專利蟑螂規制的法理分析

王金堂

(青島科技大學 法學院，山東青島 266061)

一、專利蟑螂的界定及其產生原因分析

(一)專利蟑螂的內涵與外延

專利蟑螂一詞是美國Patent Troll的漢譯，Troll本指北歐神話中魔力多變、敵視人類的巨怪。2001年美國英特爾(Intel)公司副法務長Peter Detkin認為一起專利訴訟中的原告Techsearch公司及其律師Raymond Niro是“Patent Troll”，因為該原告以專利侵權為由起訴Intel，并試圖通過該專利來謀取巨額金錢利益，而他們的專利根本就沒有打算用來實施(指制造產品、產業化)。(1)參見專利蟑螂，百度百科，(2016-06-21)[2021.09.07]，https://baike.baidu.com/item/%E4%B8%93%E5%88%A9%E8%9F%91%E8%9E%82/8535741?fr=aladdin。這是有據可查的最早在司法實踐領域使用該詞語的案例。Patent Troll的中文翻譯并非唯一，多有專利蟑螂、專利流氓、專利海盜、專利地痞等稱謂，但都劍指同性質主體，特指以低價向發明人收購專利，利用起訴等手段尋求牟取高額費用的一類公司。根據國際組織——電子前沿基金會(Electronic Frontier Foundation，簡稱EFF)的定義，專利蟑螂是一種“不創造、發明或出售任何有用的東西，其獲得專利的唯一目的是威脅那些可能使用與專利相關的技術的人群的主體”(2)參見易繼明：《美國〈創新法案〉評析》，載《環球法律評論》2014年第4期。。截至目前，法學界對專利蟑螂并沒有形成權威而統一的定義，在整理、參考、對比了國內外學者有關文獻之后，筆者認為，專利蟑螂是指持有專利，而不致力于專利的實施利用或授權使用，而又專門地、有目的地向其他真正使用其專利的主體起訴或以起訴相威脅，迫使被訴對象支付巨額專利許可費、賠償金、和解費等從而牟取不正當利益的一類民事主體。業界一般認為，典型的專利蟑螂有美國的阿卡西亞(Acacia Research Corporation)和高智(Intellectual Ventures)等公司(3)參見杜衡、李林霞：《專利蟑螂利弊探析》，載《現代法治研究》2018年第10期。。

正如專利蟑螂的內涵尚未完全清晰一樣，專利蟑螂的外延在學界也未能明晰化。但是仍可以通過一定的邏輯標準對其范圍進行一定程度的定位。依據持有專利動機的不同，可以將專利持有者分為專利實施主體(PPEs，Patent-Practicing Entities)和非專利實施主體(NPEs，Non-Practicing Entities)，前者是指獲得了專利技術后將實施專利技術并將專利轉化為具體產品的生產性組織或者自然人；(4)參見高戚昕嶠：《專利蟑螂: 法理危機與遏制之道》，載《河北法學》2016年第10期。后者是指那些不親自實施專利生產或制造的主體，其本身可能是通過獨立研發、專利申請、專利轉讓或授權許可而享有專利權的組織或個人。毫無疑問，專利蟑螂屬于后者，因此有些文獻通常在不嚴格的意義上將專利蟑螂和NPEs混為一談,但并非所有的非專利實施主體(NPEs)都是專利蟑螂。非專利實施主體包含的主體范圍寬泛，但可以以是否自行研發專利為標準分成兩類，一類是自行研發并擁有專利(申請)權的獨立發明人、學校、公司或其他組織，可以稱之為專利原始取得主體；另一類是通過轉讓方式獲取專利權并對其進行運營的組織，也可以稱為專利運營企業。一般認為，專利原始取得主體中的學校、公司或其他組織不屬于專利蟑螂，但有學者研究發現，也有部分擁有專利(申請)權的獨立發明人應歸屬為專利蟑螂。(5)參見高建剛：《誰是專利蟑螂：基于美國非專利實施體的研究》，載《情報雜志》2020年第11期。通常而言，常見的專利蟑螂的組織形式為專利運營企業，但并非所有的專利運營企業都可被冠以“專利蟑螂”，只有以獲取他人的專利權為手段，并用這些專利作為“武器”，以訴訟或威脅訴訟為主要方式，以脅迫專利實施主體支付高額許可費或賠償金為目的，并以此來作為主要收入來源的專利運營企業才可以被稱為專利蟑螂。而那些為防御目的而收購相關專利的專利持有實體或者依靠專利正常授權許可業務作為商業模式的專利運營企業或實體，均不能被稱為專利蟑螂。

根據專利權權利主體是否通過訴訟或其他方式向他人主張權利為標準，可以將專利權權利主體分成專利權主張主體( Patent Assertion Entities，簡稱 PAEs)和非專利權主張主體。而專利蟑螂屬于前者，因此亦有文獻在不嚴格的意義上將專利蟑螂和PAEs混為一談。事實上并非所有專利權主張主體都是專利蟑螂，那些通過研發或購買獲得專利，通過實施或授權實施專利或轉讓專利及其使用權為商業模式的實體并不能稱之為專利蟑螂。通常而言，只有那些擁有專利權但不致力于實施或授權實施其專利技術而致力于以訴訟或以訴訟相要挾牟取超額利潤的實體才屬于專利蟑螂。(6)參見易繼明：《遏制專利蟑螂——評美國專利新政及其對中國的啟示》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2014年第2期。

