還原的關系，“超個人法益只有在能夠還原為個人法益的場合，才能進行刑事規制。”〔25〕姚貝、王拓：《法益保護前置化問題研究》，載《中國刑事法雜志》2012年第1期。這種還原論的初衷意在避免超個人法益范圍界定的隨意性，從而更好地保障公民自由。但是，所謂的超個人法益本就具有不可分配性的特征，即這種法益并不歸屬于某個個人，也就無法直接還原到共同體中的個體之上。因此，一元法益論似乎對超個人法益提出了過于苛刻的要求。

二元法益論則否定這種關聯性，主張超個人法益有其獨立受保護的必要性，相較個人法益甚至具有優先性，立法者可以通過犧牲個人法益來擴張對集體法益的保護。〔26〕參見楊萌：《德國刑法學中法益理論的歷史發展及現狀述評》，載《學術界》2012年第6期。二元法益論的主要問題在于，在認定犯罪過程中，一旦完全脫離了與個人法益關聯性的約束，所謂的超個人法益便容易失去其應有的實體內容以及利益可歸屬的附著點，從而變得極為模糊籠統，在具體案件中，“刑法究竟在保護什么”也就成為一個難以名狀的問題。由于“超個人”的邊界根本無法把握，“行為可以輕易解釋為對超個人法益有影響而入罪，個人自由銳減。”〔27〕鐘宏彬：《法益理論的憲法基礎》，政治大學2008年碩士學位論文，第228頁。由此，法益論的機能便從限定刑法處罰范圍退變成為積極的司法犯罪化作支撐。在經濟刑法中，秩序法益論意味著只要違反了前置法所確立的特定領域的市場管理秩序，便具備了法益侵害之犯罪本質，無需確認刑法所保護利益的主體可歸屬性，進而導致將未危害任何主體的利益的無害行為犯罪化。“沒有法益作為判斷可罰性的理論支撐和限縮作用”，經濟犯罪的口袋化傾向也就不足為奇。〔28〕參見劉艷紅、周佑勇：《行政刑法的一般理論》，北京大學出版社2020年版，第241頁。

由以上分析可見，在經濟刑法的法益識別中，傳統的一元法益論與二元法益論都不合適，但是，相較之下，后者的不足之處更加明顯。一元法益論所處的人本主義立場以及試圖通過還原理論對超個人法益施加限制的努力，無疑是可取的。為了回應一元論對二元論非人本主義的批評，有的二元論主張者認為，二元論并未舍棄與個人法益的關聯，二元論在立法技術上仍然承認超個人法益是以人的利益為依歸的，因此法益二元論是旗幟鮮明的人本法益論。〔29〕參見馬春曉：《現代刑法的法益觀：法益二元論的提倡》，載《環球法律評論》2019年第6期。在筆者看來，這種辯解難以成立。從立法上的一般化規則設置來看，立法者當然可以宣稱作為手段的秩序法益的設立是為了更好地保護作為目的的國民利益。但是，在司法認定中，如果將立法上的一般設定作為直接適用的當然前提，而脫離了兩種利益類型的具體關聯性判斷，就等于認定了秩序法益獨立的受保護性，在映射到具體實例中，就難免導致兩種利益的脫節甚至對立。就此而言，無論在應然的立法層面還是在實然的司法層面，超個人法益均不應完全脫離與個人法益關聯性的約束。

承接一元論的人本法益論立場，在司法操作中，為了實現法益規范化限定構成要件解釋的功用，避免經濟犯罪的口袋化傾向，將抽象的秩序法益還原為具體法益尤為必要。〔30〕參見劉艷紅、周佑勇：《行政刑法的一般理論》，北京大學出版社2020年版，第47頁。當然，對于還原理論的理解不宜抱持傳統的法治國刑法所倡導的狹隘的個人主義立場。〔31〕參見［德］埃里克?希爾根多夫：《德國刑法學：從傳統到現代》，江溯、黃笑巖等譯，北京大學出版社2015年版，第174頁。具言之，對于作為還原目標的“個人”或者“與人關聯”中“人”的理解，不應限定為特定個體，當然也包括了不特定的群體，其強調的僅是利益的主體可歸屬性或者與人相關性。依照這種人本法益論，經濟刑法意在保護的是市場參與者的具體利益，利益主體既包括了國家（如走私、假幣、稅收犯罪中），也包括社會或集體（如生產、銷售偽劣產品罪、非法吸收公眾存款罪中），還包括特定個體（如金融詐騙罪、侵犯知識產權罪中）。“在具體對象沒有遭受侵害或者風險時，要慎重地以行為侵害了經濟秩序將行為認定為犯罪。”〔32〕何榮功：《經濟犯罪認定的思路與方法》，載《刑事審判參考》第125輯，人民法院出版社2020年版，第205頁。

