論基礎專利之改進技術保護路徑的完善
——以確立反向等同原則為視角

張邇瀚

(南京大學 法學院，江蘇 南京 210009)

0 引言

科學技術的發展進步離不開改進技術，從某種意義上說，無論一項發明多么具有開拓性，都可以被視為現有技術的改進技術[1]。但是，當改進技術所依賴的現有技術屬于他人有效專利權保護的專利技術時，改進技術的實施將面臨專利侵權風險。根據我國《中華人民共和國專利法(2020)》第56條規定，即使是具有顯著經濟意義的重大進步的改進技術，如果未經許可而擅自實施，也面臨專利侵權。我國專利法更加注重對基礎專利技術的激勵，而對基礎專利改進技術的激勵明顯不足。我國司法實踐中，法院幾乎無一例外地將未經許可實施基礎專利之改進技術的行為認定為侵犯基礎專利權的侵權行為。當前，我國正從知識產權引進大國向知識產權創造大國轉變，知識產權工作正從追求數量向提高質量轉變[2]。該目標的實現離不開對改進技術的有效保護和激勵。現代諸多行業的技術發展進步均有賴于基礎專利改進技術的推動，計算機軟件行業與生物制藥行業尤其如此。改進技術保護不足將嚴重影響改進者從事改進型創新的積極性，不利于科學技術發展進步。為了平衡專利權人與改進者之間的利益，保護真正具有市場應用價值的發明創造，美國法官在判例中創設了反向等同原則。盡管反向等同原則的稱謂及起源發展與等同原則存在一定程度的聯系和交集，但反向等同原則并非只是等同原則的逆向適用，反向等同原則具有自身獨特的適用條件、制度功能以及理論基礎，與等同原則是完全不同的兩種制度[3]。目前我國學界對于反向等同原則的研究尚不充分，缺乏對該原則制度功能與理論基礎的深入探析，并且對于我國如何建構及適用反向等同原則等問題，缺乏合理有效的對策建議[4]。本文立足于我國基礎專利改進技術實施面臨的現實困境，對美國反向等同原則進行詳細介紹，并嘗試提出我國確立反向等同原則應采取的具體內容形式與適用方式。

1 我國基礎專利之改進技術實施困局

1.1 基礎專利之改進技術具有從屬性

一項技術申請獲得專利權并公開后，社會公眾可以圍繞該專利技術進行后續研發并有可能產生新的改進技術，如果改進技術符合我國專利法規定的專利授權條件，則改進者可以申請并獲得專利權。美國學者將這兩類專利合稱為連鎖專利(Blocking Patents)[5]，我國實踐中一般將前一專利稱為基礎專利，而將后一專利稱為從屬專利。顧名思義，改進技術的專利權從屬于基礎專利權[6]。關于基礎專利改進技術，我國專利法并無特別保護之規定。在我國司法實踐中法院一致認為，如果從屬專利權人未經基礎專利權人許可，亦未獲得強制許可，則擅自實施其專利就會構成專利侵權。在格力公司訴樂華公司侵犯專利權一案中，廣東省高級人民法院經過比對樂華公司的專利與格力公司的專利后認為，前者增加了動感光透射片和旋轉偏振光結構，從而使柜式空調的裝飾效果從靜態畫面改進為動態畫面，這種改進相對于后者而言是具有進步性的。但是，樂華公司的改進有賴于格力公司的專利，故樂華公司實施其專利應獲得格力公司的許可。未經格力公司許可，樂華公司實施其專利的行為，應認定為侵權[7]。在程潤昌訴合鑫公司等侵犯專利權一案中，廣東省高級人民法院明確指出，被告制造、銷售被控侵權產品獲得的利益既包括實施原告專利所獲得利益，也包括實施其自身專利所獲得利益，并不全是實施原告專利而獲得的利益。因此，原告主張以被告制造、銷售被控侵權產品所獲得的全部利潤作為確定賠償經濟損失的計算依據，缺乏合理性和科學性，未得到支持[8]。