(二)專利蟑螂的行為特征

專利蟑螂不同于一般的科技研發主體或生產經營主體，其行為的特殊性表現在以下幾個方面：第一，專利蟑螂本身通常并不是專利產品或技術的研發人，其專利通常都是通過收購等方式繼受取得的，但是也有少部分專利蟑螂持有其自身研發取得的專利。第二，專利蟑螂本身并不“實施”專利，即不制造與該專利技術相關的專利產品，或者實施相應的專利方法，也不致力于通過專利市場授權實施其專利。第三，專利蟑螂獲得專利的目的主要是以專利侵權訴訟或專利侵權訴訟威脅為武器，向特定或不特定的涉嫌侵權人勒索巨額賠償金、和解金等不正當利益。第四，專利蟑螂通常會選擇實體企業已經對涉專利侵權項目進行了不可逆性質的投資之后再行主張權利從而形成有利的博弈地位。第五，專利蟑螂自身不從事生產的經營模式有效避免了在專利糾紛中遭到反訴從而獲得了更優越的訴訟地位。第六，專利蟑螂傾向于獲得一些權利要求模糊寬泛、界限不明晰的專利并利用這些專利對多家企業提出主張，被主張企業為避免高額訴訟成本和訴訟結果的不確定性而往往以支付和解金了事。第七，專利蟑螂往往會注冊大量關聯性空殼公司來實施專利主張行為并絕少向外界披露和解等相關信息，令被告難以使用如分擔訴訟費用等常規性防御策略。(7)同③。

(三)專利蟑螂的危害

一般認為，專利蟑螂最早在20世紀90年代的美國開始出現并逐漸蔓延。2011年9月16日，時任美國總統奧巴馬的行政辦公室發布由總統經濟顧問委員會等相關權威專業機構共同起草的報告《專利主張與美國創新》 (Patent Assertion and U．S． Innovation，以下簡稱《報告》)，該報告指出，2010年，全美專利蟑螂共發起專利侵權訴訟729件，約占全部專利侵權訴訟的29%；2011年，此類案件數量增長到1507件，約占到全部專利侵權訴訟的45%；2012年，專利蟑螂共提起訴訟2921件，約占全部專利侵權訴訟案件總數的62%。2012年專利蟑螂發出了超過100000 封專利侵權警告性質的律師函給世界500強企業、小咖啡店業者及日常消費者。僅就直接經濟損失而言，2011年，專利蟑螂從侵權訴訟的被告和被許可人處共獲得290億美元，比2005年增長了4倍，而這些費用中，僅有不到25%投入到創新中。另外，大部分專利蟑螂訴訟案件中，被告的訴訟成本超過了最終支付的賠償額。《報告》認為，專利蟑螂造成了美國發明人和公司的巨大損失，損害了美國的創新能力。(8)參見易繼明：《遏制專利蟑螂——評美國專利新政及其對中國的啟示》，載《法律科學( 西北政法大學學報)》2014年第2期。

國外專利蟑螂襲擾中國企業的案例已經屢見不鮮。例如，早在2007年，Sisvel對中國MP3制造商發起攻擊，作為中國主要MP3制造商之一的華旗資訊最終與該公司達成協議，將自己的2項專利委托其代理。2010年，Helferich Patent Liencing以5項專利遭到侵權為由起訴華為。2011年，Lodsys向包括聯想在內的多家企業發起專利訴訟，其中涉及聯想的2項與打印技術和網絡收集信息有關的專利。(9)同①。上述國外原告均屬專利運營公司，并被業界認定為疑似專利蟑螂。

近年來，國內市場也開始出現本土化專利蟑螂。以杭州古北電子科技有限公司(以下簡稱古北公司)的遭遇為例，從事生產制造智能化數據系統的古北公司從2014年到2018年數年時間多次被起訴。古北公司調查發現原告是幾個專利代理人成立的3家不同名稱的空殼公司，這些專利代理人在了解古北公司的電子產品之后，略微改動相關技術參數或重新排列組合專利技術從而申請了大量實用新型專利，意圖用極小的成本訛詐真正的專利實施公司幾十萬元的和解費。古北公司前后花費3年并耗資200萬余元，最終把這3家公司的核心專利全部申請無效并獲得成功。(10)參見劉詩瑤、余建斌、趙永新、馮華、蔣建科、喻思孌、谷業凱：《關注企業創新：有"專利蟑螂"利用漏洞訛詐》，載人民網，(2017-05-22 )[2021.09.06]，https://www.sohu.com/a/142439189_114731。與敢于面對專利蟑螂應訴的古北公司不同，當前市場環境中大部分被訴公司在面對專利蟑螂起訴時大概率會選擇妥協。2018年，上海出現了首例在企業IPO過程中以專利侵權訴訟相威脅索取和解費的案件。

專利蟑螂的現實危害，給相關高新科技企業帶來了極大的不確定性，面對專利蟑螂的突襲，多數公司為應訴將更多的精力置于專利規避策略上從而減少了對創新發展的投資，而選擇維權之路更是道阻且長，甚至會因此錯過公司發展的黃金時段。專利蟑螂蠶食創新，讓創新者在其面前忌憚不已、舉步不前，嚴重阻礙了中國專利市場的健康發展，挫傷了中國企業的創新努力和在“走出去”戰略中的科技自信心。

(四)專利蟑螂的產生原因

專利蟑螂的出現從某種程度上來說是必然的，是科技高速發展與知識產權秩序相互滲透的特殊產物。具體而言，專利蟑螂的產生原因或曰生存條件，主要可總結為以下四個方面：

1.親專利法律政策環境。鑒于專利蟑螂獨特的運作機制，大量權利要求寬泛而模糊的低質量專利的存在是專利蟑螂滋生的溫床，這需要適宜的法律政策環境。以美國為例，美國是世界專利大國，20世紀80年代以來，美國為了維護其在世界經濟中的優勢地位，鼓勵創新轉化，實施了“親專利”政策。具體表現為：擴大專利的授予范圍、縮限無效專利的宣告、強化對專利持有人的保護。研究表明，美國法院以判例的形式在司法操作層面將專利的可授予性主題范圍拓展到了基因、生物體、計算機軟件和商業方法等領域。(11)參見司吉梅：《美國專利蟑螂訴訟及其對我國的啟示》，載《湖北函授大學學報》2017年第15期。據統計，從1997至2016年十年間的美國專利訴訟中，生物制藥、電子產品和軟件這三個行業中疑似專利蟑螂提起的訴訟案件較多，各占全部專利訴訟案件總數的3%，而電信行業的疑似專利蟑螂訴訟案件占比在所有行業中最高，平均每3個電信專利訴訟案件中就有一個案件涉及專利蟑螂。(12)參見李青文、裴錚：《2017年美國專利訴訟研究報告》(2018-03-14) [2021.09.07]，http://www.worldip.cn/index.php?m=content&c=index&a=show&catid=66&id=253。

