民法典視域下替代履行制度的解釋論展開

任倩霄

(吉林大學 法學院，吉林長春 130012)

一、問題的提出

在《合同法》中，除總則部分規定了繼續履行(實際履行)、損害賠償、減價和解除的違約救濟方式外，分則部分及司法解釋還規定了承租人和買受人的自行修理權這一特殊的違約救濟方式(替代履行之一)。(1)參見《合同法》第221條和《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2012]8號，后被法釋[2020]17號取代)第22條。《民法典》合同編承繼《合同法》的規定，也同樣規定了上述的違約救濟措施。但與《合同法》相比，《民法典》通過第581條新增了“替代履行”這一特殊的違約救濟措施，即“當事人一方不履行債務或者履行債務不符合約定，根據債務的性質不得強制履行的，對方可以請求其負擔由第三人替代履行的費用”。由于該條位于合同編總則部分“違約責任”一章，故替代履行也隨之成為了一般性的違約救濟措施。

《民法典》第581條與《民事訴訟法》第259條在字面上非常相似，這引起了替代履行是程序性權利還是實體性權利的爭論。該問題的答案會影響到《民法典》第581條的適用及其與其他規定之間的協調。本文將從《民法典》的起草過程、體系解釋和債權人利益保護等角度探討替代履行是否為實體性權利。此外，對于替代履行的內涵、制度定位、與其他違約救濟措施的區分等也有待厘清：

第一，在術語使用上，對于替代履行的內涵界定不清。一方面，基于《民法典》第581條的規定，可以將替代履行理解為一項實體法上的權利；另一方面，即使沒有這一規定，在現實生活中，也存在替代履行的現象或行為，如在《合同法》施行時期，因承攬人不愿修理，定作人可以替代承攬人進行修理。但因《合同法》并未賦予“定作人替代履行”這一行為特定的法律效果，該語境下的替代履行僅是指單純的行為或現象。同樣，若不滿足《民法典》第581條中“債務的性質不得強制履行”這一前提，而債權人進行了替代履行，則該語境下的替代履行也并非指實體法上的權利。例如，出賣人拒絕交付標的物，買受人從第三人處替代債務人購買了標的物(替代買進)。此時，交付標的物的債務并非“不得強制履行的債務”，因此，無法適用《民法典》第581條，而買受人的替代買進也只是單純的行為。概而言之，在概念內涵上，替代履行具有雙重含義：既可指替代履行的行為或現象，也可指替代履行的權利。替代履行作為單純的行為或現象時，僅指債權人自己或者通過第三人完成了本應由債務人提供的給付，并不與特定的法律效果相結合。只有在法律賦予了部分替代履行的行為(或現象)特定的法律效果時，才會涉及替代履行的權利，如《民法典》第581條、第713條和《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2020]17號，以下簡稱《買賣合同司法解釋》)第16條。在不引起誤解的前提下，本文中的替代履行根據上下文可指權利或行為。

第二，在某種程度上，替代履行的權利同時兼具實際履行請求權和損害賠償請求權的特性，但是又無法與之完全等同。從債權人的角度來說，通過替代履行，債權人不借助債務人就可獲得實際履行，從而達成合同訂立時所追求的目的，因此，替代履行的權利可以看作是實際履行請求權的替代。(2)須注意的是，實際履行可由債務人本人完成，也可由債權人或第三人完成(如《民法典》第713條規定的承租人自行維修的情形，《買賣合同司法解釋》第16條規定的出賣人自行修理的情形)。但是，在我國的用語習慣中，實際履行請求權指的是債權人請求債務人本人進行實際履行的權利。從債務人的角度來說，債權人替代履行時，債務人只需支付因此產生的費用，而該費用承擔更類似于損害賠償責任，故有學者將替代履行的費用承擔認定為損害賠償。(3)Vgl. Akikol/Bürki, St?mpflis Handkommentar, N 40 zu Art. 46 CISG.

第三，依據《民法典》第581條、第713條和《買賣合同司法解釋》第16條，替代履行是債權人的一項違約救濟權利，債權人可自由決定是否行使該項權利。但是，在情況緊急時，債權人也有及時替代履行的減損義務。那么，應如何協調替代履行的權利和減損義務之間的沖突？

第四，如上所述，從債務人角度來看，替代履行的費用承擔類似于損害賠償，尤其是損害賠償中的回復原狀的費用賠償。(4)回復原狀(Naturalrestitution)作為損害賠償的方式之一，是指回復到致損事實未發生時的應有狀態。參見李承亮：《損害賠償與民事責任》，載《法學研究》2009年第3期。另外，關于回復原狀的概念辨析參見崔建遠：《關于恢復原狀、返還財產的辨析》，載《當代法學》2005年第1期。債務人違約時，若債權人自己或者請第三人回復原狀，也是替代債務人完成了本應由債務人提供的給付，并且由債務人承擔相應的費用(回復原狀的費用)。那么，替代履行的權利相較于回復原狀的費用賠償，有何本質不同？

上述疑問均與替代履行的體系定位有關，本文將從替代履行的制度定性、權利行使、替代履行中的減損義務及其與回復原狀之區分等四個方面展開論述，從而為替代履行制度的適用提供理論支持。

此外，《民法典》第713條和《買賣合同司法解釋》第16條分別規定了承租人和買受人的自行修理權。所謂自行修理，是指債權人或第三人替代債務人完成了修理義務。除了修理義務，債務人還負有原給付義務、更換義務、重作義務等，因此，自行修理為替代履行的情形之一。相較于《民法典》第581條，《民法典》第713條和《買賣合同司法解釋》第16條為特別規定，前者適用于不得強制履行的債務，后兩者適用于標的物有瑕疵的情形。對于替代履行制度的研究，有兩種路徑：一種是以條文為中心，針對《民法典》第581條、第713條和《買賣合同司法解釋》第16條分別展開論述；另一種是對整個《民法典》中的替代履行制度作一體討論。上述三個條文規定的替代履行僅在適用范圍上存在區別，在功能定位、構成要件和法律效果上均無本質區別，因此，本文將對民法典視域下的替代履行制度作一體分析，以《民法典》第581條規定的一般性的替代履行為主線展開解釋論的分析，必要時則對《民法典》第713條和《買賣合同司法解釋》第16條的特殊問題進行補充論述。

