專利懲罰性賠償構成要件的適用控制與解釋進路

周文康，費艷穎

(1.大連理工大學 馬克思主義學院；2.大連理工大學 人文與社會科學學部，遼寧 大連 116024)

0 問題的提出與研究述評

專利懲罰性賠償的“功過是非”之爭可謂由來已久。近代意義上的懲罰性賠償制度源于英美法判例實踐發展，其肇始于英國判例法，然后進入美國并取得長足發展。由于專利的“高價值”屬性以及專利維權的瓶頸難以破除，專利懲罰性賠償制度的實踐備受關注。一方面，支持者大多認為引入專利侵權懲罰性賠償制度是兼顧技術創新與權利救濟雙維價值取向的制度設計，進而對專利懲罰性賠償的制度價值、制度張力展開論證，而且，多數學者認為該制度的引入已經具有相當的民法學基礎。侵權獲利本質上是從民法中不當得利的規范結構出發，解釋適用于專利侵權行為所衍生的不當得利之利益返還。另一方面，反對者大多基于法系劃分的理論基礎，堅持認為懲罰性賠償始終難以符合大陸法系公、私法嚴密劃分的邏輯體系。還有學者將制度引入與創新模式相關聯，認為其受制于我國長期以來引進消化吸收再創新的技術戰略。肖海等[1]認為，應當留足一定的緩沖時間之后再行引入。

實踐層面，我國學者早在2008年《專利法》第三次修改期間便提出引入專利侵權懲罰性賠償制度，直到2020年新修改的《專利法》才正式引入懲罰性賠償制度，我國臺灣地區的專利侵權懲罰性賠償也歷經了“否定—肯定—廢除—恢復”的立法沿革。在專利懲罰性賠償制度建立之后，明確解釋路徑具有相當之必要性。盤佳[2]認為專利侵權懲罰性賠償責任應當僅適用于滿足最嚴重的“故意”且發生嚴重損害后果。在確定懲罰性賠償基數方面，丁文嚴等[3]認為應將侵權人的侵權獲利或者參照許可使用費倍數作為對權利人所受實際損失的推定。同時，張武軍等[4]認為，計算懲罰性賠償數額應考慮侵權人的主觀故意、損害嚴重程度及該侵權行為的社會危害程度等因素。關于司法實踐中的倍數確定問題，宮曉艷等[5]基于實證分析繪制了懲罰性賠償倍數因子分解表，賦予各種侵權主/客觀因素以不同數值，進而采取“要素積累法”確定階梯式賠償倍數。不過，針對懲罰性賠償倍數影響因子所作的初步賦值仍然需要個案認定并保持賦值系數的動態連續性。針對法定賠償的適用障礙，毛牧然[6]認為，首先應當估算實際損失和侵權獲利的大致金額，然后根據實際損失是否大于侵權獲利，使自由裁量后的法定賠償額盡量接近實際損失或者侵權獲利的大體數額。

綜上所述，國內學界多以法技術、法規范為研究視角，對專利懲罰性賠償的制度優勢、制度張力以及制度功能進行了較為充分的論證，其中，大多觀點認為懲罰是核心功能，補償是基礎功能，遏制是目標功能。吳漢東[7]認為，懲罰性賠償的制度功能主要在于懲罰，盡管吸收了私法領域相關制度的思想成果和規范構造方法，但是并未游離賠償。在涉及司法適用與解釋路徑的標準化問題上，現有研究的深度及廣度尚顯不足。具體來說，懲罰性賠償語境下“故意”和“情節嚴重”的認定標準未有司法解釋予以進一步闡述，且如何根據二者共同限定其適用范圍的研究有待深化。專利侵權賠償額的確定具有相當的現實復雜性，包括但不限于專利價值難以量化、侵權產品數量難以證明、專利貢獻率難以計算等，都造成司法適用的瓶頸難以破除。基于此，應在司法實踐中秉持積極審慎的司法原則，根據專利政策發展變化對司法適用具體標準進行適當調整，力求兼顧技術創新與權利救濟，最終在技術與規則之間尋求規制平衡。

1 專利懲罰性賠償中“故意”要件的適用控制

1.1 “故意”的認定之一：“惡意”與“故意”