有學者指出，“與人關聯”這一標準盡管看似立場正確、無法反駁，卻在觀念上和運作上都極為模糊。〔33〕參見馬春曉：《中國經濟刑法法益：認知、反思與建構》，載《政治與法律》2020年第3期。這種觀點有其合理性。因為，在經濟犯罪中，行為究竟侵犯了哪些“人”的利益并不好確定，并且對這種“關聯性”的強弱作何要求，也難以界定。但是，筆者認為，不應由于該標準的模糊性而徑直否定其在限定刑法處罰范圍方面的作用。刑法理論雖無法完全正向說明在什么情況下刑法干涉是必要的，但可以反向指出何種情況下刑法干涉是不必要的。〔34〕參見王世洲：《刑法的輔助原則與謙抑原則的概念》，載《河北法學》2008年第10期。所謂“無法益侵害則無犯罪”，我們只需識別出明顯“無害”的情形并將之排除犯罪，而非要求司法者具體查清行為究竟侵犯了哪些人的利益。經由管理秩序向“與人關聯的具體利益”的法益轉換，并不旨在為經濟犯罪的出罪機制劃定一個整齊劃一的標準。理論上完全可以采取“點狀”思維，將明顯不成立犯罪的情形首先排除在外，這種排除法對于準確認定犯罪而言無疑也是極為有益的。

值得補充說明的是，新近刑法學者開始主張經濟刑法保護法益去主體化的立場。例如，勞東燕教授認為，“金融詐騙罪乃至整個金融犯罪的法益構建，應當從去主體化的角度入手，即不是基于保護當事主體的利益之考慮，而是為了防止逆向選擇現象損害市場運作機制，避免由此而引發整個經濟系統的功能失調。”〔35〕勞東燕：《金融詐騙罪保護法益的重構與運用》，載《中國刑事法雜志》2021年第4期。藍學友博士也認為，在經濟金融領域，“與主體性法益相比，更值得刑法保護的是存在于人與人之間的主體間性法益”，金融犯罪侵犯的法益是主體間的信任關系。〔36〕參見藍學友：《互聯網環境中金融犯罪的秩序法益：從主體性法益觀到主體間性法益觀》，載《中國法律評論》2020年第2期。如果對此類觀點不予鑒別和審視，容易重回傳統秩序法益論所形成的“利益無主化”泥沼，在此導向下，容易使刑法法益保護的效果具化為保護“無人參與的秩序”。其實，仔細綜合觀察兩位學者的論述可知，所謂的“去主體”僅僅是指不宜固化保護某一單方面主體的利益，也不宜固執地尋找利益所對應的具體主體，畢竟不同的犯罪類型所涉及的利益主體不盡相同。但是，兩位學者完全不是認可了利益的無主化現象。無論是“市場運作”還是“信任關系”都是以有市場主體參與為前提的。人本法益論也并非意在準確界定行為實際上侵犯了哪個主體的利益以及因果鏈條的具體樣態，而是意在將僅違反管理秩序而明顯未對任何主體的利益造成危害的行為類型排除出犯罪。

二、“人本法益”保護模式下的抽象危險犯設置

反對利益法益論者往往將刑法分則章節的法定分類作為主要依據，〔37〕參見藍學友：《互聯網環境中金融犯罪的秩序法益：從主體性法益觀到主體間性法益觀》，載《中國法律評論》2020年第2期。但是，在罪刑法定所允許的框架內，完全可以將人本法益植入構成要件的理解與適用。在經濟刑法中，有的罪狀明確以人身、財產等具體利益的損失作為構罪要素，如生產、銷售、提供劣藥罪中的“對人體健康造成嚴重危害”、騙取貸款罪中的“給銀行或者其他金融機構造成重大損失”以及串通投標罪中的“損害招標人或者其他投標人利益”等。對于這些罪名，僅從罪狀描述中便可識別該刑法規范的保護法益，顯然不會將單純違反秩序的行為認定為犯罪。還有的犯罪如金融詐騙罪，由犯罪性質便可得知管理秩序并非該罪名的（主要）保護法益。除此之外，還存在大量的僅規定行為要素的犯罪，如生產、銷售假藥罪，生產、銷售有毒、有害食品罪，偽造貨幣罪，擅自設立金融機構罪，虛開增值稅專用發票；或者將抽象的“擾亂秩序”作為補充要素，如非法吸收公眾存款罪、非法經營罪。對于這類犯罪，最容易基于“體系分類決定犯罪性質”的傳統認知，將行政違法（即侵犯管理秩序）行為認定為犯罪。因此，便有重新辨識其法益性質，進而探討出罪路徑的必要。