基礎專利之改進技術如果符合我國專利法規定的專利授權條件，則改進者可依法享有這一獨立的專利權，但是，該專利權的實施有賴于基礎專利權人的許可或國家知識產權局頒發的強制許可，其實施具有從屬性。如果基礎專利之改進技術并未申請專利權，其實施依然具有從屬性，而且面臨更加嚴峻的侵權情形。由于改進者對于其改進技術并不享有法定權利，難以證明其改進的技術部分在侵權利潤中的貢獻比例，因此，全部侵權利潤都有可能被用來賠償基礎專利權人。由此可見，基礎專利之改進技術的應用有賴于獲得基礎專利權人的許可或者國家知識產權局頒發的強制許可，否則改進者唯有等待基礎專利屆期失效方可自由實施其改進技術。

1.2 基礎專利許可協議難以達成

既然基礎專利之改進技術實施具有從屬性，那么，為了避免專利侵權，也為了避免該技術被閑置，改進者必須首先與基礎專利權人進行協商以獲得許可。但是，現實中基礎專利許可協議很難達成，主要存在以下兩個方面原因。

(1)基礎專利改進技術之于基礎專利正如演繹作品之于被演繹作品。但是，想要獲得基礎專利權人的許可比獲得被演繹作品作者的許可難得多。因為專利制度中并不存在類似于《中華人民共和國著作權法(2020)》第8條規定的集體管理組織，無法代理專利權人統一與使用者簽訂許可協議和收取使用費。如果改進者自行與基礎專利權人協商談判，則面臨較高成本。雖然專利法第四次修訂中增設了專利開放許可制度，即《中華人民共和國專利法(2020)》第50條，但是，當基礎專利具有市場經濟價值時，其權利人往往缺乏自愿發布開放許可的動機，因而該制度的實效性令人懷疑[9]。

(2)更為重要的原因是當基礎專利被他人改進完善時，基礎專利權人具有較為強烈的動機利用其基礎專利權“敲竹杠”，要么導致許可協議顯失公平，不利于激勵改進者從事改進型創新，要么導致許可協議談判破裂，不利于社會公眾從改進技術中獲益。美國學者Merges認為當基礎專利在改進技術中價值較低，或者改進技術屬于重大技術進步、經濟價值較大時，“敲竹杠”的后果變得十分嚴重。假設基礎專利價值100美元，改進技術價值900美元，基礎專利權人與改進者通過協議平均分配改進技術價值，那么僅保留450美元的價值對于改進者而言也是不公平的，激勵不夠充分，因為改進者還要承擔改進技術之產品生產、營銷等全部成本。即便是更傾向于保護基礎專利權人的激勵政策，此時也無法證明以犧牲改進者的利益為代價向基礎專利權人提供這種“意外之財”是合理的。現實中，基礎專利權人還可以通過運用專利策略，使其能夠從改進技術的價值中攫取更高比例價值，導致許可協議顯失公平或談判破裂問題更加嚴重[5]。

1.3 基礎專利強制許可頒發條件苛刻

當改進者難以與基礎專利權人自愿達成許可協議時，其還可以尋求國家知識產權局頒發強制許可。但是，我國《專利法(2020)》第58、59、60、62條規定的頒發基礎專利強制許可的條件過于苛刻。①改進技術須申請并獲得專利權；②在后專利技術相比于在先專利技術具有顯著經濟意義，取得重大技術進步，且其實施有賴于在先專利技術的實施；③申請該類強制許可的單位或者個人應當證明其已經以合理條件請求專利權人許可其實施專利，但未能在合理時間內獲得許可；④該類強制許可的實施應當主要為了供應國內市場，有實施的空間范圍和時間限制，并且應當支付在先專利權人合理使用費。現實中能夠滿足如此嚴苛條件的改進技術寥寥無幾，迄今為止，國家知識產權局并沒有頒發過任何一項該類強制許可[10]。如果基礎專利權人的行為構成了《反壟斷法》第17條所稱的“濫用市場支配地位”行為，被依法認定為壟斷行為，則從屬專利權人可以直接依據《專利法(2020)》第53條第2項規定申請強制許可。不過，如果在后專利技術相比于在先專利技術不是具有顯著經濟意義的重大技術進步，基礎專利權人不給予許可的行為也很難被認定為“濫用市場支配地位”[11]。截至目前，國家知識產權局亦未頒發過此類強制許可。