學界對此問題的理解不甚統一，與“故意”相比，一般認為“惡意”的文義“惡性”比“故意”更大，至少比間接故意嚴重。《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)使用了“惡意”一詞，不過之后制定或修訂的《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)和《專利法》卻使用了“故意”的表述，這也在一定程度上表明“故意”是對“惡意”的修正。關鍵問題在于：

(1)若“故意”限縮解釋為“惡意”，就必須考慮行為人的動機。美國司法實踐表明，行為人特定的心理狀態往往被視為美國部分州法及判決中通常被采用的司法標準，美國法院判決中通常將這些特定的心理狀態以惡意的、魯莽的、輕率的、邪惡的、故意的等詞語形容。不管使用何種詞語，超過一般狀態的侵權行為是美國實務上成立專利懲罰性賠償的重要依據，但是，對于一般過失行為(重大過失依然視為懲罰性賠償的主觀要件)則排除在外。由此可見，美國判決除重視主觀條件外，還特別注重行為人動機，所以，才會將其視為懲罰性賠償的啟動條件。筆者認為，盡管從語義上看兩者確實存在區別，但法律意義上“故意”和“惡意”兩個概念之間并不存在涇渭分明的界限而有區分的必要，英美法系法官的判斷余地和裁量空間與大陸法系不同，自由心證的程度也有明顯差異，我國司法實踐也不必對英美法系的“動機判斷”亦步亦趨。

(2)在《民法典》已經明確“故意”要件的情況下，若將“故意”解釋為“惡意”則明顯不符合立法者的原意，畢竟《民法典》和《專利法》是立法者有意制定或修改的法律。況且，從規范溯源來看，在《民法典》和《專利法》頒行之前就存在將“惡意”解釋為“故意”的司法解釋與適用案例，其中，有的將“惡意”與“故意”的概念基本等同，也有將“惡意”認定為直接故意，其大致都落于“故意”的射程范圍之內。再者，“惡意”的內涵與外延較“故意”來說更加難以把握。為減少解釋的主觀性，使得文義解釋和體系解釋能夠相互融貫，對“故意”作通常理解既明顯降低原告的證明責任，以加快產生新的涵攝效果，同時，也為未來修法提供了一定緩沖空間。最后，“主觀惡意+情節嚴重”的適用范圍很窄，認定難度也極大，一般的故意侵權行為往往難以受到法律規制，長此以往專利侵權投機現象將愈演愈烈，最終形成對專利懲罰性賠償制度的挑釁。此外，實踐中主觀形態的認定是在綜合考量全案因素的基礎上完成的，此時“惡意”的認定情形比“故意”更加復雜，裁判標準的判斷余地更難把握，而客觀要件“情節嚴重”的認定過程也大致如此。相反，注重故意認定與情節嚴重的有機結合，主客觀條件各有側重，根據二者相互結合共同限定其適用范圍，不必一定通過限定主觀要件的形式加以規制，這種規范實踐既可以合理避免制度實踐的司法濫用，又可以實現司法資源的合理配置。

1.2 故意認定之二：間接故意與重大過失

故意行為是指侵權人追求或者放任其一侵權行為的發生，刑法上將“故意”進一步細分為直接故意和間接故意，那么，專利懲罰性賠償語境下的“故意”是否排除間接故意和重大過失？這就涉及“意思主義”和“觀念主義”兩種觀點對“故意”的理解。通常認為，“意思主義”認為故意是指行為人“希望”或“意欲”造成某種損害后果；“觀念主義”認為行為人認識或預見到行為的后果即為故意。比較而言，“意思主義”之觀點在法律解釋上更為自洽。其一，故意是典型的主觀過錯，直接故意和間接故意的區別在于對于危害結果的發生是積極追求還是持放任態度，這在實踐中具體區分是相當困難的，除非行為人自己披露表明，一般情況下其主觀心態他人很難證明。其二，專利性懲罰性賠償制度設計的初衷在很大程度上聚焦在兩者共性方面，例如，其本質上都是通過專利權價值的非法轉移造成專利權人的實際損失，使得侵權人非法增益其市場優勢。