具體到中國而言，為鼓勵創新，國家在2008年正式實施知識產權戰略。在此政策背景下，從專利權的申請程序、專利權補貼獎勵政策、專利權侵權行政執法、專利權侵權損害賠償等各個方面來看，我國也已經基本形成了親專利法律政策環境。在此種政策環境下，伴隨著我國專利申請量的逐年大幅度增長，大量質量較低的專利權也隨之產生，其中最為引人注目的是近年來我國創造性程度較低的實用新型專利呈爆發式增長之勢。可以說，我國已經初步具備了滋生專利蟑螂的法律政策環境，需要未雨綢繆。

2.以法院禁令和高額賠償為代表的較為昂貴的專利侵權后果。以美國為例，根據美國聯邦法院專利法，只要關涉專利侵權的案件，法院通常可以發布臨時禁令，而一旦經專利商標局審查判定專利有效，且確定被告構成侵權之后，法院則“應當”頒布永久禁令。頒布永久禁令對僅僅“躺在權利上睡覺”的專利蟑螂來說百利而無一害，因為大多情況下涉案專利對于專利組合產品而言價值貢獻比異常微小，但這極其微小的專利侵權帶來的永久禁令卻會將被告方企業的整體生產置于停滯狀態，(13)參見司吉梅：《美國專利蟑螂訴訟及其對我國的啟示》，載《湖北函授大學學報》2017年第15期。這會給被訴方帶來沉重的危機感。美國專利法的救濟制度從最初的僅須賠償所失利潤、到頒布衡平法的禁止令、再到增加合理許可費制度等，日益完善的侵權救濟機制滿足了專利蟑螂對侵權之訴勝訴的無窮幻想。

就新中國而言，專利法通過四次修改，已經確立了較高的專利權保護水平。現行《專利法》第72條規定了禁令制度，第71條規定了較為嚴格的專利侵權損害賠償責任，對故意侵權行為規定了相當于一到五倍實際損失的懲罰性賠償，將法定賠償額上限提高到五百萬，第68條賦予專利行政管理部門對以假冒方式實施專利權侵權行為的較大數額的處罰權。由此可見，我國已經基本具備了以法院禁令和高額賠償為代表的較為高昂的專利侵權后果法律政策環境。

3.低成本與高收益的訴訟可能性。以美國為例，在美國專利蟑螂提起侵權訴訟的成本事實上是相當低的。首先，從案件受理費來說，美國本土提起侵權之訴的投訴申請費和動議申請費相比較專利蟑螂的預期利益來說較低，(14)筆者注：美國的投訴申請費和動議申請費相當于我國訴訟之初的立案費，有案例顯示典型的投訴申請費為320美元，動議申請費為40美元。參見：https://calaborlaw.com/how-much-do-lawsuits-cost/典型的專利訴訟兩者費用之和在360美元左右，相比專利蟑螂索求的目標價值簡直微乎其微。且美國的專利授權制度和民事訴訟制度規定專利故意侵權可享有三倍賠償金，這從根本上為專利蟑螂提起侵權之訴提供了動力，作為原告的專利蟑螂可以僅通過支付最基本的立案費用便可索取后期高額的賠償金或者許可費。相反，根據相關數據分析，索賠標的額100萬至2500萬美元的專利侵權案件中被告一方需要花費的平均法律費用則為250萬美元，被訴方高額的訴訟成本在很大程度上迫使其以主動提出和解方案而終結訴訟程序。(15)參見Steven Auvil & David Devine: Report of the Economic Survey 2011,AM. INTELLECTUAL PROP.ASS’N, July 2011。其次，美國的專利侵權訴訟通常選擇的律師風險代理模式進一步降低了專利蟑螂提起侵權之訴的成本。最后，與上世紀初期專利技術多在生產商間控制與競爭相比，當前的專利蟑螂自身不制造任何產品，從而降低了被反訴侵權的可能，這也為專利蟑螂提起侵權訴訟提供了“護身符”，從而使得專利蟑螂在訴訟中更具優越性地位。顯而易見的是，上述在美國出現的專利訴訟中存在的低成本與高收益的可能性在中國也是存在的。

4.以權利要求寬泛和模糊為特征的低質量專利的大量存在。以美國為例，在親專利政策環境下，一方面專利申請數量急劇膨脹，另一方面美國專利商標局(PTO)在資源有限、信息不全、申請程序簡易的環境下，實際操作的審查人員難以甄別質量低下以及權利要求模糊而寬泛的專利技術，(16)參見朱光琪：《專利蟑螂之美國規制》，載《太原理工大學學報(社會科學版)》2014年第6期。進而形成了一種授權規則：凡有前溯不存在、或者雖存在但僅是細微變化的技術升級都可被賦予專利。低質量專利的聚集為后期專利蟑螂的興起提供了條件。

隨著我國知識產權戰略的持續實施，中國專利局申請受理量和授權量近十余年來呈高速增長態勢。2020年中國國家知識產權局受理的專利申請數量達到150萬件。這一數量是排名第一位美國申請量的2.5倍。中國國家知識產權局受理的申請數量占世界總量的55.5%。(17)參見《150萬件！〈世界知識產權指標〉年度報告發布，2020年中國專利申請量位列全球第一》，網易網，https://www.163.com/dy/article/GOCBHVO40519814N.html.綜合分析中國專利申請和授權的現狀，不難發現，在美國存在的上述問題在中國也是存在的，某些方面甚至更為嚴重。