基礎專利改進技術的實施具有從屬性，需要取得基礎專利權人的許可或者國家知識產權局頒發的強制許可,方能合法生產和銷售改進技術的產品。但是，改進者難以與基礎專利權人達成許可協議，更難以獲得國家知識產權局頒發的強制許可，改進者要么無視專利侵權風險，徑自實施其改進技術，要么閑置改進技術直到基礎專利屆期失效，而這將極大損害社會利益。

2 改進技術保護的美國路徑：反向等同原則

在美國改進者擅自實施基礎專利改進技術也面臨專利侵權風險，不過在美國司法實踐中由法官創設的反向等同原則可以較為妥善地解決這一困境。

2.1 反向等同原則的確立

反向等同原則的經典表述最早出現在美國聯邦最高法院于1898年審理的Boyden Power-Brake Co. v. Westinghouse一案中。Westinghouse于1869年發明了一種使用裝有壓縮空氣的中央儲氣罐以停止動力的火車制動器。之后該設計得到進一步發展，主要是在每個制動缸中增加一個儲氣罐從而實現制動，該技術在1887年獲得了專利。Boyden針對1887年制動技術發明了一種改進技術，增加了一個巧妙的裝置，可一并將壓縮空氣從中央儲氣罐和每個制動缸的局部儲氣罐中推入制動活塞，而Westinghouse的制動則需要一系列復雜通道才能從這兩個來源供應空氣。

Westinghouse的專利中包括如下一項權利要求：“主風管、輔助儲氣罐、制動氣缸、三通閥(疏通來自主儲氣罐和單獨制動儲氣罐的氣流的裝置)與輔助閥裝置的組合，由三通閥的活塞驅動……在剎車時吸入空氣……”，聯邦最高法院指出，Westinghouse的專利權利要求字面含義可以覆蓋Boyden的制動器，因為它包括了可以被描述為“三通閥”的裝置。

但是，聯邦最高法院拒絕認定Boyden構成侵權。其認為即使判定Boyden的裝置與Westinghouse的權利要求一致，也不能最終解決侵權問題。即使權利要求被規避了，也可以提出侵權指控，反之亦然。專利權人可以在其權利要求范圍內起訴被控侵權人，但是，如果被控侵權人已經改變了專利權利要求字面所確定的裝置原理，以至于權利要求已經無法代表被控侵權人的實際發明，那么他幾乎不可能被判定為侵權人。Boyden所做出的改進工作能以最簡單的方式立即解決快速制動問題，實現比Westinghouse專利更完美的剎車效果，已經明顯偏離Westinghouse專利原理，故聯邦最高法院認為Boyden的裝置并未侵犯原告專利權。

2.2 反向等同原則的發展

Westinghouse案的判決對此后美國大量判例產生了深遠影響。Graver Tank & Mfg. Co. v. Linde Air Prods. Co.一案是反向等同原則的里程碑式案例。聯邦最高法院認為當一個裝置對某一專利產品原理進行了改造，以至于可通過實質不同的方式實現相同或者相似功能，但仍然落入權利要求的字面含義范圍時，等同原則可以被用來限制權利要求并挫敗專利權人的侵權訴訟。換言之，等同原則可以反向適用，即使被控侵權設備落入專利權利要求的字面含義范圍，但與專利技術實質不等同，也可免于侵權責任。聯邦最高法院在該案中明確了等同原則的雙重功能：擴大專利權利要求字面含義的功能與限制專利權利要求字面含義的功能。聯邦最高法院對等同原則后一功能的闡釋被認為是對Westinghouse案中確立的反向等同原則的確認[12]。