二、替代履行的制度定性

學理中，對租賃合同和買賣合同中替代履行的定性并無爭議。但對《民法典》第581條的性質仍有爭議，主要分歧在于，其是程序性規范還是實體性規范。前者認為，《民法典》第581條是程序性規范，其規范內容為替代執行(強制執行措施之一)，類似于《民事訴訟法》第259條的規定。(5)參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用(二)》，人民法院出版社2020年版，第746頁；武騰：《〈民法典〉的權利實現規定與司法程序配置》，載《吉林大學社會科學學報》2022年第1期。因替代執行屬于強制措施，其實施應以法院的生效判決為前提。(6)比較法上有相似立法例，如現行的《瑞士債務法》(1911年通過)第98條第1款規定：“若債務人負有行為義務，在主張損害賠償的同時，債權人可在法院授權后，自行完成給付，由此產生的費用由債務人承擔。”須加以說明的是，2008年通過的《瑞士民事訴訟法》第343條規定了替代執行的強制執行措施，其功能與現行的《瑞士債務法》第98條第1款相同。《法國民法典》原第1144條規定：“在債務人不履行債務的情況下，債權人也可請求允許其自行讓人履行之，費用由債務人負擔。”該條中的“請求允許”，即是指“得到法院準許”。參見羅結珍譯：《法國民法典》，北京大學出版社2012年版，第306頁。在2016年的法國債法改革中，該條被現行的《法國民法典》第1222條取代。該觀點的主要理由在于，《民法典》第581條與原《日本民法典》第414條第2款相同，而后者的規范內容為替代執行。(7)參見周江洪：《關于〈民法典合同編〉(草案)(二次審議稿)的若干修改建議》，載《法治研究》2019年第2期。《民法典合同編》(草案)(二次審議稿)第371條對應《民法典》第581條，兩個條文內容相同，因此關于草案第371條的相關文獻對于研究《民法典》第581條也有意義。Baum/B?lz, Handbuch Japanisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Carl Heymanns Verlag 2011, S. 491 f.原《日本民法典》第414條第2款規定：“債務性質不允許強制履行之情形，其債務以作為為標的時，債權人得向法院請求，以債務人之費用，使第三人履行之。但以法律行為為標的之債務，得以裁判代替債務人之意思表示。”(8)王融擎編譯：《日本民法條文與判例(上)》，中國法制出版社2018年版，第319頁。同時，《日本民事執行法》第171條也規定了替代執行。2017年的日本債法改革刪除了原《日本民法典》第414條第2款和第3款，這也從側面證明其與《日本民事執行法》第171條的功能重復。后者認為，《民法典》第581條屬于實體性規范，其規定了替代履行這一違約救濟措施。(9)參見王利明主編：《中國民法典釋評·合同編：通則》，中國人民大學出版社2020年版，第594頁；黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義·合同編(中)》，法律出版社2020年版，第1119頁；朱廣新、謝鴻飛主編：《民法典評注·合同編：通則(2)》，中國法制出版社2020年版，第358-360頁；楊代雄主編：《袖珍民法典評注》，中國民主法制出版社2022年版，第537頁。作為違約救濟措施的替代履行，是指債權人自行承擔了本應由債務人負擔的履行義務，并可向債務人主張由此產生的費用。替代履行不以生效的法院判決為前提，這與作為強制執行措施的替代執行有明顯不同。(10)參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義·合同編(中)》，法律出版社2020年版，第1119頁。比較法上亦有類似規定，如《瑞士債務法2020》(學者建議稿)第126條第1款規定：“若負有行為義務的債務人在合理限期內未履行，債權人可以自己或者通過第三人完成給付，由此產生的費用由債務人承擔。”現行《法國民法典》第1222條第1款規定：“在作出催告后，債權人可在合理期限內以合理的費用自行完成給付，或者在事先得到法官授權的情況下，自行去除因義務違反引發的狀況。為此支出的費用可向債務人主張賠償。”參見Bien/Borghetti, Die Reform des franz?sischen Vertragsrechts, Mohr Siebeck 2018, S. 290.

本文認為，《民法典》第581條應認定為實體性規范，主要理由在于：

第一，就程序性規范說而言，僅因文字表述上的相同或相似，就得出我國《民法典》第581條等同于原《日本民法典》第414條第2款的結論，值得商榷。一方面，該結論并無立法材料支持。恰恰相反，從《民法典》的編纂過程看，第581條規定的應當是實體法上的違約救濟權利。《民法典合同編(草案)》(征求意見稿)第123條規定：“債務人不履行債務或者履行債務不符合約定的，依債務的性質不得強制債務人履行的，債權人可以請求人民法院判決債務人負擔費用，由第三人替代履行。”(11)參見民法典立法背景與觀點全集編寫組：《民法典立法背景與觀點全集》，法律出版社2020年版，第248頁。在此基礎上，《民法典合同編(草案)》(一審稿)第371條以“本條旨在確立民事實體法上的權利義務，當事人(債權人)的權利不應由人民法院判決確定，而應直接由法律賦予”(12)參見朱廣新、謝鴻飛主編：《民法典評注·合同編：通則(2)》，中國法制出版社2020年版，第359頁。為由，刪除了“請求人民法院判決”這一要件。《民法典》第581條承繼《民法典合同編(草案)》(一審稿)第371條的規定，亦不需要“請求人民法院判決”。“請求人民法院判決”這一要件刪除后，債權人在訴前即可替代履行，且可向債務人主張替代履行的費用。立法過程中的這一轉變，恰恰說明了立法機關欲將第581條的替代履行定性為違約救濟權利。詳言之，《民法典》第581條的適用不以法院的生效判決為前提，債權人不必經過訴訟程序就可進行替代履行。與此不同，依照原《日本民典法》第414條第2款，債權人若要進行替代執行，則須先“向法院請求”。從這兩個條文的適用前提上的差異可知，《民法典》第581條并非程序性規范。