二、專利蟑螂規制的法理基礎

如前所述，專利市場中專利蟑螂的存在具有復雜性，一方面由于其“令人討厭”的經營行為令相關當事人和社會整體損失慘重，令專利制度蒙羞；另一方面亦不能走向極端，視此種主體和行為為洪水猛獸進而必除之而后快，畢竟專利蟑螂行為從形式上看是其行使合法權利的行為。要從制度上對專利蟑螂行為進行限制乃至消滅其主體本身，還需要從法律上進行深入分析，獲得充分的法理依據。

(一)專利蟑螂的價值分析

專利蟑螂一詞已經內涵了業界對此類行為和主體的反感態度，但由此就得出專利蟑螂毫無價值的結論則是過于輕率了。事實上，專利蟑螂的存在具有正反兩個方向的價值。

1.專利蟑螂的正向價值。如前文所述，專利蟑螂通常以專利經營公司、專利中介公司等形式存在。專利經營公司作為一種中間商，在科技成果由研發到實際運用的過程中事實上可以發揮重要作用。對于研發者(專利賣家)而言，其專利要以適當的價格在市場上變現，需要尋找成果購買人，而尋找買家的工作通常費時費力；對于專利買家而言，找到合適的合作對象通常殊為不易，因為潛在有價值的專利技術往往并非顯而易見。由于存在以上問題，專利中間商的出現往往是受到歡迎的，因為這些專利中間商通過匹配專利持有者和專利購買者之間的需求活躍了專利交易市場，使得專利研發者能夠較為容易地出售專利權，而專利需求方也可以較為容易地找到其所中意的專利，實現各方利益的最大化。正如證券市場中的作為中間商的證券公司的存在，一個沒有中間商的證券市場往往缺乏活力。從這個意義上講，專利經營公司這種知識產權經營模式甫一出現，事實上是受到社會各界歡迎的。如引人矚目的美國高智公司就是一家典型的專利經營公司，通過收購和與科研人員合作等方式，2011年已擁有專利超過三萬件，并且以每年上千件新專利的速度增長，(18)參見PATENTLYO，Intellectual Ventures: Revealing Investors，Patently O blog，http://www.Patentlyo.com/patent/2011/05/intellectual ventures revealing investors,html( Apr 27，2013)。該公司通過專利授權與專利訴訟獲利超過20億美元，(19)參見Curt Woodward，Intellectual Ventures Responds to Public Radio Investigation，http://www．xconomy．com/seattle/ 2011/07/26/intellectual ventures responds to public radio investigation， Apr 27，2013。其經營模式曾經廣受肯定。(20)參見易繼明：《遏制專利蟑螂——評美國專利新政及其對中國的啟示》，載《法律科學( 西北政法大學學報)》2014年第2期。

2.專利蟑螂的社會負效應。專利蟑螂由于其以基于特殊訴訟策略的獨特經營模式給專利創新系統帶來了巨大的經濟成本，給相關市場主體帶來了巨額經濟損失，并間接阻礙了社會創新，具有較大的社會危害性。

(1)專利實施人直接和間接經濟損失巨大。以美國為例，2011年，專利蟑螂從侵權訴訟的被告和被許可人處共獲得290億美元。而與專利蟑螂的收益相比，被告的防御成本超過其解決爭議的成本(賠償數額)。(21)同③。不僅如此，專利蟑螂訴訟行為對被告造成的衍生損失更是巨大。據調查，從2000年到2010年，美國14家專利蟑螂企業通過專利侵權訴訟獲得了76 億美元的收益，與此同時，訴訟中被告企業的同期股票市場價值減少了870億美元，這意味著專利蟑螂獲取的利潤還不到損失的10%。(22)同③。專利蟑螂獨特的訴訟行為造成了巨大的間接損失，也意味著專利技術商業化和技術轉移所帶來的社會經濟利益整體的減少。

(2)專利蟑螂訴訟模式打擊社會創新。由于專利蟑螂經營模式重心在于訴訟敲詐，而其運作模式會導致較大數量的專利實施人陷入長時間的被訴“陷阱”。調查顯示，多數公司特別是中小初創科技企業在被訴期間，會停止相關產品的技術創新，并導致相同產品的銷量減少了三分之一。(23)同③。

(3)專利蟑螂的泛濫惡化了科技初創企業的發展環境。對于初創型科技企業來說，專利蟑螂的損害及影響尤其明顯。美國《專利主張與美國創新》報告顯示，在對223個初創技術公司進行的調查中，40%的公司認為對其公司的運行有重要影響，例如改變了其商業運行模式、退出機制、人員雇傭、資金的募集等。在116個被調查的企業中，年營業額1億美元以上的公司都聲稱，專利蟑螂的要求影響到了其商業發展，并從其核心業務中謀取利益；其中，40%的企業因專利蟑螂的活動導致改變了其重要的產品生產和銷售過程。

此外，專利蟑螂活動還引發了其他一系列社會損失，包括：消費者由于無法購買創新產品的損失；工人因為無法使用一些更高效的工藝流程，導致收入無法提高的損失等等。(24)參見易繼明：《遏制專利蟑螂——評美國專利新政及其對中國的啟示》，載《法律科學( 西北政法大學學報)》2014年第2期。