關于所謂的秩序法益在罪刑規范中的定位，中外刑法學者往往將其定性為阻擋層法益或曰側防法益，將秩序背后的具體利益界定為背后層法益或曰核心法益，〔38〕參見王飛躍：《論抽象危險犯個罪裁判規范的續造》，載《中國法學》2022年第2期；李婕：《論抽象危險犯的法益構造與界限》，載陳興良主編：《刑事法評論》第37卷，北京大學出版社2016年版，第370頁。均主張刑法規范的目的是保護后者，前者只不過是一種規制手段。此時，前置法違法行為對前者造成的是一種實害，對后者形成的僅是一種抽象危險，對于此種未明確規定危險或實害要素的犯罪類型，可以將之理解為以與人關聯的具體利益為保護法益的抽象危險犯。〔39〕參見藍學友：《規制抽象危險犯的新路徑：雙層法益與比例原則的融合》，載《法學研究》2019年第6期。一方面，從形式上說，這種立法模式與抽象危險犯的立法設置相協調，立法者只是基于管理秩序與其背后的具體利益之間的一般關聯性，而在法條表述中省卻了危險要素，但是，如上文所述，司法認定中不應忽視兩種類型法益的具體關聯性判斷。另一方面，于實質而言，這種理解便契合了人本法益論的立場，避免刑法所保護利益的主體缺失現象，從而將未侵犯任何市場參與主體的利益的行為排除犯罪。

（一）“抽象危險+秩序法益”模式之否定

“抽象危險犯成為經濟刑法的‘寵兒’，這是中外立法共同的趨勢，也具有相應的實踐合理性。”〔40〕馬春曉：《經濟刑法中抽象危險犯入罪標準的類型化適用》，載《南京大學學報（哲學?人文科學?社會科學版）》2020年第5期。但是，對于抽象危險犯，學界普遍存在處罰過于擴張的質疑，如何理解這種抽象危險犯的法益性質及其相應的定罪機制便成為一個至關重要的問題。

我國刑法學者較為普遍地將經濟刑法中的抽象危險犯所保護的法益定性為超個人法益，即市場管理秩序。〔41〕參見孫國祥：《集體法益的刑法保護及其邊界》，載《法學研究》2018年第6期；舒洪水、張晶：《法益在現代刑法中的困境與發展——以德、日刑法的立法動態為視角》，載《政治與法律》2009年第7期；姜濤：《經濟新常態與經濟刑法體系創新》，載《法學》2016年第6期。這種理解至少存在三個問題。其一，如果認為此處的保護法益系作為核心法益之實現條件的超個人法益，這本就是一種刑法規制的前置，而抽象危險犯相較實害犯和具體危險犯又是一種前伸性立法，這就意味著此處存在著入罪維度的“雙重前置”的問題。〔42〕參見馬春曉：《經濟刑法中抽象危險犯入罪標準的類型化適用》，載《南京大學學報（哲學?人文科學?社會科學版）》2020年第5期。經濟犯罪相較傳統的自然犯罪，并未表現出更大的規制必要性，其倫理關聯性相對較弱的特點決定了應存在更大的出罪空間。這種“雙重前置”卻體現出對經濟市場嚴密保護的立場，體現的是一種高壓的管理態勢，這顯然不利于激發經濟市場的活力。其二，抽象危險犯的“危險”認定本就是抽象的，如果認為其所保護的法益也是抽象的，就意味著抽象之上復加抽象。認定犯罪的實質根據一旦模糊化甚至完全缺失，“犯罪是什么”“犯罪究竟侵害了什么”就成為一個純粹形式化的表述（違反規范），形式犯便應此而生。這顯然會極大地模糊“行刑”兩法的應有邊界。其三，如果將法益界定為管理秩序，此處就不存在“抽象危險”的問題而只能是“實害”。上文已述，行政違法本身便是侵犯了行政規范所確立的管理秩序。例如，《貸款通則》第19條規定，借款人有如實提供貸款人要求的資料、所有開戶行、賬號及存貸款余額情況、按借款合同約定用途使用貸款等義務。違反該規定也就同時侵犯了國家信貸管理秩序。再如，只要經食藥監管部門鑒定為假藥或者有毒有害食品，也就侵犯了食藥管理秩序；只要存在不如實開具增值稅專用發票的行為，也就侵犯了稅收征管秩序等等。就此而言，是否侵犯秩序法益偏重于一種形式判斷，行政違法就意味著對管理秩序造成了已然之實害，而不存在未然之“可能”之說。