在SRI International v. Matsushita Electric Corporation of America一案中，美國聯邦巡回法院重申了反向等同原則作為專利字面侵權的一種抗辯手段的可適用性。該案涉及一項用于彩色攝像機中顏色信息編碼的濾光器專利，該專利要求保護一種有兩組平行等寬且相互“呈角度疊加”的條紋的濾光片。將待播放的圖像放在濾光片后面，當掃描的光束通過圖像時，濾光片上的條紋對輸出的與圖像三原色內容相對應的3種不同信號進行編碼。條紋必須與垂直方向呈不同角度，以便濾光片工作。被控侵權裝置使用了相似設計，實現了同樣效果，但是兩個濾光片上的條紋必須呈45°角，由此產生的重疊條紋圖案使得掃描光束對不同類型信號進行編碼。通過使用不同設備對這些信號進行解碼，被告的相機濾光器最終獲得了與專利權人相同的輸出信號。聯邦巡回法院一致承認了反向等同原則作為一種抗辯手段的有效性，但是，對于被告相機濾光器是否“徹底改變了原理”以至于它在沒有更多事實證據的情況下可免于侵權責任這一問題產生了嚴重分歧。聯邦巡回法院將本案發回重審，明確要求審理法院考慮被控侵權人的反向等同抗辯。

美國法院適用反向等同原則的案例表明，面對實質性技術進步，法院有可能適用反向等同原則來限制基礎專利權人的權利要求字面含義范圍。不過，現實中反向等同原則作為被告的抗辯主張雖然被頻繁提起，但較少被法院支持采納，該原則成功適用的案例較為罕見[5]。聯邦巡回法院甚至在Tate Access Floors v. Interface Architectural Resources一案中認為，在1952年專利法通過之后，該原則已經沒有繼續存在的意義。但是，聯邦巡回法院多次援引反向等同原則，表明其具有持續生命力。而且，縱觀美國專利法司法實踐可以發現，反向等同原則的適用具有豐富、悠久且連貫一致的歷史[12]。反向等同原則之所以能在美國經久不衰，有賴于其不可替代的重要制度功能。

3 反向等同原則的制度功能

等同原則與反向等同原則為法院根據現實需要靈活解釋權利要求用語提供了明確的機制。前者擴大了專利權利要求的字面含義范圍，后者則為基礎專利全新改進情形下合理限制專利權利要求的字面含義范圍提供了法律依據，同時為專利法調控不同行業技術發展提供了微觀的政策杠桿。

3.1 限制專利字面侵權：平衡專利權人與改進者的利益

通過上述美國案例，可以總結反向等同原則在美國適用的兩個構成要件：被控侵權設備落入專利權利要求的字面含義范圍，構成專利字面侵權；被控侵權設備屬于徹底全新的改進技術，與專利技術不相等同。由此可見，反向等同原則的主要制度功能在于保護足夠全新的后續改進技術免于構成專利字面侵權，將其從保護范圍寬泛的基礎專利權利要求的限制中解救出來。當改進者的技術與基礎專利相比具有重大進步，其價值遠遠大于基礎專利時，判定其對基礎專利構成侵權明顯有失公正。知識產權激勵理論表明，相較于鼓勵基礎專利，立法者更應鼓勵重大改進技術。因為相較于前者，后者可以對社會公共利益作出更大貢獻。雖然適用反向等同原則確實會略微降低對基礎專利權人的激勵，但由于反向等同原則在任何特定案例中的適用都是高度特殊化的，概率也是極低的，因此導致的損失很小[13]，而且，該損失也能夠被激勵改進技術所產生的收益相抵消[1]。