(二)專利蟑螂規制的理論證成

1.專利蟑螂違背了專利制度的道德基礎——誠信與良善。專利是人類有史以來最偉大的制度發明之一，專利制度以其復雜而嚴密的制度構造，通過構建技術供給的利益激勵機制，成功地解決了技術供需關系中供給方的外部性問題和需求方的搭便車現象，從而極大地促進了人類科學技術的發展和工業文明的進步。但該制度的構建，其實是有一定道德基礎的。首先，專利權獲得的代價是技術方案的公開，技術方案公開的好處是促進科技研發水平的整體性進步，避免重復研發，同時也是專利需求方尋找專利方案的必要途徑。但其前提是社會誠信，否則就成了市場主體“免費”山寨的溫床。為了克服專利侵權，法律提供了強有力的手段，包括禁令制度、懲罰性損害賠償制度等等，借以懲罰因故意或過失侵犯專利權的侵權人。在這些法律規則如禁令制度、懲罰性損害賠償制度形成過程中，立法者之所以制定了超過被侵權人實際損失數額的救濟規則，其默認前提是正常的專利被侵權人發現侵權行為的存在是一個概率事件，若恪守個案中的實際損失填平原則，則專利被侵權人的損害事實上是難以被彌補的。而給予被侵權人以禁令救濟和懲罰性賠償救濟，就是為了彌補被侵權人的損失而做出的制度安排，是以形式上的不公平求得實質上的公平，當然這一規則也同時能夠起到震懾潛在侵權人的作用，從而制止專利侵權。但是這一親專利權人的制度安排的默認規則是專利權人是誠信而善良的市場主體，不會尋求主動利用該制度牟利。若所有專利權人都做到對侵權人100%起訴維權，則該制度安排事實上是難以維持的，也是不公平的。而專利蟑螂不僅力求對專利侵權人100%起訴維權，而且還試圖利用漫天撒網式的訴訟威脅方法“敲詐”相關當事人牟利，構成對專利權救濟機制的濫用，違背了專利制度的道德基礎。

2.專利蟑螂行為打破了專利制度的平衡構成不正義。現代專利制度是專利權人、專利實施人和社會等各方主體利益平衡的制度安排。(25)參見崔毅：《利益平衡論》，載《科技與法律》1996年第3期。這種平衡體現在多個方面，包括專利的獲得以公開為對價，專利是一種市場壟斷權但同時也負擔了專利可在一定條件下被強制許可、被免費合理使用等。如前文所述，現行主要工業化國家的專利權侵權救濟機制及其罰則也是權衡專利權人被侵權后的行為模式和專利侵權人的主觀惡性等因素而做出的制度安排，為求得在低概率訴訟案件中充分補償專利權人的利益，(26)參見據中國國家知識產權局《2017年中國專利調查報告》顯示，專利權人發現被侵權后，采用向法院提起訴訟方式維權的占總數的16.5%，而沒有采取任何措施的比例為37.2%。參見國家知識產權局，《2017年中國專利調查報告》，(2018-04-04) [2021.09.07]，http://www.iprdaily.cn/article_18637.html。并遏阻可能的專利侵權行為，法律做出了在訴訟條件下親專利權人的制度安排，例如禁令和帶有懲罰性質的賠償金等。但是這一制度安排的前提是專利權人是普通的技術研發人而不是專業維權人或利用專利為籌碼從事訴訟敲詐的專利經營人，被控侵權人應當是故意或過失未經許可使用專利權的不當行為人而不是無辜的產品生產商。顯然，專利蟑螂行為打破了這一平衡，專利蟑螂憑借數量巨大的、低質量的專利權，利用大批量專利權訴訟或威脅訴訟方式向特定或不特定多數生產廠商主張權利并伺機牟利，顯然改變了正常市場環境下專利權人和專利侵權人的行為模式，打破了專利侵權救濟機制的平衡。

3.專利蟑螂行為利用了專利制度的缺陷牟利構成了權利濫用。囿于智慧財產本身的抽象性所限，世界上其實并沒有一種完美的專利權保護方法，專利權本身的界定、專利授權標準以及專利侵權的判斷標準都存在一些難以消除的模糊空間。受各國專利主管部門人力、物力、財力所限和對知識產權性質理解的不同，許多已獲批準的發明及實用新型專利權其實并不完全符合“三性”要求，其實質是非法的專利。盡管這些專利可以通過一定的程序被宣告無效，但是在宣告無效前其具有專利權的外觀并可以被專利蟑螂作為專利訴訟敲詐的武器加以使用。由于“三性”標準本身具有一定的不確定性，一些創造性很低的劣質專利也可能被授權。由于各國專利訴訟成本普遍高企，這使得上述偽劣專利成為專利蟑螂以低成本獲取并用做訴訟敲詐的理想“彈藥”。基于人類智識的局限和專利制度的不完美性，正常的專利權法律關系主體須基于誠信原則來理解和適用這些規則，而不能基于不良的目的而利用制度缺陷謀求不正當利益，否則構成了權利濫用。顯然，專利蟑螂的行為構成了權利濫用。

4.專利蟑螂行為存在著巨大的負外部效應。外部性理論是研究經濟學財產限制的基本理論，科斯三定律(27)科斯定理包含三個定律：(1)當交易成本為零時權利的任何界定和安排都會實現資源效用的最大化；(2)當交易成本存在時不同權利的界定和分配都會產生不同的資源配置效用；(3)當交易成本過高時其會妨礙權利的界定和配置。根據科斯定理，零交易成本是只要權利界定明確就可以實現資源效用的最大化，但是這種狀態只存在于理論中，現實交易中交易成本不可能為零。明確了權利與分配在交易中的意義，專利蟑螂的濫訴行為就是一種明顯的負外部性行為，這種行為已經被證實是在過分消耗社會資源。專利蟑螂通過技術壟斷攫取他人利益通常有兩種表現形式：要么未給許可，不許他人使用，使專利束之高閣，導致技術資源浪費；要么真正實施者已然使用，專利蟑螂伺機提起訴訟訛詐巨額賠償費。專利蟑螂所運用的這種超經濟、超制度的惡力量嚴重悖離了專利法中規定的懲罰性賠償制度的初衷，本是用來懲治惡意侵權使用人的規則，如今成為無辜專利使用人的陷阱。不僅如此，由于專利蟑螂往往手握巨量專利，常常對不特定的大量中小型科技研發及生產型企業進行專利侵權訴訟或威脅訴訟訛詐，使得原本可以正常生產經營的中小科技型企業動輒“觸雷”，損失慘重，從而對研發和生產經營環境心生恐懼，不敢研發和使用新技術，從而遲滯了新技術的研發和使用。從這個意義上講，專利蟑螂的經營收益帶來了巨大的外部負效應。從某種意義上說，專利蟑螂甚至已經成為當今科技研發和生產領域的“恐怖主義分子”。