（二）抽象危險犯應允許反向排除的出罪空間

關于抽象危險犯的定罪機制，主要有形式犯說、行為犯說、擬制危險說以及推定危險說四種觀點。觀點一認為，只要形式上滿足犯罪構成就可認定存在法益侵害危險。〔43〕參見王作富主編：《刑法分則實務研究（上）》，中國方正出版社2010年版，第30頁。這種觀點明顯欠合理，卻是對司法實踐的真實寫照。司法上之所以輕易將行政違法認定為犯罪，很大程度上是由于對法條的理解停留在字面含義，沒有從實質上理解刑法的規定，沒有發現刑法的真實含義。〔44〕參見張明楷：《避免將行政違法認定為刑事犯罪：理念、方法與路徑》，載《中國法學》2017年第4期。觀點二認為，抽象危險犯就是行為犯，行為對法益產生的一般危險就是可罰性的依據。〔45〕Jescheck/Weigend，Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil，D&H，1996，S.264.該觀點認為只要實施了構成要件行為，便具有了一般危險，就構成犯罪，而拒絕具體地考察行為的危害性質。在具體犯罪認定中，由于將“立法上的一般規定”等同于“存在法益侵害的危險”，實際上是剝離了“危害性”這一實質要求而僵化、孤立地認定行為本身，類似于一元的行為無價值論的產物。在經濟刑法中，構成要件符合性判斷均與前置法的形式判斷相銜接，這種主張也就容易使行為犯進一步演變為形式犯，因此與觀點一并無二致。觀點三認為，抽象危險犯是指立法上的擬制或者假定，只要特定的行為方式出現，危險狀態就伴隨產生，具體個案縱然不產生危險，也不允許反證推翻。〔46〕參見林東茂：《刑法綜覽》，中國人民大學出版社2009年版，第50頁。這種主張其實也是將抽象危險犯視作行為犯。觀點四認為，“抽象危險犯中的危險是推定的危險而非擬制的危險，因此應當允許反證危險不存在而出罪”。〔47〕付立慶：《應否允許抽象危險犯反證問題研究》，載《法商研究》2013年第6期。按照這種觀點，“危險”的存在就不僅僅是一種立法上的假設，還需要司法上的具體認定，“即使對于抽象的危險犯，也應該根據一般人的立場，以行為時的具體狀況為前提來判斷法益侵害危險性的有無”。〔48〕［日］野村稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，法律出版社2001年版，第105頁。

在筆者看來，這種推定危險說更具合理性。經濟刑法中，立法者之所以在大量罪名中省卻危險要素，只是考慮到前置性行政規范所確立的市場管理秩序與市場參與者利益的一般性關聯。但是，在司法層面，完全可能存在侵犯前者卻未侵犯后者的情形。就此，對于“危險”的判斷就形成了立法與司法雙軌制、雙層次的認定格局。立法上只是一般性的蓋然性判斷，而司法上仍需要個別化的具體判斷。正如上文所述，對于管理秩序與具體利益的關聯性判斷不宜限于立法一隅，司法上也不應切斷兩者的關聯性，從而只保護一種“裸”的秩序，甚至不惜以犧牲具體的市場參與者利益為代價。秩序法益論的主張者其實僅僅是關注到了立法上行政管理秩序與市場參與者利益的一般關聯性，卻忽視了在具體個案中很可能會出現侵犯前者卻未侵犯后者甚至兩者不相容的情形。司法實踐中，一旦將前置法違法作為刑事違法性的定性根據，就意味著徑行取消了司法上的個別化判斷，忽略了法益指導構成要件實質解釋的方法論機能。換言之，侵犯秩序型法益并不必然侵犯刑法規范所保護的法益，兩者不具有直接推導關系。是否侵犯秩序法益實際上僅僅是立足于前置法的形式判斷，這種形式判斷僅僅是刑事違法性的必要條件，并不意味著可以完全取代刑法上法益侵害的實質判斷。