第二，就體系解釋而言，倘若認為《民法典》第581條的規范內容為替代執行，則在適用范圍上會與《民事訴訟法》第259條產生沖突。《民法典》第581條僅適用于不得強制履行的債務，而《民事訴訟法》第259條規定的替代執行則不同。替代執行可適用于所有的可替代的行為義務，并不以債務不得強制履行為前提，如替代執行可適用于交付某一物品的義務，但該義務并非“不得強制履行”。同時，物權法和侵權法中的替代執行也應適用《民事訴訟法》第259條，從而并不受義務“不得強制履行”的限制。如果《民法典》第581條規定的是替代執行，且合同義務的替代執行應優先適用《民法典》第581條，則難以解釋為什么在合同法領域要限縮適用替代執行？事實上，與物權法和侵權法領域中的替代執行相比，合同義務的替代執行并無特殊性。

第三，就債權人利益保護而言，《民法典》第581條規定的替代履行作為違約救濟手段有其特殊的功能。如上所述，依《民法典》第580條，若債務標的不適于強制履行，則無論債務人是行使對實際履行請求權的抗辯權(第1款)，還是向人民法院或仲裁機構申請終止合同(第2款)，債權人都無法從債務人處獲得實際履行。此時，如果實際履行對于債權人有重要意義，如債權人對于實際履行具有使用利益和轉賣利益，則《民法典》第581條規定的替代履行就具有不可替代的功能。此外，通過替代履行的方式獲得實際履行，可避免損害的計算，畢竟損害常常難以計算。當然，債權人亦可借由《民事訴訟法》第259條的替代執行達到上述目的，但耗時費力，于經濟利益而言并非最佳選擇。與之相比，《民法典》第581條規定的替代履行之實施并不以特定的司法程序為前提，相比于通過替代執行的強制執行措施來實現債權，債權人通過實體法層面的替代履行可快速便捷地獲得實際履行。

綜上，宜將《民法典》第581條規定的替代履行認定為一項實體法上的違約救濟權利，而非一種程序法上的強制執行措施。

三、替代履行的權利行使

替代履行作為實體法上的違約救濟權利，毫無疑問，應以債務人違反合同義務為前提。《民法典》第581條也規定了“當事人一方不履行債務或者履行債務不符合約定”這一前提，如履行遲延、瑕疵履行等。與之稍有區別的是，依《民法典》第713條和《買賣合同司法解釋》第16條的規定，買賣合同和租賃合同中的替代履行的權利僅在標的物有瑕疵時才得以適用。關于替代履行的權利行使，須明確如下要件：

(一)不得強制履行的義務之違反

如上文所述，《民法典》第713條和《買賣合同司法解釋》第16條的適用前提明確，均須在標的物有瑕疵且債務人未及時去除的情形下才得以適用。與之不同，依《民法典》第581條，一般性的替代履行僅適用于不得強制履行的債務，但對于不得強制履行的債務的明確內涵，仍須進一步探討。

學理上，一般將不得強制履行理解為“人身上的不能”。(13)參見王利明主編：《中國民法典釋評·合同編：通則》，中國人民大學出版社2020年版，第587頁；王洪亮：《強制履行請求權的性質及其行使》，載《法學》2012年第1期。在此基礎上，可進一步對不得強制履行(或稱“人身上的不能”)做類型化分析，從而界定不得強制履行的債務的范圍。一般認為，不得強制履行的債務主要有以下兩種：(1)具有高度人身性的行為義務。無庸諱言，強制債務人實際履行定會有損債務人的人身自由或人格尊嚴，只是程度不同而已。因此，僅在行為義務具有高度人身性時才不得強制履行，如參與醫療試驗的義務。(14)參見Christian von Bar/Eric Clive (eds.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Volume I, Sellier, 2009, p. 832；王洪亮：《〈民法典〉中給付障礙類型的創新與評釋》，載《西北師大學報(社會科學版)》2020年第6期。在委托合同、合伙合同、演出合同與出版合同中，債務人都負有人身性義務，但并不能一概認為上述人身性義務均不適于強制履行。針對一般的行為義務，即使具有一定的人身性，仍可以通過間接強制的方式強制債務人本人履行，如可通過罰款、處以遲延履行金等方式強制藝人按合同約定出席頒獎晚會。(15)參見王利明主編：《中國民法典釋評·合同編：通則》，中國人民大學出版社2020年版，第587頁。但是，如果按合同約定，藝人應參與話劇表演，則不得強制履行，因為話劇表演的效果不僅與藝人的演技有關，還有賴于藝人的情感投入。(16)同③。例外情形是，若負有行為義務的債務人為非自然人且合同的履行效果并不取決于當事人之間的信賴與合作，則可強制債務人實際履行。(17)參見王利明主編：《中國民法典釋評·合同編：通則》，中國人民大學出版社2020年版，第587頁。因為強制非自然人履行，不會損及其人格。(2)行為義務雖不具有高度人身性，但如果該行為義務的履行效果有賴于雙方的信賴及合作，則不得強制履行，這在承攬合同、委托合同或繼續性合同中尤為常見。(18)參見浙江省臺州市黃巖區人民法院(2021)浙1003民初277號民事判決書、江蘇省鹽城市中級人民法院(2017)蘇09民初34號民事判決書、北京市海淀區人民法院(2016)京0108民初31101號民事判決書、北京市豐臺區人民法院(2016)京0106民初11152號民事判決書。如果合同當事人之間的信賴關系已不復存在，仍通過強制執行措施迫使債務人履行義務，則履行的效果難以預期，執行監督亦有困難。在此類對當事人之間的信賴及合作有較高要求的合同中，相比于強制債務人實際履行，對債權人而言，解除或終止合同更為有利。《民法典》的部分條文規定亦體現了這一立場，如《民法典》第563條第2款規定的不定期繼續性合同中雙方當事人的隨時終止權，第778條規定的承攬人在定作人違反協助義務時的合同解除權，第787條規定的定作人任意解除權，第933條規定的委托合同雙方的任意解除權等。在雙方當事人因違約而漸失信任的情形下，上述條文可使雙方擺脫實際履行義務。若強制債務人實際履行，則有違上述條文追求的目的。