對于重大過失而言，美國和日本都將重大過失視為懲罰性賠償的主觀要件，我國專利法表述僅為故意而沒有過失，這里的過失似乎當然包括重大過失，立法者似乎是要將主觀要件限定為故意狀態以避免過度威懾。但是，利益衡量觀點的展開要力求更為全面、細致和注重多元利益之間的統籌兼顧。在專利懲罰性賠償所涉侵權案件中，鑒于在專利叢林中專利權人和侵權人之間很容易互換位置，此時既要堅持權利保護與鼓勵后續創新統籌兼顧的定性分析原則，又要對侵權行為被發現的概率和侵權賠償數額等因素進行定量分析，不能因為防止懲罰過度而偏離制度設計目的。從社會效果來看，行為人跨越侵權行為的心理要素往往取決于經濟要素。有學者結合專利實務經驗更進一步提出，部分侵權人嚴重欠缺善良管理人的注意義務，其在前期階段不愿投入任何成本對專利權事實進行任何查證和評估，在完全不顧可能存在高度侵權的情況下仍然進行專利制造、使用、銷售、進口、許諾銷售等行為。這是因為，侵權人基于理性假定成本收益且審慎評估風險系數之后發現，侵權產品從開始投放市場到權利人提出賠償訴求需要一定的周期。而且，一旦啟動訴訟，權利人還要承擔敗訴風險以及賠償有限的機會成本。屆時，一方面侵權人的短期市場利益已經達成，另一方面基于實際損失或者侵權獲利難以證明，侵權人會基于“理性人”標準作出停止侵權的承諾以試圖跳脫主觀陷阱。因此，基于風險可控性與成本有限性，尤其是刑法的謙抑性功能，使得刑事處罰風險得以消解，侵權人會選擇迅速完成仿制或者稍作修改便進行量產化以占領市場。此時，若不發揮懲罰性賠償特有的預防、制裁以及遏制功能，無疑會導致專利法的公信力大打折扣，也不符合侵權法中合理分配的精神[8]。

進一步說，若不將重大過失納入主觀要件，投機廠商將會逐漸變多甚至形成規模化、常態化侵權。尤其，專利領域研發成本的缺失使得侵權活動的利潤率較市場交易行為高出許多，而且利潤差額越大侵權動機往往越強烈。在專利懲罰性賠償的制度實踐中，這種重大過失的主觀形態如同“故意”一般都是對專利權的無視和恣意侵權，重大過失所引發的投機現象將會引發惡性連鎖反應。從社會效果來看，很可能逐漸使得懲罰性“制度運行”偏航，專利權人“群體利益”受損，后續創新的“社會利益”消解。因此，應當對“故意”的主觀要件作出擴大解釋，具體包括直接故意、間接故意以及重大過失，而一般過失應當適用一般損害賠償責任體系。同時，在前述“故意”狀態的前提下進一步審視客觀條件，決定是否對侵權人適用懲罰性賠償，以充分的主客觀二元評價體系實現專利懲罰性賠償特有的社會控制功能。對于如何區分一般過失與重大過失，則需要以定量分析為指引，在個案公義中強化利益衡量的可接受性。值得注意的是，基于風險的合理分配，隨著專利檢索成本越來越低甚至專利中介服務機構都會免費提供檢索服務，加重侵權人的查證義務已經勢在必行。據此，發揮FTO報告(通過運用專利文獻的檢索功能并與企業技術方案進行即時對比，評估是否可能侵犯在先權利)的作用以有效規避專利侵權風險。更重要的是，FTO報告與故意侵權高度相連，司法實踐中FTO報告可以合理限制“故意”的適用范圍。企業應當利用FTO報告科學解讀權利要求并確定其保護范圍，然后判斷專利產品或服務是否滿足字面侵權和/或等同侵權的要求。一旦FTO報告出現專利侵權的預警風險，應當在觀察市場和技術變化的同時及時改進或調整技術方案，并考慮是否與在先專利權人就專利轉讓/許可等事宜進行談判或者提起宣告無效等對抗程序，其中，對于高風險實用新型專利需要結合FTO檢索進行重點障礙專利篩選，以確定企業是否需要調整設計。同時，為合理“避嫌”，企業還應當選擇外部專利機構律師或者專利代理師出具FTO報告[9]。另外，政府可以建立專利訴訟風險分析系統，協助訴訟雙方預估專利訴訟風險，加強專利風險識別以及控制的內部制度設計，引導企業建立一體化的專利風險預警機制[10]。