5.專利蟑螂行為悖離了專利制度的目的、扭曲了利益機制并導致了專利制度的異化。專利制度的目的是保護和鼓勵創新，通過授予專利權人一定期限的市場利益壟斷權來補償發明創造人的成本并給予其一定的利益刺激，從而鼓勵發明創造人持續不斷通常地進行研發創新。不難看出，專利制度的一系列規則基于專利權人即發明創造人的預設。而專利蟑螂并非發明創造人，卻利用現行專利制度通過其獨特的經營模式牟利，這使得本該用于激勵發明創造人的專利侵權救濟金淪為專利蟑螂的經營利潤，從而嚴重悖離了專利制度特別是專利侵權救濟制度的目的。如上文所述，專利蟑螂獲得的巨額賠償金或和解金僅有一小部分通過專利收購活動歸屬于發明創造人，而大部分成為專利蟑螂的經營利潤，這就形成了扭曲的利益機制，悖離了專利制度的初衷，導致了專利制度的異化。

綜上，專利蟑螂行為違背了專利權制度的倫理基礎，打破了專利制度的利益平衡，構成了權利濫用，專利蟑螂行為存在著巨大的負外部效應，悖離了專利制度的目的，導致了專利制度的異化，對其進行規制具有充分的理論依據。

三、專利蟑螂規制的路徑選擇

專利蟑螂是寄生在現代專利制度上的一群令人厭惡的“害蟲”，對其進行法律規制具有充分的理論依據。然而要實現對專利蟑螂的規制，仍需要對其路徑和方法進行認真梳理。

(一)規制主體還是規制行為？

迄今為止，學界對于專利蟑螂的研究聚焦在對專利蟑螂實體之不正當行為的譴責和防范上，專利蟑螂的名詞本身事實上體現了某種定向思維，即這種實體不事研發和專利技術推廣使用而專事訴訟或訴訟威脅牟利，其具有充分的不正當性，但事實上這種邏輯可能暗含了一個悖論。我們必須承認，拋卻專利蟑螂的身份問題，單就其以專利權受侵權為理由提出訴訟或用發律師函的方式維權手段而言，是一種完全合法的維權行為。請求法院發出禁令、要求懲罰性損害賠償，以及訴前發送律師函等手段已經成為專利權人重要的維權策略和常用手段。近年來，以美國高通公司為代表的高科技企業也頻頻向各國主要的手機廠商發起訴訟，也經常采用請求禁令救濟的方式，給相關被告造成巨大的經濟損失。但對于這些維權行為，學界、司法界和社會輿論卻選擇了容忍，并沒有給這些維權主體冠以“專利蟑螂”而加以譴責。同樣的維權手段，何以因行為主體身份不同而作出不同的合法性判斷？這事實上是一個悖論。由此我們還需要思考這樣一個問題，專利蟑螂問題的解決或法律規制，是規制專利蟑螂實體(公司)還是規制專利蟑螂行為？

對民事主體進行法律定性從而賦予其不同的法律地位，在民事法域是有先例的。例如，《消費者權益保護法》對消費者受欺詐而購買商品賦予了消費者請求支付三倍價款或費用的懲罰性賠償請求權，這一權利限于消費者身份。在《商標法》中，對于馳名商標給予跨行業的特殊保護。在侵權法中，雇員在工作中對第三人侵權由雇主承擔侵權責任等。這些法定特殊身份享有了不同于普通民事主體身份的權利義務。若按這一思路，對專利蟑螂進行身份界定從而限制其在專利侵權訴訟中的權利似乎是對專利蟑螂進行規制的一種思路。然而這種方法其實還面臨著一個棘手的問題需要解決，就是如何像界定“消費者”一樣界定專利蟑螂的身份，這其實存在很大的理論和實踐障礙。如前分析，學界目前還未能就專利蟑螂的法律概念達成一致，更遑論劃清一般專利權持有人和專利蟑螂的清晰界限了。綜合目前學界和實務界對專利蟑螂的描述，其最本質的特點有兩點，一是該類主體不從事專利實施或授權實施，屬專利非實施主體(NPEs)；二是該類主體熱衷于通過訴訟或訴訟威脅方式“維權”以獲取利益，屬于專利主張主體(PAEs)或稱之為專利維權主體。一般而言，目前學界默認只有兩個特點都同時具備才可以被稱為專利蟑螂。若具備第一個特點而不具備第二個特點的專利經營公司事實上是受到社會歡迎和鼓勵的。我國國家知識產權局2010年11月發表的《全國專利事業發展戰略(2011-2020)》中就明確指出：“推動形成全國專利展示交易中心、高校專利技術轉移中心、專利風險投資公司、專利經營公司等多層次的專利轉移模式，加強專利技術運用轉化平臺建設。”同樣，只具備第二個特點的主體事實上是專利權人積極行使權利的表現方式之一，美國高通、GOOGLE、蘋果，中國華為等著名的高科技公司都曾對行業內眾多的企業提起專利訴訟或訴訟威脅，借以達到專利維權和遏制競爭對手的目的，而各界并未對這些維權主體冠以“專利蟑螂”的稱謂。(28)業界對于高通公司憑借標準必要專利捆綁授權模式是否違反專利法和反壟斷法存在爭議，但這是與專利蟑螂不同性質的問題。