(二)寬限期屆滿債務人仍未履行

《民法典》第713條規定，承租人可“請求出租人在合理期限內維修”，期限經過，出租人仍未維修的，承租人可自行維修；《買賣合同司法解釋》第16條規定，“出賣人未按要求予以修理”時，或有緊急情況時，買受人可自行修理。“請求出租人在合理期限內維修”和“出賣人未按要求予以修理”均意味著，債權人在自行修理前為債務人的實際履行設定了寬限期。因此，僅在寬限期屆滿，債務人仍未履行時，債權人方可行使自行修理的權利。

1. 債權人行使替代履行權利前，應當設定寬限期。與《民法典》第713條和《買賣合同司法解釋》第16條不同，第581條并未明確要求債權人設定寬限期。本文認為，為防止債權人權利濫用并保護債務人利益，在行使《民法典》第581條規定的替代履行的權利前，也應為債務人設定寬限期。

第一，替代履行是一種違約救濟措施，因此，替代履行的費用和風險應當由債務人承擔。相比于債務人本人的實際履行，在債權人不具備合同履行所需的專業知識和必備技能時，替代履行往往會引發更高的費用和更大的風險，如尋找適格的第三方產生的咨詢費、中介費以及交通費等；債權人也有可能沒有能力找到適格的第三方，從而導致替代履行失敗。但即使替代履行失敗，由此產生的費用也應當由債務人承擔。概而言之，相比于替代履行，對于債務人來說，由其本人履行可能成本會更低且風險更小。有鑒于此，債權人在替代履行前應當為債務人的實際履行設定寬限期從而保障債務人的補救權。

第二，本質上，替代履行所替代的內容是債務人的實際履行，因此，《民法典》第580條第1款規定的抗辯事由也可以針對替代履行的權利行使，尤其是履行費用過高的抗辯事由。若替代履行的費用過高，債務人可依據第580條第1款提出“替代履行的費用過高”的抗辯事由，從而阻卻債權人進行替代履行的權利。假若債權人尚未為債務人的實際履行設定寬限期就徑自進行替代履行，那么債務人就失去了提出履行費用過高的抗辯事由的機會，這對于債務人并不公平。

第三，從體系解釋的角度看，在是否應為債務人的實際履行設定寬限期的問題上，《民法典》第581條應與《民法典》第713和《買賣合同司法解釋》第16條保持一致，因為他們的利益狀況并無不同。

當然，在例外情形下，債權人也無需設定寬限期，如主觀的履行不能或者債務人已拒絕了履行。在此類情形中，債務人已經不能或不愿履行，則不必再為債務人的履行設定寬限期。

2. 與瑕疵補正有關的替代履行之特殊要件：瑕疵指明。《民法典》第620條和第621條規定了買受人的檢驗通知義務(瑕疵指明義務)。該義務為不真正義務，若買受人怠于通知的，視為標的物沒有瑕疵，買受人因標的物瑕疵而享有的各項違約救濟權利也不得行使。同樣，《買賣合同司法解釋》第16條亦規定了“買受人在檢驗期限、質量保證期、合理期限內提出質量異議”的前提。概而言之，若標的物有瑕疵，買受人須及時檢驗通知，方可行使替代履行的權利。設定該檢驗通知義務的作用在于：一方面可促使買受人及時檢查標的物，以免因標的物瑕疵而導致的損害進一步擴大；另一方面可減輕出賣人的舉證責任，在買受人檢驗通知時，出賣人就可確定瑕疵是否存在以及瑕疵的嚴重程度，從而確定自己的責任范圍。(19)參見朱慶育主編：《中國民法典評注·條文選注(第2冊)》，中國民主法制出版社2021年版，第389頁。

但是，對于租賃、承攬等合同而言，《民法典》并未規定債權人的檢驗通知義務。即便如此，若租賃物或承攬物有瑕疵，債權人在行使違約救濟權利(包括替代履行的權利)前，仍應及時指明瑕疵，理由在于：首先，在以結果義務為內容的合同中(如租賃、承攬)，若標的物有瑕疵，也應當給予債務人確定瑕疵是否存在及其嚴重程度的機會。債務人只須為風險移轉時標的物上存在的瑕疵承擔相應的違約責任，若債權人及時檢驗通知，債務人就更容易確定瑕疵是否在風險移轉時就已經存在。其次，即使法律沒有規定檢驗通知的不真正義務，按照誠實信用原則，債權人也有及時檢驗通知的減損義務，尤其是在租賃合同中，因承租人直接占有租賃物，出租人并不能隨時掌握租賃物的情況，若出現了瑕疵，承租人又不及時通知，不僅會導致出租人不能確定自己的責任范圍，還有可能因不及時去除瑕疵導致損害擴大。再次，租賃、承攬等結果之債的瑕疵擔保責任與買賣合同的瑕疵擔保責任有相似的利益狀況，因此，依照《民法典》第646條的規定，可以參照適用買賣合同的有關規定(《民法典》第620條、第621條)。(20)參見易軍：《買賣合同之規定準用于其他有償合同》，載《法學研究》2016年第1期；朱慶育主編：《中國民法典評注·條文選注(第2冊)》，中國民主法制出版社2021年版，第394頁。