以人本法益論為基礎，從推定危險說角度來理解經濟刑法中的抽象危險犯設置，意在將對市場參與主體的具體利益明顯無害的行為反向排除出犯罪。在具體操作中，也需要注意到推定與反證之間的現實能力的落差，不宜對反證提出過于苛刻的要求。設定推定規則時，“必需權衡無辜被告人成功出罪的可能性。如果無辜被告人提起反駁證據的難度很高，那么，即使基礎事實與待證事實之間存在強大的合理聯系，該推定的正當性也值得質疑。”〔49〕勞東燕：《認真對待刑事推定》，載《法學研究》2007年第2期。如果由被告人以一己之力承擔反證危險不存在的責任，顯然過于苛刻。例如，在涉食品藥品刑事案件中，意味著行為人需要窮盡市場調查后才能完全排除危害可能。此時，被告方只需有限地提出所生產、銷售的食品藥品并未造成特定對象的人身危險或者對他人明顯具有治療效果，就可以認為形成了有效的反證。基于這種反證，控方則需要補強證明危險確實存在即反證不成立。由此，在控辯雙方間就形成了一種“輪環論證”模式：首先，控方需結合前置法的規范判斷以及行政部門的鑒定結論舉證危險的一般可能性；其次，辯方以有限的證據舉例（無需窮盡）證明危險并不存在；最后，控方以更充足的證據證明辯方的反證不能成立。在現實司法實踐中，司法者往往是本著“行為具有一般危險”的立法上的假設而徑直推導出犯罪結論，且不為被告人提供反證的空間，這顯然是未盡足舉證責任，也是對被告方辯護權的變相剝奪，不僅與抽象危險犯的實體認定規則不相符合，也有違背程序公正之嫌。

三、“法益轉換”視角下經濟犯罪的實質出罪路徑

如果說經由管理秩序向與人關聯的具體利益的法益轉換是對構成要件解釋的指引或方法，以市場參與者利益為保護對象的抽象危險犯設置是認定經濟犯罪的總體模式，那么，最關鍵的是將這種方法和模式致用于具體罪名的理解與適用。以此為基礎所形成的出罪機制并非“法外出罪”，即并非以否定實在法的規范設置為代價，而是在法規范所劃定的框架內將不具有危害性質的情形排除在外。因此，所謂的“法益轉換”或者“抽象危險闕如”只是為論證不成立犯罪而服務的實質根據，僅此并不能直接推導出非罪的結論。認定是否構成犯罪還需最終落實到構成要件的解釋當中。經由不完全的歸納，筆者認為，起碼存在以下兩條兼具規范依據與理論依據的實質出罪路徑。

（一）通過對“具有法益關聯性的概念”的另類詮解而出罪

對不同法域間的相同概念，是否應當作出相同的解讀，學界見解不一。嚴格的違法一元論將法秩序的統一性理解為形式上、邏輯上的無矛盾，自然便會主張同一概念相同解讀。但是，這種概念解釋往往是局限于文義上的演繹，不去考慮概念所處的規范語境以及所承載的價值追求。“概念性的要素經常不能涵攝——依法律目的——應包含的全部案件，或者相反地將不應包含的案件涵括進來。”〔50〕［德］卡爾?拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第101頁。尤其是將民法、行政法上的概念完全照搬到刑法中來，很可能會導致“規制不及”或者“規制過度”現象。因此，主流的見解是基于法規范所追求的目的自主性的需要，對相同概念進行相對甚至完全不同的解讀。〔51〕參見王昭武：《法秩序統一性視野下違法判斷的相對性》，載《中外法學》2015年第1期； ［日］京藤哲久：《法秩序的統一性與違法判斷的相對性》，王釋鋒譯，載《蘇州大學學報（法學版）》2020年第1期。“普通用語的規范意義，除了應當以用語本身所具有的客觀含義為依據外，還需要根據刑法所描述的犯罪類型的本質以及刑法規范的目的予以確定。”〔52〕張明楷：《刑法分則的解釋原理（下）》，中國人民大學出版社2011年版，第811頁。在具體罪狀中，有的概念直接關系著是否存在法益侵害的事實，因而該概念往往能夠說明犯罪類型的本質，筆者暫且將其概括為具有法益關聯性的概念。例如，是否屬于“槍支”“假藥”“有毒、有害食品”等便直接關系著行為是否侵犯了相關罪名所保護的法益。