盡管表面上可以同時具備上述兩個要件(特點)對專利蟑螂身份予以界定，但事實上這一標準本身也存在可行性疑問。試想一個持有大量專利的專利經營公司(NPE)，對涉嫌侵犯其專利權的實體進行訴訟或非訴訟方式維權，原本是其法定權利所在，并不能被輕易冠以專利蟑螂之謂，但是若該專利經營公司不致力于實施或正常授權實施其專利，而將主要商業模式定位于利用專利作為籌碼來“訛詐”涉嫌專利侵權行為人，則其可以被認定為專利蟑螂。但如何判斷一個專利經營公司是有意識消極實施其專利還是客觀上未找到市場交易對象是一個難題，而專利持有人正常的專利權侵權維權行為和利用專利作為籌碼來“訛詐”涉嫌專利侵權行為人的界限，其實也難以明確。

綜上，試圖對專利維權主體進行身份甄別而規制專利蟑螂面臨著很大的困難，那么轉換一下思路，我們是否能夠對專利蟑螂行為進行規制呢？從實踐中考察，人們真正反感并深受其困的是專利蟑螂憑借大量低質量專利頻繁向專利實施人提起訴訟或訴訟威脅，對這種維權方式，不管發起方是專利蟑螂還是專利權研發主體或專利權實施主體，被主張方均深受其擾并衍生社會危害。從這個意義上講，真正需要遏制的是此種濫用專利權維權手段的“蟑螂式令人反感”的行為。因此，對此種“蟑螂式”維權行為予以法律規制當是一種可行的思路。可以考慮在具體專利訴訟案件中，賦予被告方對“蟑螂式維權行為”的減責抗辯權，即被告方如果能證明原告方符合如下要件，即可以構成蟑螂式維權行為：第一，借以提起訴訟或訴訟威脅的專利是低質量的或可疑的；第二，原告未實施或授權他人實施該專利且沒有正當理由；第三，原告有“碰瓷式”維權行為表現。

一旦被法庭認定為蟑螂式維權行為，則法庭可在如下幾個方面對其權利予以限制，一是拒絕禁令救濟，二是不適用懲罰性賠償救濟，三是一旦敗訴需負擔被告方律師費等訴訟相關費用，等等。

當然，對蟑螂式維權行為的界定應當是十分慎重的，需要避免降低專利權的保護力度并進而抑制專利權轉讓市場的不良后果，畢竟鼓勵創新發展是中國當前經濟發展階段的首要任務和國家戰略。蟑螂式維權行為(或稱不當維權行為)應通過專門司法解釋的方法予以明確，避免實踐中各行其是造成法律規則不統一的問題，限于篇幅所限，本文不再就上述問題展開論證。

(二)公法規制還是私法規制？

專利蟑螂的規制應通過公法(即行政法)還是私法來進行？這一問題與前述問題具有一致性，若需要規制專利蟑螂主體本身，則應該通過修改反不正當競爭法、反壟斷法或制定專門的反專利蟑螂法(專利經營實體法)實現規制，這種規制從性質上講是行政法手段，可以借助專門行政監管機關的力量來實現遏制專利蟑螂的目的。但正如前述分析，專利蟑螂主體的法律界定是一個難題，況且專利蟑螂是由于其不當維權或訴訟行為而被詬病，對維權或訴訟行為的規制，從國內外立法例來看，通過相關民事實體法或訴訟法規則調整更為順暢。正如上文分析，專利蟑螂的遏制主要應該從遏制專利蟑螂行為入手，具體而言，通過專利法本身規則的調整或通過專利訴訟規則的調整來實現對專利蟑螂的規范是一條主要路徑。專利權本身是私權利，打擊專利蟑螂需要對有關主體的實體權利進行限制，例如拒絕給予專利蟑螂以懲罰性損害賠償救濟等，從這個意義上講，規制專利蟑螂應主要通過私法手段調整來實現。

當然，主張當前應該主要通過私法手段來遏制專利蟑螂的結論并不意味著否定行政法在遏制專利蟑螂中的作用。事實上，中國特色社會主義法治的一個重要特色是十分重視公法在實現社會治理中的作用。一般而言，私法領域的糾紛通常藉由民事訴訟或ADR途徑可以獲得圓滿解決，但若民事手段無法解決該類矛盾，則往往會衍生為社會問題，影響公共利益和公共秩序，則以行政法、刑法為代表的公法就獲得了調整此類社會關系的正當性，專利蟑螂的治理也遵循這一規律。當前，專利蟑螂在我國尚未形成規模，通過民事法律手段當可以予以遏制。但若未能如愿，未來專利蟑螂泛濫并形成較為嚴重的社會公害，則應引進行政手段乃至刑事手段加以治理。就行政法律手段而言，未來可以制定或修改有關行政法規，發揮我國行政資源雄厚、行政效率高的優勢，賦予行政管理機關對專利蟑螂以查處和處罰權，將不失為一條未來可資使用的治理之道。行政法可以實現對專利蟑螂主體本身的規制，也可以實現對蟑螂式經營行為的規制，具有一定的優越性。至于前文提到的專利蟑螂主體認定難題，可以參考的區分標準有：1.考察專利經營主體的訴訟或非訴訟維權案例數量與正常專利授權案例數量的比例，比例越大者專利蟑螂嫌疑越重。2.考察專利經營主體的專利訴訟勝訴率，勝訴率越低者專利蟑螂嫌疑越重。3.考察專利經營主體行為模式的正當性，正當性越差者專利蟑螂嫌疑越重。限于篇幅所限本文在此不就上述標準展開論證。

鑒于當前我國專利蟑螂尚未形成較大規模的社會不良影響，目前應優先考慮在民事司法領域通過一定的法律技術手段加以調整為宜，但也應未雨綢繆，提前研究布局修改反不正當競爭法、反壟斷法或制定專門的反專利蟑螂法實現對專利蟑螂的行政法規制。事實上，未來專利民事司法和專利行政執法在防范和遏制專利蟑螂方面可以發揮協同作用。