反向等同原則的存在還增加了改進者與基礎專利權人談判的籌碼，可以提高基礎專利權人與其訂立許可協議的可能性[14]。雖然根據連鎖專利規則，當改進者就改進技術申請并獲得專利權時，其便擁有與基礎專利權人進行談判的重要籌碼，可以通過符合雙方利益的交叉許可方式相互實施對方專利技術，但是，由于基礎專利權人并不必然需要實施改進者的專利技術，因此，獲得改進者的專利許可并非基礎專利權人的唯一選擇。而改進者如果想要實施其專利技術，必然需要獲得基礎專利權人的專利許可。所以，基礎專利權人掌握著交叉許可協議談判的主動權，會盡可能多地從改進專利中攫取遠超其貢獻的價值，引發專利“敲竹杠”問題。如果改進者并未就改進技術申請并獲得專利，則更難在談判中與基礎專利權人平等協商，專利“敲竹杠”問題會更加嚴重。而基于反向等同原則，當改進技術如此全新以至于徹底改變基礎專利的性質原理時，基礎專利權人不能阻止改進者使用其基礎專利。反向等同原則為專利“敲竹杠”問題提供了救濟途徑[1]，一定程度上迫使基礎專利權人以合理條件發放專利許可，可以有效平衡基礎專利權人與改進者之間的利益。

3.2 作為專利政策杠桿：差異化保護不同行業技術

除保護杰出改進者免于專利字面侵權這一主要制度功能外，反向等同原則還可作為微觀調控的政策杠桿，差異化保護不同行業技術。Burk等[15]美國學者認為雖然專利法表面上是統一的，但適用于不同行業技術的具體規則卻是高度不同的。為了賦予法院靈活考慮不同行業技術特定化需求的自由，美國專利制度中存在多種政策杠桿，反向等同原則是其中明確存在的一種政策杠桿。通過該政策杠桿可以限制對生物制藥行業專利技術的保護，因為在該領域，基因工程發展使某些蛋白質生產實現了飛躍，全新的改進技術較為常見，適用反向等同原則可以有效保護那些作出重要貢獻的改進者，促進生物制藥行業技術發展繁榮。相反，在計算機軟件行業則應當嚴格把握反向等同原則適用條件，因為計算機軟件行業往往通過迭代發展進步，不太可能發生反向等同原則適用的全新改進的要件[16]。反向等同原則的適用，可以為不同行業技術提供差異化保護，使激勵創新的專利制度做到精準激勵，使專利權人得到與其貢獻相匹配的回報。

4 反向等同原則的理論基礎

反向等同原則在美國司法實踐中的適用有效保護了針對基礎專利進行全新改良的改進者，體現了美國功利主義的司法理念。同時，反向等同原則的適用具有較為堅實的專利理論支撐，符合確立專利制度的立法宗旨。

4.1 專利契約理論：以公開換保護的公平性

專利契約理論將專利權的申請和授予比喻為一個契約訂立過程，國家授予專利申請人專利權，而后者支付的對價是公開披露其發明創造內容。該對價不能是形式上的或名義上的不相當的對價，必須是相等補償的實質性的充分對價，即能夠實施的充分公開[17]。專利權的范圍必須與權利要求的內容相稱，否則就會導致專利權無效。因此，專利契約理論之契約須是兼顧社會公共利益與專利權人利益的公平契約。實踐中，考慮到專利權保護技術方案的重要性與實質的公平正義，會借助等同原則將專利權保護范圍擴大到與專利權利要求公開的技術特征等同的特征所確定的范圍。但是，為了維持專利權人與社會公眾之間的新平衡，使“以公開換保護”的專利契約重新具有公平性，亦應當賦予公眾以與專利權利要求公開的技術特征不相等同的手段實施落入權利要求字面含義范圍內技術特征的自由，即應當確立反向等同原則，使與專利權利要求公開的技術特征實質不相等同的特征免于專利字面侵權。換言之，當改進技術與基礎專利技術不相等同時，即便落入后者權利要求的字面含義范圍內，也不構成專利侵權，否則專利契約將顯失公平。