1.3 故意的認定之三：美國經驗、證明標準及因素

1.3.1 美國司法實踐的轉型經驗

從美國相關判例經驗來看，故意侵權的認定標準大致歷經了“積極注意義務”、“客觀輕率疏忽”和“惡意視而不見”3個階段。總體來看，專利侵權司法實踐的動態發展呈現出從寬松到嚴格再到相對寬松的演變特征。承上，美國的“三階段”轉型經歷大致如下：

(1)“積極注意義務”階段，認定標準相對寬松。具體來講，侵權人應當對于是否存在侵權可能性盡到較高的注意義務，如事先征詢法律顧問的意見(在此情形下即使意見書有誤也可證明并非故意)或者采取類似的法律風險防控措施。

(2)“客觀輕率疏忽”階段，司法態度則正好相反，認定標準嚴格。此階段強調，侵權人得到通知其存在明顯的侵權可能性時，其并無取得法律意見的積極義務。因此，當侵權人沒有有效提供沒有侵權的律師意見時，不能理所當然推定其為“故意侵權”。具體情形研判可以采取“兩步走”測試法：第一步，專利權人應當以極高的證明標準證明盡管客觀上某行為有高度侵權可能性而被控侵權人卻持續進行，此階段為法律認定過程且判斷過程，與侵權人主觀狀態無關。此外，聯邦巡回上訴法院在后續案件中進一步說明，如果侵權人對于專利有效性或不侵權能夠提出實質問題，便不會被認定為客觀上有高度侵權風險。第二步，判斷侵權人在實施侵權時主觀上是否明知或應知專利侵權存在，此過程為事實認定且與該專利技術領域的普通技術人員預見到行為侵犯專利權的概率高低有直接關聯。Christopher B Seaman[11]統計分析Seagate案之后的判決結果發現，對于常見的專利意見書、實質抗辯、抄襲、有回避設計、提出無效等，只有實質抗辯與抄襲這兩個因素是構成故意的考量因素。

(3)“惡意視而不見”標準。根據美國最高法院Halo Electronics v. Pulse Electronics一案的判決內容以及專利保護的實踐趨勢，此階段的認定標準有明顯放寬趨勢，專利懲罰性賠償力度及適用范圍呈現出強化與擴大趨勢。主要表現在：①是否構成故意的時間節點應當定位在侵權行為時的主觀狀態，對于在行為時侵權人不知道或不應當知道的事情，原則上不應納入考量范疇；②舉證責任回歸一般標準，采取專利侵權訴訟一直以來的“優勢證據原則”判定主觀上是否有惡意，不需要討論其侵權行為是否客觀上輕率疏忽[12]；③美國專利法第284條賦予了地區法院一定的判斷余地，Seagate案采取的“客觀上輕率疏忽”標準卻過度僵硬，阻礙了地區法院法定裁量權的正常運作，據此日后上訴法院應當充分尊重地區法院行使裁量權，例如具體哪些行為屬于適用專利侵權懲罰性賠償制度的“異乎尋常的、極其惡劣的專利侵權行為”，都屬于法官自由裁量的范圍。值得注意的是，實踐中對“優勢證據”的認定仍會影響最終結果，例如在SRI案中法院認為證據不足以支持陪審團認定被告行為具有惡意[13]。

1.3.2 故意的證明標準及因素

對于認定標準而言，目前主要有主觀標準和客觀標準兩種。主觀標準重點判斷行為人是否有能力在實施侵權后采取相應措施。客觀標準則將重點放在社會一般人的標準上。依據美國司法經驗來看，關于客觀標準的要求必須嚴格達到清晰可信的標準。但是，從《美國專利法》第284條文義表述來看，立法者原意并未就證明標準作出特別或特定要求。從全球立法經驗以及司法實踐來看，目前學界的共識標準也是主觀標準，對此學界分歧較小。進一步說，只要權利人提出相應證據，即可初步認定侵權人具有“故意”的主觀狀態，這有利于權利人的舉證，同時，也給法院后續司法適用留下了空間。這個過程中，法院也可以依職權查詢侵權人之前是否受過行政處罰或者重復侵權等具體情節。此外，相關證據因由侵權人掌握而無法調取，且法院強制要求其披露而其仍不配合或者侵權人故意虛假提供相關證據等情形發生時，法院可以推定權利人的主張與證據成立。但是，在侵權人已經盡力舉證情況下，不能直接推定原告的主張成立。