概而論之，若標的物有瑕疵，債權人在行使替代履行的權利前，應當及時指明瑕疵；若未及時指明，則視為不存在瑕疵，債權人不得行使替代履行的權利。

(三)替代履行前毋庸解除合同

關于替代履行的權利行使是否以合同解除為前提的問題，在學理上鮮有討論。以汽車買賣合同中的瑕疵補正為例，若出賣人提供的汽車的某一配件有質量問題，買受人發現該問題后就從第三人處購買了相同的配件，并且支付了相應的費用。另外，因買受人和出賣人之間的合同仍存在，出賣人可繼續履行(如修理或更換有質量問題的汽車配件)，買受人對出賣人的繼續履行有受領義務(《民法典》第589條第1款)。且因出賣人已完成繼續履行，買受人對出賣人負有支付汽車價金的義務(對待給付義務)。在該案例中，因買受人在尚未解除合同時就進行了替代履行(從第三人處購買了汽車配件)，其須進行雙重支付：一是向第三人支付購買汽車配件的價金；二是向出賣人支付購買汽車的價金。顯而易見，這對買受人不利。由此引發的問題是，替代履行的權利行使是否以解除合同為前提。本文認為，債權人在行使替代履行的權利前，毋需解除合同，理由主要有兩個方面：一方面，債權人在未解除合同的情形下進行替代履行而面臨須同時向第三人和債務人支付價金的困境，并非僅能通過解除合同解決。如上文所述，債權人在行使替代履行的權利時，應當為債務人的實際履行設定寬限期。若債務人在寬限期經過后，仍未進行實際履行，則債權人可行使替代履行的權利。雖然由債務人進行實際履行的費用有可能低于債權人替代履行所需的費用，但是，債務人在寬限期經過后仍未實際履行的，就不必再特別保護債務人在這方面的利益。因此，若債務人在寬限期屆滿后仍未履行，債權人可立即向債務人作出放棄債務人的實際履行的通知。此時，債權人不再負有受領債務人的履行的義務，從而可避免雙重支付的風險。在債權人做出給付放棄的通知后，債務人亦不必為繼續履行做準備。(21)關于給付放棄(Leistungsverzicht)，可參見《瑞士債務法》第107條第2款，其規定：“前款期限屆滿而債務人仍不履行者，債權人得訴請債務人繼續履行并賠償因遲延履行而產生的損害，亦得立即表示放棄債務人的繼續履行，而請求因不履行債務所生之損害的賠償或解除合同。”況且，在債務人主觀給付不能或者拒絕履行時，債權人也不必作出給付放棄的通知。另一方面，在替代履行只替代了本應由債務人提供的原給付義務的變形(瑕疵補正)或者原給付義務的一部分時，合同存續對于債權人或債務人仍有利益。例如，在租賃合同這類繼續性合同中，若租賃物有瑕疵，承租人自行維修后，有可能想繼續租用標的物。同時，出租人亦不必額外支出另尋其他承租人的成本。由此可知，替代履行的同時，繼續維持合同，對合同當事人更為有利。

四、替代履行中的減損義務

依據《民法典》第581條、第713條和《買賣合同司法解釋》第16條，在滿足相應條件下，債權人可行使替代履行的權利，或者說，債權人有權決定是否通過替代履行的方式獲得實際履行。但是，若情況緊急，債權人有及時進行替代履行以避免造成損失或損失擴大的義務。換言之，在情況緊急時，即使為債務人的實際履行設定的寬限期尚未屆滿，甚至尚未設定寬限期，債權人也不能消極地等待寬限期經過，應負替代履行的減損義務。但是，若承認該減損義務，又必然會侵蝕債權人的實際履行請求權，因此須進一步證成該減損義務存在的正當性，同時尋找準確的法律基礎。

以承攬合同為例，在維修屋頂的承攬合同中，如維修后的屋頂仍有裂縫，但在債權人設定了寬限期后，維修工并無修補屋頂的行動。氣象臺預告一周后會有臺風及暴雨，存在漏雨的風險。若債權人在這種緊急情況下沒有消極等待寬限期的屆滿，而是自行修補或者及時找第三人維修，將能避免屋頂裂縫引起的損失。從上述屋頂維修案件可以看出，債權人的實際履行請求權與減損義務之間的緊張關系。在寬限期內，請求債務人實際履行是法律賦予債權人的違約救濟手段。《民法典》第577條、第582條和第781條等條文均賦予了債權人在實際履行和損害賠償等各種違約救濟措施中自由選擇的權利。(22)參見王利明主編：《中國民法典釋評·合同編：通則》，中國人民大學出版社2020年版，第573頁。但是，從誠實信用原則以及社會資源有效配置的角度看，又不應否認債權人的減損義務，即便這會損及債權人的實際履行請求權。(23)參見程坦：《減損義務對履行請求權的限制及其路徑》，載《中外法學》2021年第4期；韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第809頁。另外，關于減損規則的正當性基礎參見張梓萱：《替代交易與繼續履行請求權》，載《南大法學》2022年第1期。在學理上，對此可有直接與間接兩種路徑解決該沖突：按照直接路徑，應當在《民法典》第580條第1款中增加一項排除債權人實際履行請求權的事由，即債權人很容易從其他途徑獲得替代履行；按照間接路徑，債權人在選擇違約救濟方式的時候就應受到減損規則的限制。(24)參見程坦：《減損義務對履行請求權的限制及其路徑》，載《中外法學》2021年第4期。

從條文沿革來看，《民法典》第580條第1款與1998年8月20日的《合同法(草案)》第116條第1款對應。但是該草案第116條第1款相比于《民法典》第580條第1款多了一項排除實際履行請求權的事由，即“債務的標的在市場上不難獲得的”。不過，在1998年12月21日的《合同法(三次審議稿)》中，立法機關刪除了“債務的標的在市場上不難獲得的”這一抗辯事由(審議稿第110條)。之后，在《合同法》立法過程中，幾易其稿，均無這一抗辯事由。由此可知，立法機關并不認同直接路徑。若要尊重現有的合同法體系，唯有間接路徑這一選擇，即承認減損義務對于債權人的履行請求權的限制。具體而言，若債權人不顧債務人的利益，坐等寬限期經過，則應當承擔因為違背減損義務而產生的不利益。雖然該路徑在一定程度上限制了債權人的實際履行請求權，但這種限制與我國合同法的現有體系并不沖突。除了《民法典》第580條第1款中針對實際履行請求權的抗辯事由，《民法典》第582條也對債權人在各項違約救濟措施之間的選擇做了限制。(25)參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第554頁、第774頁。如第582條規定：“……受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇請求對方承擔修理、重作、更換、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。”該條對債權人在各種違約救濟措施之間的選擇作了合理性的要求，并且要求債權人考慮標的的性質以及損害的大小，為債權人的減損義務提供了正當性。類似規定還有《民法典》第781條，其對定作人在選擇違約救濟措施時亦提出了合理性要求。