專利申請人將其技術方案予以充分公開，在獲得專利權后，可控制該技術方案實施。但是，如果社會公眾圍繞該專利技術方案展開改進創新并取得實質的重大突破，則專利權人不應當控制該改進技術實施。因為基于專利契約公平性，國家授予的專利權應當止步于專利權人所實際公開的技術方案，而取得實質性重大突破的改進技術與專利權人所公開的技術方案相比已經具有顯著差別。訂立專利契約之目的在于國家通過授予發明人專利權，換取其技術方案的充分公開，從而造福社會公共利益。如果國家授予的專利權大大超出了專利權人支付的對價，則可能產生洛克意義上的浪費，即改進技術將永遠不會被發明出來或者即便被發明出來也無法得到實施從而產生巨大社會成本。專利權保護范圍的大小應當與該權利所保護成果的價值或者重要性成比例，不應超出該專利權所保護的成果實際應得的市場范圍[18]。一些重大改進技術取得創新成功，已經遠非基礎專利所能涵蓋，如果允許基礎專利權人控制此類改進技術實施，則明顯違背專利契約訂立的初衷。確立反向等同原則使作出重大貢獻的改進者在專利侵權訴訟中得以對抗基礎專利權人，有效平衡專利權人與改進者之間的利益，使專利契約更具公平性。

4.2 知識產權工具論：保護是手段而非目的

我國《專利法(2020)》第1條規定：“為了保護專利權人的合法權益，鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展，制定本法。”然而該條并非全部為立法所追求并意欲實現之目的，其中，“保護專利權人的合法權益”應為手段，“鼓勵發明創造……促進科學技術進步……”才是目的。獨占論的立場認為權利先于社會和制度而存在并且像固定物，不能為了取得更好結果而限制它們[19]。在獨占論的支持者看來，“保護專利權人的合法權益”是專利制度存在的目的或者目的之一。但是，授予專利權意味著對他人自由的干涉，因此，專利權又被稱為抑制自由的特權。將保護專利權人的權利作為目的使專利權不容易擴張到公共領域，從而侵蝕公共利益。工具論的立場則恰恰相反，認為法律是一種工具，并不存在自然權利意義上的財產。如果將專利權的授予與保護視為實現某種特定目標的手段工具，那么同樣可以基于實現該特定目標之目的而對專利權施加合理限制。在我國，“鼓勵發明創造……促進科學技術進步……”是專利授權與保護的目的，為了實現該目的，一方面，保護專利權人合法權益，另一方面，在特定情形下限制專利權人合法權益。

反向等同原則作為限制專利權的一種手段，是否有利于“鼓勵發明創造……促進科學技術進步……”目的之實現？答案是顯而易見的。反向等同原則所保護的是與基礎專利不相等同的改進技術，該技術相比于基礎專利技術往往更具市場價值。使之免于專利字面侵權，一方面可以迫使基礎專利權人與改進者以合理條件達成許可協議，另一方面在沒有達成許可協議的情形下可降低改進者實施改進技術的顧慮和擔憂。這樣會使因談判破裂導致改進技術被閑置的概率大大降低，有利于科學技術進步等目標的實現。2020年，我國發明專利授權53萬件，實用新型專利授權237.7萬件，外觀設計專利授權73.2萬件[20]。其中，有大量專利不以實施為目的，形成了茂密的“專利叢林”，嚴重阻礙了科學技術進步，而反向等同原則可以在一定程度上解決“專利叢林”隱患。

5 我國反向等同原則的確立與適用

我國專利制度對改進技術的保護明顯不足，改進技術的實施存在諸多難以逾越的障礙，引入反向等同原則具有較為充分的現實必要性。該原則在美國司法實踐中取得了良好的適用效果并且具有堅實的理論支撐。因此，在我國專利制度中確立反向等同原則具有較為充分的正當性基礎。

5.1 我國反向等同原則的制度構建

我國當前為數不多的反向等同原則有關研究文獻，多主張在專利制度中確立該項原則。有學者明確指出了確立該項原則的路徑與內容，路徑可分為兩步走，即先由最高人民法院頒布司法解釋，待時機成熟后再上升到立法層次。內容可規定為：“當被控侵權物落入專利權利要求的字面范圍時，如果被控侵權物以與專利技術實質不同的方式實現了與專利技術相同或基本相同的功能或效果，則相同侵權不成立”[4]。