實踐難點往往在于其認定因素的舍取，故意認定因素的基本原理是侵權人對于行為性質與行為后果已有明確認知。鑒于“標準”表述的概念性和抽象性，通過對個案經驗的總結逐步歸納“故意”的典型表現形式大致分為兩類：明知專利權存在、重復侵權。具體而言，包括但不限于以下幾種：一是權利人多次對侵權人給予警告但侵權人依然繼續侵權，雖然不能通過侵權人曾經的行為推定其后續行為發生與否，但可通過該因素判斷侵權人對其行為的違法性應有更高程度的認識；二是侵權人與權利人曾商談簽訂專利許可協議未果卻仍制造銷售侵權產品，或先與權利人洽談許可后實施侵權，或與權利人達成和解協議后再次侵權；三是侵權人對于該領域內產品所涉及的專利權等相關信息有足夠的專業知識及專業能力，或者侵權人為該專利產品的進口批發商(渠道商)，完全能夠預見侵權行為發生；四是與侵權人有過交易行為的消費者，可以證明某特定時間節點被告明知專利存在但仍持續制造銷售侵權產品；五是假冒專利行為；六是侵權人受到行政處罰或收到法院禁令后繼續實施侵權行為；七是行為人采取措施掩蓋侵權行為、毀滅侵權證據。在舉證過程中，權利人的舉證重點應當著重參考雙方之間建立的實際聯系，并且時間節點應當定位在行為發生時。值得注意的是，在考量故意的認定情形時可以酌情考慮“類推適用”。商標法中懲罰性賠償條款的引入較早，司法實踐較多，適用標準相對成熟。因權利性質類似，專利領域可類推適用商標法之相關規定。

2 專利懲罰性賠償中“情節嚴重”要件的司法認定

《專利法》設置情節嚴重這一要件主要是為了控制專利懲罰性賠償的過度適用。現行專利法均以“情節嚴重”作為專利懲罰性賠償適用的客觀要件，但關于“情節嚴重”的內涵與外延未加明確。美國司法實踐強調基于“全部情節分析法”進行全盤考量，考量因素大致包括：是否故意抄襲想法或設計；在明知專利權存在的前提下是否調查專利權具體內容；專利訴訟中侵權人的表現；侵權人的財產狀況；侵權行為成立的可能性；侵權行為持續時間；是否有善意補救措施；被控侵權人的動機；是否存在掩蓋事實的行為；是否相信具有侵權阻卻事由；是否取得專業律師意見；是否采取了善意規避措施；所涉案件自身封閉性等[14]。目前，我國法院的適用過程主要依賴法院的自由裁量，具體結合侵權行為的性質、手段、時間、范圍、損失或獲利以及對公共利益的影響等因素綜合研判，既在微觀層面考慮了侵權行為給權利人造成的具體及部分抽象的損害后果，也在宏觀層面考慮了侵權行為對社會造成的負面影響。