在上述屋頂維修案中，雖然替代履行是《民法典》第581條賦予債權人的權利，債權人可自由決定是否行使該權利。但是，如果債權人不顧氣象臺的臺風暴雨警報，消極地等待寬限期屆滿，任由雨水從屋頂縫隙進入，泡發室內地板和家具，由此擴大的損害應當由債權人自己承擔；或者說，在此種緊急情況下，債權人負有及時替代履行的減損義務，《民法典》第591條也為此提供了法律基礎。(26)參見繆宇：《論買賣合同中的修理、更換》，載《清華法學》2016年第4期。

上述論證解決了債務人違約后的債權人是否有替代履行的減損義務的問題，但是，仍未解決的是，預期違約時，債權人是否有替代履行的減損義務。引起該疑問的理由在于：一方面，預期違約時，債權人仍然有權請求債務人本人實際履行；(27)參見王洪亮：《債法總論》，北京大學出版社2016年版，第286頁。另一方面，預期違約時，損害尚未發生，而《民法典》第591僅規定了債權人對于違約后損害的擴大有減損義務。因此，對于損害的發生是否負有減損義務，仍需查明法律基礎。

在《合同法》中，只有第119條規定了違約后債權人有防止損失擴大的義務(對應《民法典》第591條)，沒有關于債權人是否有防止損失發生之義務的規定。因此，2012年3月31日通過的《買賣合同司法解釋》通過第30條針對損害發生階段的過失相抵作出了相應的規定：“買賣合同當事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發生也有過錯，違約方主張扣減相應的損害賠償額的，人民法院應予以支持。”從上述兩個規定可知，在我國合同法中，減損義務與過失相抵是并行的兩種制度。這也得到了學理上的支持，一方面，減損義務和過失相抵有不同的內在機理和運行邏輯；另一方面，允許兩者并行存在并不會引發適用上的問題。(28)參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第811頁、第812頁；亦有學者持相反觀點，認為在我國《民法典》中應當規定過失相抵制度，不必在過失相抵制度之外另行規定減損規則。參見程嘯：“論未來我國民法典中損害賠償法的體系建構和完善”，載《法律科學(西北政法大學學報)》2015年第5期。針對損失的擴大，適用《合同法》第119條中的減損規則；針對損失的發生，適用《買賣合同司法解釋》第30條中的過錯相抵。但是，在作用效果上，減損規則和過失相抵并無本質區別，都是在當事人之間分攤損害。因此，可將減損規則看作過失相抵規則的特殊規則。(29)參見王洪亮：《債法總論》，北京大學出版社2016年版，第420頁。雖然，《買賣合同司法解釋》第30條是對損害發生階段中的過失相抵的規定，但是，從中亦可推知，在損害發生階段，債權人也負有避免損害發生的減損義務。但是，該解釋僅適用于買賣合同，不能一般化地適用于所有的合同類型。因此，《民法典》立法時，新增了第592條第2款的內容：“當事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發生有過錯的，可以減少相應的損失賠償額。”《民法典》通過第592條第2款的規定，填補了《合同法》中的漏洞，對損害的發生和損害的擴大，合同債權人均負有減損義務。與此同時，2021年1月1日生效的《買賣合同司法解釋》(法釋[2020]17號)已刪除關于買賣合同中對損失發生的過錯相抵的規定，這也從側面證明了《民法典》第592條第2款的作用。

基于上述分析可知，在我國合同法中，損害尚未發生時，債權人亦有避免損害發生的減損義務。因此，在預期違約時，債權人也有減損義務。該結論可用于解決如下問題：在承攬工作期間，若承攬人的工作有瑕疵或者可以預見必將導致完工后的承攬物有瑕疵，定作人是否可以行使替代履行的權利以及是否有替代履行的減損義務？針對定作人是否可以在承攬工作期間行使替代履行之權利的問題，《瑞士債務法》第366條第2款和我國臺灣地區“民法”第497條賦予了定作人違約救濟的權利，并且在滿足特定條件時有替代履行的權利。例如，我國臺灣地區“民法”第497條規定：“工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不于前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。”在我國大陸地區現行法中，尚無類似的規定，但是可以通過《民法典》第578條中的預期違約規則得以解決。(30)參見寧紅麗：《〈民法典草案〉“承攬合同”章評析與完善》，載《經貿法律評論》2020年第1期。因此，在承攬工作期間，定作人可以依據《民法典》第578條和第581條行使替代履行的權利。同時，出于誠實信用以及社會資源有效配置等原因，定作人也負有進行替代履行的減損義務，其法律基礎為《民法典》第591條和第592條第2款。當然，定作人并非無限度地承擔減損義務，還須結合具體的情境做具體分析。例如，定作人是否很容易完成替代履行，或者是否很容易從其他途徑找到能夠替代履行的第三人，替代履行可以減少的損失的程度等等。

五、替代履行和回復原狀之區分：是否考慮債務人之過錯

從外觀上看，回復原狀的費用賠償與替代履行非常相似，都體現為債權人通過自己或者第三人獲得了實際履行，并且由此產生的費用由債務人承擔。例如，在承攬期限經過后，承攬人沒有交付定作物，那么，定作人就可以請求第三人完成后續的承攬工作，由此產生的費用由債務人承擔。如果單純基于上述的描述，難以確定債權人是行使了替代履行的權利，還是以債務人的費用進行了回復原狀。對此，過錯要件為我們提供了實質區別替代履行和回復原狀的費用賠償的判斷依據。