司法解釋具有較強靈活性，本文認同上述確立反向等同原則的路徑形式，但對于規定的內容形式有些許不同看法。首先，該規定并未指出反向等同原則的適用范圍應當限于有突出貢獻的全新改進技術。美國學者Lemley將侵犯基礎專利的改進者分為3類：微小的改進者，重大的改進者以及全新的改進者。對專利技術進行微小改進并不能避免侵權，因為該改進要么是顯而易見的從而落入字面侵權，要么是非實質性替換的從而落入等同侵權；重大的改進者也有可能侵犯專利權，但其可以就改進技術申請并獲得專利權，從而取得與基礎專利權人就交叉許可協議進行談判的籌碼；只有全新的改進者才可以基于反向等同原則免于侵權責任[1]。通過美國反向等同原則確立與發展歷史及其制度功能可以發現，該原則確立之初衷與適用之功能恰恰在于保護Lemley所指的全新改進技術，而并非所有落入專利權利要求字面范圍、較專利技術具有重大改進的技術都可以免于專利侵權，否則將對專利權人產生過大的不利影響，而于公共利益又無多大助益，無法得到專利理論支撐。在我國專利制度語境下，《專利法(2020)》第56條規定“具有顯著經濟意義的重大技術進步”的在后專利，應屬Lemley所指的重大改進，因此，我國確立反向等同原則的適用條件應當高于這一標準。其次，該規定將反向等同原則的適用僅僅限定為“以與專利技術實質不同的方式，實現與專利技術相同或基本相同的功能或效果”這一種情形，而忽視了功能或效果不相等同的情形。與適用等同原則應當滿足“三基本一無需”的嚴格認定條件不同的是，通過反面解釋，反向等同原則只需要滿足“手段—功能—效果”三要素中至少任何一個要素不相等同的條件即可免于字面侵權。最后，該規定亦未明確舉證責任之分配。當被控侵權的改進技術落入專利權利要求字面范圍時，若無其它抗辯理由可資適用，則法院應當認定其構成專利侵權，此為一般原則。只有當被控侵權人有充分證據可以證明被控侵權的改進技術與專利技術存在不相等同的要素時，法院方可作出不侵權判決。因此，本文建議反向等同原則應當采取如下內容形式進行規定：當被控侵權的改進技術落入專利權利要求的字面范圍時，如果被控侵權人有證據證明其實施的改進技術是具有顯著經濟意義的全新技術進步，與專利技術不相等同，則不構成專利侵權。

5.2 我國反向等同原則的司法適用

反向等同原則的適用應當滿足如下兩個構成要件：被控侵權的改進技術落入專利權利要求的字面范圍；被控侵權的改進技術是具有顯著經濟意義的全新技術進步，與專利技術不相等同。當被控侵權的改進技術并未落入專利權利要求的字面范圍時，應無反向等同原則的適用空間。換言之，在等同侵權中不得適用反向等同原則，因為被控侵權的改進技術不可能既與基礎專利技術相等同又不相等同。“具有顯著經濟意義的全新技術進步，與專利技術不相等同”應為一個構成要件，其中“具有顯著經濟意義的全新技術進步”應為實質性要件，而“不相等同”為滿足該要件的結果。如何判斷“具有顯著經濟意義的全新技術進步，與專利技術不相等同”這一構成要件仍有待進一步闡明。