由于這種核心概念與行為法益侵害的性質密切相關，“行刑”兩法規范目的的差異自然也就決定了相同的概念可能有著不同的內涵，抽象危險的闕如可以通過對此類概念的詮解而實現出罪，即通過抽象危險的排除而否證罪狀中此種核心概念的成立。例如，對于既往多發的生產、銷售無根豆芽案件，按照2013年最高人民法院和最高人民檢察院（以下簡稱：“兩高”）《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第20條的規定，只要是國務院有關部門列入禁止名單的物質就應當認定為“有毒、有害的非食品原料”。“應當”二字十分形象地體現了刑事司法對行政認定絕對依附性立場。但是，行政法層面的“有毒有害”概念并不能直接套用到刑法的構成要件判斷之中。行政法與刑法在設立規范時的初衷和目的便不相同。出于行政效率原則的考慮，行政規制門檻往往較低、規制較為嚴密、觸角更加前伸，只要形式上違反了法規范便屬于行政違法。然而，刑法層面的法益侵害原則決定了司法者應當在形式判斷之后再附加考量行為對受保護法益所產生的實際危險。既然無根豆芽案經過科學鑒定，其使用的化學物質對身體并沒有實質上的毒害作用，就意味著在該類案件中不存在任何利益受損的主體，此時，就不宜以刑法保護無人參與的“裸”的秩序。按照上文所述，生產、銷售有毒、有害食品罪屬于典型的以市場參與者利益為保護法益的抽象危險犯設置，抽象危險闕如可以通過對“有毒有害”的概念解釋表達出來。即刑法上的“有毒有害”概念是指對消費者人身權益的危害性而言的，既然危害得以排除，自然也就不屬于“有毒有害”。相較前置法上的“有毒有害”概念，這便屬于對“具有法益關聯性的概念”的相對獨立性的解釋。正是基于這種思考邏輯，2022年“兩高”修訂后的《食品解釋》第9條對“有毒、有害的非食品原料”重新作出了界定，在國務院有關部門的行政規定之外附加了“因危害人體健康”的實質要素。

再如，針對生產、銷售偽劣產品罪的司法適用，有學者便指出，違反《產品質量法》的行政違法行為并不必然導致對消費者合法權益的侵害，因而主張在前置法的基礎上，以“傷害原則”為實質標準對“偽劣產品”概念進行相對解釋。〔53〕參見胡樹琪：《生產、銷售偽劣產品罪中“偽劣產品”的相對解釋》，載《法學評論》2021年第2期。又如，即便不修改《藥品管理法》，也不刪除生產、銷售假藥罪“本條所稱假藥，是指……”的規定，也并不意味著在解釋論上完全沒有解決問題的出路。通過法益轉換指導下的實質解釋可以得出，并非所有未經行政審批、檢驗的假藥均是犯罪意義上的假藥，從而對假藥的概念進行合目的性限縮。〔54〕參見崔志偉：《法益識別與“情節”評定：利益衡量作用于構罪判斷之另種路徑》，載《中國刑事法雜志》2020年第5期。

以上所述是通過對基本罪狀中的行為對象的另類詮解而出罪，有的經濟犯罪在基本罪狀基礎上還將“情節嚴重”作為附加要素，對其中的“情節”也有作出相對解釋的必要。刑法中的“情節”是一個參酌因素多元化的綜合性概念，涉案數額僅僅是其中的一個方面，其中關鍵因素是行為所產生的法益侵害。在王力軍案中，指導案例認為無罪的理由是尚未嚴重擾亂市場秩序。從前置法層面觀察，只要違反了相關行政法律法規，就可以評價為對市場管理秩序的侵犯；從刑法層面，關鍵在于如何理解“嚴重擾亂”，量的區分標準顯然不合適。刑法規范既然是通過設立行政性管理秩序以達到保護市場參與者權益的目的，也就可以將“是否妨礙秩序背后的目的實現”作為“情節嚴重”或者“嚴重擾亂”的判斷標準，這并不違背基本的語義和文義的預測可能。〔55〕參見崔志偉：《非法經營罪中“嚴重擾亂市場秩序”的教義學解讀——以最高人民法院第97號指導案例為基本視角》，載《中國檢察官》2020年第1期。此時，涉案數額就不應成為認定犯罪的關鍵依據。由此可見，對于經濟犯罪中的“情節”的認定，并非順承“前置法定性+刑法定量”的司法邏輯，而是將法益侵害作為判斷的關鍵因素，進而體現出刑事違法性的相對獨立性判斷立場。