從實際履行的責任承擔來看，不管債務人是否有過錯，債權人均可請求債務人實際履行，這是債權效力的體現(債的請求力)。而替代履行作為對債務人的實際履行的替代，同樣不應以債務人的過錯為前提。(31)類似觀點參見Schneider, Der Ausschluss des Selbstvornahmerechts in AGB, in NJW 2022, S. 2586.《民法典》第581條、第713條和《買賣合同司法解釋》第16條皆未將債務人的過錯作為行使替代履行的權利的前提，即為明證。但與替代履行不同，在合同債務人違反行為義務的情形，須債務人有過錯，債權人方可請求債務人承擔回復原狀的費用。

(一)回復原狀作為違約救濟的方式

在學理上，有觀點認為，違約損害賠償僅限于金錢賠償，因為履行利益的賠償僅能通過金錢賠償的方式得以實現。(32)參見朱慶育主編：《中國民法典評注·條文選注(第2冊)》，中國民主法制出版社2021年版，第244-245頁。例外情況是，債務人違約導致債權人的固有利益也遭受損害，而對于固有利益所受損害的賠償可以是回復原狀，也可以是金錢賠償。(33)參見王利明主編：《中國民法典釋評·合同編：通則》，中國人民大學出版社2020年版，第569-570頁。實際上，基于回復原狀的方式多樣性以及金錢賠償的局限性，對于合同的履行利益的賠償同樣也可以通過回復原狀(包括回復原狀的損害賠償)的方式。換言之，回復原狀也是違約救濟的方式之一。

首先，針對債務人拒絕給付或者債務人主觀給付不能這兩類情形，確實沒有必要由債務人本人回復原狀。但是，債權人也可以自己或者請第三人回復原狀，并且要求債務人承擔因此產生的費用。(34)參見Grigoleit/Riehm, Die Kategorien des Schadensersatzes im Leistungsst?rungsrecht, in: AcP 203 (2003), S. 736.亦即，若債權人的履行利益受損，也可通過回復原狀的費用賠償得到填補。

其次，在諸多違約情形中，債權人的履行利益僅能通過債務人本人進行回復原狀才能得以保障。對此，可通過具體案例加以說明。(35)以下兩個案例參見Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, 11. Aufl., De Gruyter, 2017, Rn. 671.例一：按照合同約定，甲應當為乙采購某稀有的郵票，但甲未依約為乙采購，而是為自己買下了該套郵票。此時，乙欲獲得的賠償應當是甲交出該套郵票而非該套郵票的金錢價值；例二：甲的秘書乙違反保密約定擅自復制機密檔案并將其帶走。此時，甲欲獲得的賠償是秘書交還或者銷毀檔案副本，并承諾不會泄密。與英美法不同，在我國并無禁制令這一救濟方式，但是，回復原狀這種賠償方式在一定程度上也可以發揮禁制令的作用。(36)參見E·艾倫·范斯沃思：《美國合同法》，葛云松/丁春艷譯，中國政法大學出版社2004年版，第765頁。

再次，從《民法典》第179條第1款的規定可推知，我國現行法也承認回復原狀這種損害賠償的方式，并且從該條的體系位置和規范內容可知，該規定不僅適用于因侵權導致的損害，還適用于因違約引起的損害。具體而言，根據保護利益的不同，損害賠償的方式可以分為回復原狀和價值賠償，前者旨在保護受害人的完整利益，后者通過支付一定的金錢來填補受害人財產總額的減少。與這一清晰明確的分類不同，第179條第1款對各種民事責任的承擔方式做了列舉式規定，這導致了各項責任承擔方式之間界限模糊，因此須稍作分析。第179條第1款同時規定了“賠償損失”和“恢復原狀”。在我國學理中，“損失”和“損害”有所區分，損失是指財產損害，損失以外的損害為非財產損害。(37)參見李承亮：《損害賠償與民事責任》，載《法學研究》第2009年第3期。因此，可以認為，《民法典》第179條中的“賠償損失”是指價值賠償，而第179條規定的“恢復原狀”的涵蓋范圍又要遠遠小于諸多歐陸法系國家所規定的回復原狀。因回復原狀的方式多種多樣，而第179條中列舉的其他的責任承擔方式，如“修理、重作、更換”“消除影響、恢復名譽”均屬于“回復原狀”的內容。從這個角度看，《民法典》第179條第1款中的“恢復原狀”可以理解為“回復原狀所需的費用之賠償”，“賠償損失”應理解為價值賠償；而該條所列舉的其他的責任承擔方式均為回復原狀的具體表現形式。由此可知，《民法典》第179條第1款中規定的“修理、重作、更換”和“繼續履行”均屬于違約情形下的回復原狀。

(二)不以過錯為要件的回復原狀：結果義務之違反

因回復原狀(以及回復原狀的費用賠償)為損害賠償方式之一種，因此，回復原狀是否以過錯為要件，須看損害賠償責任是否以過錯為要件。關于損害賠償責任的歸責事由，目前學理中的多數說為二元歸責說，即以嚴格責任為主，過錯責任為輔。(38)參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第748頁；王洪亮：《債法總論》，北京大學出版社2016年版，第223頁。依照二元歸責說，在承攬合同、租賃合同等追求特定結果(結果債務)的合同中，采用嚴格責任的歸責模式自然合理，因為這些合同與買賣合同有相似的利益狀況。因此，在債務人違反結果義務的情形中，回復原狀(以及回復原狀的費用賠償)不以債務人的過錯為要件。