但是，如此“大包大攬”的界定也存在明顯的適用問題。其一，“全部情節分析法”中全面涵蓋了主客觀要件，這無疑與主觀要素的判斷依據存在高度重疊的可能，多次重復的評價體系明顯會造成避免要件模糊和評價疊合。進一步說，侵權行為雖與主觀過錯程度相關聯，但已有主觀要件作為評價標準，故侵權行為達到何種程度屬于“情節嚴重”，應重點對侵權后果等客觀因素進行充分考察。有學者甚至進一步區分了情節嚴重的認定要素與賠償要素，諸如侵權行為的時間、手段、范圍等客觀要件可歸為賠償要素，而主觀要件卻難以歸為情節嚴重這一客觀要件的認定要素。以重復侵權為例，重復侵權與侵權后果并無邏輯上的必然聯系，將其歸入主觀要件中明顯更為合理。其二，這些判斷要素具有難以界定的特點，例如“對公共利益的影響”這一指標具有解釋空間過大之嫌，而不確定法律概念具體化的過程既要去價值化，將其轉化為經驗法則，又要在無法經驗化的地方再進行價值補充，實屬不易。按照認定要素與賠償要素兩分法，侵權后果應當是認定要素的主要考量，具體可以權利人所受損失或侵權人所得收益的數額為限。但是，單純以涉案數額判斷案件情節明顯無法完整評價侵權事實，侵權時間、范圍、規模等賠償要素雖不能作為“情節嚴重”的認定要素，但是在侵權數額達到法定標準后，其可以作為區分“情節嚴重”程度的評價標準，例如，完全以侵權為業、被訴行為持續時間長、被訴行為涉及區域范圍廣、被訴行為產生嚴重不良社會影響[15]。對于不確定法律概念的具體化，此時可借助經驗法則對案件嚴重程度進行整體價值判斷，需要注意的是價值判斷已由立法者完成，而解釋者的任務僅僅是為特定目的或效果需要予以靈活解釋。因此，要符合專利懲罰性賠償的制度定位——公正的賠償與嚇阻損失。

3 專利懲罰性賠償數額的司法確定：基數計算、倍數確定與法定賠償

3.1 基數的確定

3.1.1 實際損失

關于“實際損失”的內涵與外延，從體系解釋來看，“損失”一詞在我國民法語境中包括積極損失和消極損失。例如，《民法典》中規定，“損失賠償額應相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益”，前者為積極損失，后者為消極損失。從文義解釋出發，“實際損失”貌似只包括積極損失而不包括消極損失，積極損失自然不再存疑，而消極損失主要指所失利潤。但是，在懲罰性賠償語境下，界定損失的主要宗旨便是要彌補受害人的全部損失甚至要為權利人留有盈余，否則便形成較低水平的侵權賠償預期。因此，“實際損失”應當同“損失”作相同理解，方更符合懲罰性賠償的本質特點——以填平性賠償為前提的補充。實踐中專利權人可以請求的所失利潤一般包括銷售損失、價格減損、非專利附屬產品的銷售以及支出增加等，而且，專利權人可以請求所失利潤的涵蓋內容可能超過以上種種。從這個角度講，實際損失比所失利潤更能精準囊括專利權人損害賠償范圍。從本質上講，實際損失是權利人市場份額被侵占所致，故應當以市場為基礎，將因果關系的認定問題置于具體市場情境中進行判斷。

美國在司法實踐中逐漸形成了泛達測試規則，若滿足侵權產品與專利產品應處于“同一市場”這一前提，則證明銷售利潤損失應當驗證以下4個要素：一是專利產品具有市場需求；二是沒有可替代的非侵權專利產品存在；三是專利權人具有可以滿足市場需求的制造及銷售能力；四是如果專利不被侵權，則專利權人本可獲得的利益總額。權利人若主張侵權人侵占的那部分市場份額原本屬于自己，當然“必須證明他將這些流失銷量增加到自己的實際銷量之上，其仍然有能力將產品制造出來且銷售出去”。需要注意的是，對于“同一市場”的界定應立足于消費者購買需求，在產品特征、功能用途、市場價格上具有替代性的產品可以構成“同一市場”，而這些因素的差異將導致產品吸引迥異的消費群體[16]。進一步說，“四要素法”驗證的是同一市場中的“雙方競爭市場”，不包括“多方競爭市場”，而問題在于市場條件下某種產品往往存在多個供貨商。因此，司法實踐中逐漸對“四要素法”衍生出相對寬松的解釋論——市場份額法，即專利擁有者可以根據自己在與合法競爭對手組成的市場中占據的份額比例推斷自己在侵權產品銷量中應得的份額[17]。但是，由于“四要素法”第4個要素需要證明在具備相關條件下權利人可能獲得的利潤，對于數額不要求過于精確，因此，其無法從定量角度估算實際損失。