（二）通過增補不成文的構成要件要素而出罪

邏輯上，概念的內涵與外延呈反比，內涵越豐富外延便越狹窄。就此，對某一罪名進行限制解釋的重要途徑便是增添罪狀的內涵。構成要件的罪刑法定機能并不意味著立法者需要在法條中一一列明各個要素，司法者完全可以基于特定犯罪的本質即法益性質、與其他法條的體系關系等，在犯罪認定中補足某一不成文的構成要件要素。〔56〕參見張明楷：《刑法學（下）》，法律出版社2021年版，第159頁。因為，構成要件作為一種犯罪行為類型，對其解釋需要達到值得科處刑罰的程度，在必要且合理的情況下，為限制犯罪的成立范圍，或者基于法益指導構成要件解釋的方法論機能，完全可以在解讀中增加立法未注明的要素。〔57〕參見張明楷：《犯罪構成要件與構成要件要素》，北京大學出版社2010年版，第137-140頁。在一些犯罪中，難以對罪狀中的概念進行刑法上的另類解讀，但可以結合刑法的保護法益而補充入某一不成文的構成要件要素。該要素需與法益侵害存在緊密關聯，即如果缺乏此要素，便可據此否定行為的法益侵害性質。例如，針對聚眾淫亂罪保護法益的道德化、抽象化傾向，有學者提出本罪的法益應當是性非公開化的公共秩序，因此，公開性應當成為聚眾淫亂罪的不成文的構成要件要素。〔58〕參見王琦：《聚眾淫亂罪的保護法益及處罰限定》，載趙秉志主編：《刑法論叢》2017年第4卷，法律出版社2018年版，第133-136頁。通過這種補充，聚眾淫亂罪的適用范圍就得到了最大程度的擠壓。

針對虛開增值稅專用發票罪是否需要非法占有國家稅款的主觀目的，學界和實務界均存在較大爭議，這與對該罪名的規范目的認識有關。如果堅持傳統的秩序法益論，必然得出無需主觀目的的結論。因為，只要發票記載與實際交易往來有任何不實，便違反了相關的稅收征管法律法規，也就意味著對稅收征管秩序的侵犯。現實生活中，存在一些雖然客觀上有虛開行為卻沒有騙取國家稅收的主觀目的的案件情形，如行為人通過制造循環商品交易的手段來掩飾拆借資金的事實，或者因自身不具有一般納稅人資格而讓他人代為開具增值稅專用發票，或者為了展示公司業績而購買偽造的票據做公司賬目等等。〔59〕參見湯濤：《不以偷騙稅為目的的虛開增值稅專用發票行為能否定罪》，載《檢察日報》2009年7月8日，第3版；牛克乾：《虛開增值稅專用發票罪罪與非罪之認定》，載《人民司法?案例》2008年第22期；四川省宜賓市中級人民法院（2016）川15刑終113號刑事裁定書。這類案件均存在虛開的行為事實，自然也就違反了行政性的稅收征管或發票管理秩序，卻未對國家稅收造成危害。在這種情境之下，既然不存在任何受損的利益主體，認定犯罪就會造成刑法保護利益內容的空洞化、無主化。對此，可以將本罪理解為以國家稅收為保護法益的抽象危險犯，如果能夠明顯排除國家稅收損失的危險，則不宜認定為本罪。〔60〕參見張明楷：《刑法學（下）》，法律出版社2016年版，第816頁。張明楷教授在其最新版刑法學教材中改變了觀點，認為本罪是實害犯而不是危險犯（參見張明楷：《刑法學（上）》，法律出版社2021年版，第1059頁）。但是，本罪法條所規定的基本罪狀中并沒有實害要素，實害犯的觀點便于法無據。從司法實踐來看，如果行為人不具有騙取國家稅款的主觀目的，自然也就不會利用虛開的增值稅專用發票進行稅款抵扣，也就可以排除稅收損失的抽象危險。正因此，一種有力的學說認為應將本罪的構成要件范圍限于以騙取國家稅款為目的的虛開行為。〔61〕參見陳興良：《虛開增值稅專用發票罪的不法性質與司法認定》，載《法律科學》2021年第4期。這種觀點也得到了最高人民法院的支持。