首先，反向等同原則的適用應當結合具體案情進行個案判斷。如生物制藥行業較易出現全新改進技術，而計算機軟件行業較難出現此類改進。因此，反向等同原則的適用應注意分類施策，區別適用，促進不同行業技術發展進步。其次，判斷是否滿足“具有顯著經濟意義的全新技術進步，與專利技術不相等同”這一要件應當進行整體分析判斷。與適用等同原則應當采取的逐一要素等同的判斷方法相反，在適用反向等同原則時，只要改進技術屬于全新的改進技術，整體上與基礎專利技術不相等同，即可說明改進技術與基礎專利技術屬于實質上不相同的兩個技術[1]。再次，由于反向等同原則意在保護隨著技術發展而在后出現的全新改進技術，因此判斷不相等同的時間點應采取侵權行為日標準而非基礎專利申請日標準。最后，判斷是否“具有顯著經濟意義”應當綜合考察基礎專利技術實施情況及其在改進技術中的貢獻比例，如改進者為獲得改進技術而投入的研發資金、為取得市場成功而進行的商業努力、已經取得的市場份額、實施改進技術之于公共利益的重要性等因素。

最高人民法院發布的第86號指導案例對于如何判斷“具有顯著經濟意義”極具參考價值。在該案中，天隆公司擁有獨占實施C418水稻品種的植物新品種權，徐農公司擁有獨占實施徐9201A水稻品種的植物新品種權。兩家公司分別生產的改進型9優418水稻品種配組完全相同，均使用了父本C418和母本徐9201A，故兩家公司相互以對方為被告，向法院提起侵權訴訟。二審中，江蘇省高級人民法院認為，9優418品種綜合雙親優良性狀，雜種優勢顯著，在我國廣泛種植，已經成為中粳雜交水稻的當家品種，具有較高經濟價值和市場前景，涉及科研單位與本案雙方當事人的重大經濟利益。如果9優418品種不能繼續生產，將損害國家糧食安全戰略實施，有損公共利益。因此，雙方當事人在行使涉案植物新品種獨占實施許可權時均應當受到限制，即在生產9優418水稻品種時，均應當允許對方使用己方的親本繁殖材料，且父本與母本在9優418配組中具有相同的地位及作用，故應當相互免除許可使用費[21-22]。本案中，法院指出了9優418品種符合“具有顯著經濟意義的重大進步”這一條件，并極具創新地借鑒強制許可制度進行裁判，取得了良好的法律效果與社會效果。

實踐中，“具有顯著經濟意義的全新技術進步，與專利技術不相等同”這一構成要件的門檻較高，滿足該條件的改進技術應屬少見，故既可為具有突出貢獻的全新改進技術提供保護，亦可有效降低適用反向等同原則對具有開拓性質的基礎專利權造成的侵害，最大程度維持專利權人與改進者之間的利益平衡。

6 結語

一個富有活力的反向等同原則可以在個案中保護真正的創新免于受到“紙上專利”的侵擾，同時對激勵創新亦沒有潛在損害[23]。美國司法實踐中法院支持反向等同原則適用的案例雖然并不多見，但有效制約了基礎專利權人濫用專利權的行為，為可能出現的全新改進技術提供有力保護，可以有效激勵改進型創新，促進特定行業技術發展繁榮。目前我國有效專利權保有量極為龐大，其中未實施的“沉睡”專利亦有不少，專利“敲竹杠”、“專利叢林”等問題日漸顯現，對于技術改進創新形成了較大障礙。反向等同原則的合理確立與準確適用可以一定程度上解決此類問題。首先，為落入專利權利要求字面含義范圍內、與專利技術不相等同的全新改進技術提供免于侵權的抗辯手段，完善了基礎專利之改進技術保護路徑，為專利技術改進者提供了恰當激勵措施；其次，反向等同原則這一不侵權抗辯手段的存在增加了改進者與基礎專利權人協商談判的籌碼，可以促使基礎專利權人與改進者達成公平合理的許可協議，保障改進技術順利實施；再次，嚴格把握反向等同原則適用條件，注重分類施策，合理發揮反向等同原則作為專利政策杠桿的制度功能，避免反向等同原則過度適用，損害基礎專利權人合法利益；最后，反向等同原則通過對保護范圍寬泛的專利權利要求施加公平合理的限制，進一步規范基礎專利權人撰寫權利要求的行為，避免專利權人不當侵犯公共利益。