(三)消滅“害蟲”還是治理環境？

將專利蟑螂視為毫無價值的“害蟲”而予以消滅，若這一策略可行，無疑是令人稱快的。但一方面將所有專利經營實體視為專利蟑螂不僅法理不通，而且抑制專利經營實體的行為無疑會降低專利市場的活力，阻塞專利權人通過專利轉讓實現其利益的路徑，不利于激發科技創新。另一方面如前文所述，甄別專利經營實體與專利蟑螂本身就是一個難題。因此，試圖通過專門立法對專利蟑螂一禁了之是不現實的。與消滅專利蟑螂相比較而言，通過治理環境減少專利蟑螂的滋生可能是一條更可行的路徑。事實上，以受專利蟑螂困擾最深的美國為例，美國前總統奧巴馬發起的旨在打擊專利蟑螂的所謂“專利新政”中，包括了1項法案，即2011年《美國發明法案》(America Invents Act，簡稱AIA法案)，該法案設置了新的專利審查異議程序，并采取其他措施以提高專利的質量。(29)參見易繼明：《遏制專利蟑螂——評美國專利新政及其對中國的啟示》，載《法律科學( 西北政法大學學報)》2014年第2期。2013年又提出了5項行政措施和7項立法意見。5項行政措施旨在要求美國專利商標局(PTO)和美國國際貿易委員會(ITC)采取措施達到以下要求：增強最終的專利主體信息披露，防止專利蟑螂利用設立空殼公司的方式掩蓋其濫訴行為；提高專利審查質量，限縮專利特別是軟件專利中的功能性權利要求；通過提高相關信息獲得的便利性保護專利下游使用者；擴大專業宣傳研究；通過知識產權實施協調員工作強化美國海關與邊防局(CBP)及ITC執行禁令過程的透明性和有效性。(30)同①。7項立法建議包括：1.披露真正的利益主體。任何人在發出專利侵權警告函、提起專利侵權訴訟或要求PTO審查專利時，負有披露專利所有權人真實信息的法律義務。2.在賠償費用方面賦予法院更大的自由裁量權，以便使法院可以判決讓敗訴的專利蟑螂負擔被告的律師費等訴訟費用。3.放寬適用對宜滋生專利蟑螂的軟件專利權的無效復審程序。4.限制消費者或商業經營者在產品使用中的專利侵權責任。5.提高永久禁令(permanent injunction)的使用標準以限制專利蟑螂濫用該救濟手段。6.提高專利侵權警告函的透明度。7.確保ITC聘用行政法官的權力并保持其靈活性。(31)參見易繼明：《遏制專利蟑螂——評美國專利新政及其對中國的啟示》，載《法律科學( 西北政法大學學報)》2014年第2期。上述《美國發明法案》已于2011年通過并簽署實行。2013年美國眾議院通過了由鮑勃.古德萊特提出的《創新法案》(Innovation Act)，上述行政措施和立法意見大部分在《創新法案》中得到了體現。(32)參見蔡元臻：《美國專利蟑螂的新近立法評析及其啟示》，載《知識產權》2021年第1期。但該法案未能在參議院通過，2015年該法案經修改后重新提出，并在眾議院司法委員會通過。該法案主要側重通過改革專利訴訟程序，對專利蟑螂式訴訟行為展開全方位的遏制。主要做法有：1.增加起訴要求。要求專利權訴訟原告必須提供額外的必要訴訟細節，包括指出每一項被侵權的專利及每一個權利主張和“被控侵權工具”的細節等，其目的是阻止專利蟑螂利用模糊的專利來實施訴訟或訴訟威脅。2.將敗訴方承擔對方律師費由原來的例外規則改為默認規則，以此來遏制專利蟑螂的任意起訴行為。3.增加了被告據臨時動議終止證據開示程序，避免被動侵權人進行無謂的證據開示。4.限制故意含糊的索賠函。5.提高專利權屬透明度，要求原告透露涉案專利的被許可人、有權再許可或者實施該專利的任何實體和除原告外與該專利有經濟利益的任何實體等等，目的是有利于法院和被告甄別涉案專利是否是專門用于敲詐的劣質專利。6.設立用戶訴訟例外。用戶包括侵犯專利權的零售商或終端用戶，在專利訴訟中，如果涉及的廠商是被告之一或者是獨立被告，且用戶同意將針對他的訴訟與廠商的訴訟結果進行綁定，法院應該同意終止針對該用戶的訴訟。此舉可以減少專利蟑螂對終端用戶的侵擾。7.加強專利交易、質量和審查的研究，主要目的是提高專利授權質量，減少低質量專利的數量。8.統一專利復審程序和專利審判程序中的權利要求解釋規則，提高專利權利的確定性，目的在于減少模糊專利的數量。(33)參見謝光旗：《美國應對“專利蟑螂”最新法律實踐評述》，載《電子知識產權》2016年第3期。

囿于美國立法體制和利益團體博弈的掣制，上述法案立法進程受阻，未能完成立法程序。但從美國的立法措施來看，其解決專利蟑螂問題的絕大多數措施都旨在改變專利蟑螂滋生的法律政策環境，這一策略是明智的。

毫無疑問，專利蟑螂的出現離不開適宜的制度土壤，正如上文分析的一樣，專利蟑螂是一系列因素共同作用的結果。其中既有專利授權質量不高從而給專利蟑螂供給了充分的“武器”等工作失當原因，也有以禁令和懲罰性賠償為代表的親專利政策的制度環境因素，而這些政策本身是保護專利權和遏制侵權的必要制度安排從而難言不當。要治理專利蟑螂滋生的制度環境本身也具有復雜性，除了提高專利授權質量等基礎性工作之外，還要掌握好遏制專利蟑螂的措施不能妨害對專利權人權利的正當保護，因為對專利權的保護是鼓勵社會創新的有效途徑。