除了可以增補某一具體的構成要件要素，抽象危險作為一種綜合性要素，在抽象危險犯設置當中，也可以將其視作不成文的構成要件要素，即可補充入構成要件符合性判斷。因為，立法者只是基于行政違法即侵犯管理秩序行為與刑法保護法益的一般關聯性，而省卻了相應的危險要素，但是，這并不意味著該危險要素在具體犯罪認定中可忽略不計。例如，高利轉貸罪立法設置的合理性也飽受理論上的質疑，〔62〕參見何榮功：《社會治理“過度刑法化”的法哲學批判》，載《中外法學》2015年第2期；王良順：《保護法益視角下經濟刑法的規制范圍》，載《政治與法律》2017年第6期。通過將不成文的抽象危險要素補充其中，則可從解釋論視角最大程度地削減其不合理成分。刑法的目的顯然不是單純抑制行為人的自利動機，而是規制其基于自利動機下所實施的違法行為及其產生的實際危害。從轉貸資金的實際用途上觀察，有些情況下行為人的轉貸行為不僅無害，反而有利于提高資金配置效率。在銀行資金存量有限的前提下，社會中的諸多中小企業由于規模限制，很難獲得融資款，如果轉貸的對象是這類企業，很可能使其扭轉經營現狀、起死回生。根據有限的統計，高利轉貸案件中，大多數行為人都能向銀行還本付息，只有極少數使銀行資金陷入無法追回的危險。〔63〕參見姚萬勤：《高利轉貸除罪化實證研究》，載《政治與法律》2018年第3期。在這種情形下，行為雖然違反了信貸資金管理秩序，卻不存在任何利益受損的主體。此外，從既有立法設置看，法條將“違法所得數額較大”作為入罪的量化標準。如果將信貸資金管理秩序認定為本罪的保護法益，那么，將從銀行套取的資金數額作為入罪標準似乎才是合理的。以人本法益論為指導，可以將本罪的法益理解為金融機構的信貸資金安全，將對銀行資金的抽象危險增補為不成文的實質要素。這種理解與“違法所得”的入罪標準也更加契合。因為，在從銀行套取資金利率固定的前提下，轉貸資金的數額越大、利率越高，違法所得也就越大。眾所周知，金融領域風險與收益呈正比，違法所得越大，也就意味著轉貸資金受損失的風險升高（即追回的可能性隨之降低）。在抽象危險犯的解讀模式下，如果根據行為時的客觀事實（如將資金轉貸于實體生產經營而非期貨、證券等高風險領域）以及行為人定期及時歸還銀行貸款，能夠否定行為的危險性質，無論違法所得數額多大，充其量也僅僅屬于行政違法范疇，不應列入刑法規制之列。〔64〕當然，這種解釋論屬于一種刑法教義學視角下的權宜之計。從立法論上，高利轉貸完全可以算作騙取貸款罪的一種情形（即隱瞞了轉貸的主觀目的），也就可以將高利轉貸罪并入騙取貸款罪當中，兩者都意在保護金融機構的信貸資金安全，都需要“造成重大損失”這一結果要件。

類似的道理也體現在非法經營同類營業罪當中。該罪將“獲取非法利益、數額巨大”作為入罪標準，但是，并非所有的同類營業行為均會損害國有公司、企業的利益，完全可能存在既不實際損害所在公司、企業利益又帶來個人收益的情形。同樣，刑法不單純抑制行為人的自利動機，除非行為對其他主體的利益產生危害。此處，也需要將對國有公司、企業利益的抽象危險作為不成文的構成要件要素，如果能夠明顯排除危害可能，獲取利益的數額就不應成為定罪的決定因素。

四、結 語

存在受侵害的利益主體即利益的可歸屬性是成立刑法層面的保護法益的基礎，也是判斷行為是否有害以及衡量刑事個案裁判合理性的直觀依據。經濟刑法并非單純意在重申前置法層面所確立的經濟管理秩序的重要性，而是意在通過維護該秩序格局，保護市場參與者的具體利益。秩序法益論的最大缺陷在于容易形成“利益無主化”現象，即保護一種無人參與的“裸”的秩序。重塑后的人本法益論以及抽象危險犯解讀模式旨在為司法者提供一種可闡釋的實質出罪路徑，將未危害任何主體的利益的情形排除出犯罪。學理上往往熱衷于構建區分罪與非罪的明確標準，對相對模糊的理論模型有著天然的排斥傾向。但是，相較于目前出罪渠道閉塞的整齊劃一的剛性入罪模式，完全有必要從諸多的行為類型中識別出明顯不具有應罰性的情形并為之提供學理上的出罪依據。同樣，人們往往質疑既有的法益理論無法一元化地推導出相關利益是否可以上升為刑法保護的法益，〔65〕參見［日］仲道祐樹：《法益論、危害原理、憲法判斷——刑事立法分析框架的比較法考察》，蔡燊譯，載《蘇州大學學報（法學版）》2021年第3期。但我們完全可以反向例舉出未實際指向任何主體的利益的行政管理秩序不應成為刑法上的法益。這種具有“點狀”特征的反向排除思維，對于個案公正的實現無疑是可取的。在運用抽象危險犯的反證方式排除犯罪的同時，應避免“唯結果主義”的傾向。例如，行為人未采取隱瞞、欺騙措施且將所集資金用于企業生產經營，僅因經營慘淡等客觀原因而無法歸還所集資金的，不應據此直接肯定行為存在法益侵害而一律認定為非法吸收公眾存款罪。否則，作為正義載體的刑法規范會給人留下“成王敗寇”的印象。此時，還應從行為時的具體情況出發，判斷行為本身的危險性。