(三)以過錯為要件的回復原狀：行為義務之違反

從《民法典》第577條的編纂過程和立法背景看，在結果債務的回復原狀中，采用嚴格責任更為合理。(39)1995年1月的《合同法(試擬稿)》第138條(對應《合同法》第107條)是在過錯責任基礎上起草的(過錯推定)。但是，在后面各版本的試擬稿、征求意見稿、草案以及審議稿均刪除了過錯推定的表述，即“當事人能夠證明自己沒有過錯的除外”，由此可見，《合同法》第107條(《民法典》第577條)采用了嚴格責任的歸責模式。參見何勤華、李秀清、陳頤編：《新中國民法典草案總覽(下卷)》(增訂本)，北京大學出版社2017年版，第1868頁；王洪亮：《債法總論》，北京大學出版社2016年版，第223頁。另外，《民法典》第577條的立法背景參見韓世遠：《〈國際商事合同通則〉與中國合同法的發展》，載《環球法律評論》2015年第6期。但是，在行為債務中，采用嚴格責任稍有不妥。首先，雖然《聯合國國際貨物銷售公約》(CISG)和《國際商事合同通則》(PICC)采用了嚴格責任的歸責模式，并且對我國合同法的立法有所影響，但是CISG和PICC與我國合同法在適用對象上有所不同。CISG主要適用于買賣合同，但我國合同法的適用范圍遠大于此。因此，將CISG中的歸責模式直接套用到我國合同法中，其合理性存疑。(40)參見朱廣新：《合同法總則研究(下冊)》，中國人民大學出版社2018年版，第655頁。PICC適用于當事人均為商人的商事合同，雙方均具有相當的交涉能力和注意能力，故而不會因為采用嚴格責任而造成顯著不公。(41)參見韓世遠：《合同法總論》(第四版)，法律出版社2018年版，第751頁。但是，我國合同法的規范對象不限于商人間的商事合同。對于有消費者參與的合同和商人之間的商事合同，須有不同的價值判斷。因此，盡管我國合同法的立法受到了CISG和PICC的影響，但其影響范圍應限于與買賣合同有相似利益狀況的結果之債中。其次，對于家政服務合同、醫生診療合同、律師服務合同等以行為債務為內容的合同，因其不追求特定結果的發生，但要求債務人完成特定行為時盡到合理必要的注意義務，采用嚴格責任顯然不合理，否則將過度拘束債務人。換言之，以嚴格責任作為歸責原則、過錯責任為例外的歸責模式會引發一個法律適用上的困境：既然嚴格責任為歸責原則，那么在非典型合同中的損害賠償責任也應當采用嚴格責任。在與委托合同有相似利益狀況的非典型合同(如醫療服務合同、律師服務合同等)中，僅因法律沒有規定就須采用嚴格責任，而在委托合同中，僅因為有法律規定(《民法典》第929條)就采用過錯歸責，這就使得利益狀況相同的合同，僅因是否有法律規定的區別，就適用不同的歸責模式。為了消除這一不合理的現象，可對行為之債和結果之債采用不同的歸責模式：針對結果之債，如上所述，采用嚴格責任(例外情形是贈予合同)；針對行為之債，采用過錯責任。(42)參見朱廣新：《合同法總則研究(下冊)》，中國人民大學出版社2018年版，第669-670頁。行為之債常存在于服務合同中，參見唐儀萱：《服務合同通知義務的一般規則——〈歐洲示范民法典草案〉的啟示》，載《當代法學》2016年第2期。據此，回復原狀(包括回復原狀的費用賠償)作為損害賠償的方式之一，在債務人違反行為義務的情形中，也應當以過錯為要件。

綜上，替代履行權利作為變形的實際履行請求權，基于債的請求力，其成立不以債務人之過錯為要件。相反，在債務人違反行為債務時，回復原狀的費用賠償權的成立以債務人的過錯為要件。這是替代履行和回復原狀的費用賠償最本質的區別。

六、結論

《民法典》第581條規定了替代履行這種特殊的違約救濟措施，與《民事訴訟法》第259條存在本質區別。作為違約救濟措施的替代履行權之行使不必經過特定的司法程序，而《民事訴訟法》第259條規定的替代執行屬于強制執行措施之一種，以法院的生效判決為前提。

本質上，替代履行是對本應由債務人提供的實際履行的替代。債權人通過行使《民法典》第581條規定的替代履行的權利，可不依賴于債務人而獲得符合合同約定的實際履行。在債務人拒絕履行或履行不能的情形下，若債權人對實際履行又有特殊的利益(如使用利益、轉賣利益)，則第581條規定的替代履行可發揮重要作用。在產品或服務日益標準化的現代社會，由第三人或者債權人自己完成履行的現象也頗為常見。因替代履行的費用和風險均由債務人承擔，這可能會導致債務人負擔過重，也可能誘發債權人的權利濫用，因此有必要將替代履行的適用限定在合理范圍內，即第581條的替代履行僅適用于債務不得強制履行的兩種情形：其一是具有高度人身性的行為債務，其二是債務履行的效果依賴于當事人之間的信賴與合作。與此不同，《民法典》第713條和《買賣合同司法解釋》第16條的適用范圍更為狹窄，僅限于標的物有瑕疵的情形。

除了適用范圍的區別，上述三個條文規定的替代履行在制度功能、構成要件、法律效果上并無本質區別。概而言之，替代履行的功能在于，債權人可不通過債務人而獲得與合同目的相符的實際履行，其法律效果為費用和風險由債務人承擔，其權利行使以債務人在寬限期屆滿后仍未履行為前提。因為替代履行的權利也是債權效力的體現，所以，其行使不以債務人的過錯為前提，這也構成了替代履行與回復原狀的費用賠償的本質區別。雖然與替代履行一樣，債權人以債務人的費用回復原狀時，也是替代債務人完成了給付，但是，在違反行為債務導致損害的情形，回復原狀的費用賠償應以債務人的過錯為要件。此外，替代履行不以合同解除為前提。一方面，債權人進行替代履行時，有可能并非替代債務人的整個原給付，而僅僅是原給付的一部分。因此，雙方當事人對于合同存續仍有利益；另一方面，雖然解除合同可以避免債權人同時向債務人和第三人提供對待給付的風險，但是這并非唯一途徑。