值得注意的是，“完全市場價值規則”在司法實踐中也采納較多，即侵權產品銷量整體被視為損害范圍。但是，侵權獲益往往是多種因素共同作用的結果，除專利技術的作用較為關鍵外，侵權人的非專利技術以及營銷能力也都有很大占比，尤其是在復合專利中。因此，具體適用過程應當加以本土化改造，并精準調和其它計算規則的優勢，例如，市場份額法中的“同一市場理論”即以專利產品與侵權產品在同一市場為前提。具體來說，在“雙方競爭市場”中侵權產品的現實銷量即專利產品本應實現的銷量，而在“多方競爭市場”中可參考權利人在侵權行為發生前所占據的市場份額計算實際損失。此外，若侵權行為導致專利權人的非專利產品銷售利潤減少，則該損失也屬于若非侵權發生專利權人本應獲得的利益[18]。

3.1.2 侵權獲利

侵權行為不僅造成專利權人的權利價值減損，而且通過權利人的支配利益違法轉移至侵權人的支配范圍，進而將專利價值減損轉化成侵權人的違法利潤。侵權獲利是專利侵權下專利價值減損的結果，或至少與專利價值減損具有一定程度的對應關系，此時的不當得利是專利權價值的變形。值得注意的是，實際損失并不等于侵權獲利，侵權獲利是一種衡平救濟，其關注的重點并非權利人的損失，尤其當權利人可能已遭受損失但又難以量化時。而且，由于權利人不必證明其所失利潤，故對權利人相對有利。侵權獲利以利潤為核心概念，在規范意旨下適用時不宜過度擴張或突破既存的文義射程，我國目前主要采用“實際利潤法”，即侵權獲利計算公式為：侵權獲利=侵權商品銷售量×侵權商品單位利潤(無法查明時用正品單位利潤替代)。但是，“實際利潤法”實際上是預設專利權人與侵權人對于系爭專利的實施效率相同，而實踐中卻未必一致，專利權人的實施效率既可能高于也可能低于侵權人的實施效率。更重要的是，隨著科技發展的迅速化與市場需求多元化，涉及高科技多重挹注的專利物或服務中往往覆蓋兩種以上技術貢獻以形成專利復合的現象，已經逐漸成為專利市場的技術常態。對“實際利潤法”來說，其局限性在于無法解決專利復合背景下專利技術貢獻問題。例如，專利物EP1上同時存在專利P1、P2、P3及P4等相關發明，P1、P2、P3及P4的相應功效分別對應Fl、F2、F3及F4等。當他人未經專利P1的專利權人同意，實施相關發明以不法產銷EP1(此時EP1或可改稱為INP1)時，專利P1的專利權人主張相關損害賠償計算中即存在專利P1對INP1的貢獻度問題。當侵權產品中系爭專利與侵權人的專利技術并存時，即使系爭專利的技術貢獻對于專利效能是不可或缺的，將侵權產品銷量整體視為損失范圍也是明顯不合適的[19]，“實際利潤法”的正當性與精確性自然存疑。

理論層面，為發揮目的解釋方法的功用以因應專利市場形勢的新變化，應充分考慮現有判斷是否符合特定法律目的。在專利懲罰性賠償語境下，“差額利潤法”存在一定適用空間并提供了另一種分析思路。從本質上講，專利價值是存在于其相關發明與市場上最佳次要替代技術間的貢獻價值差異。此價值差異可以基于發明實施后的市場結果來觀察，通過發明實施后的專利物與市場最佳次要替代物間的經濟價值差異來呈現。因此，侵權者的侵權獲利不應僅以侵權物本身利潤為中心，還應考量最佳非侵權產品利潤，兩者的利潤差額即為專利價值減損。換言之，需要比較侵權人因侵犯專利權獲得的利潤與侵權人使用最佳非侵權產品所獲利潤之間的差額，這種方法稱為“差額利潤法”。“差額利潤法”在理想狀態下已經充分考量專利復合下專利技術貢獻的價值分攤，可以較為精準且公平地計算侵權人所攫奪的專利價值。而最佳非侵權次要替代技術的確定應當以專利申請日的技術水平為基準，按照所屬領域一般人員的水平認定其是否屬于專利申請時的先前技術。隨著科技發展，在專利技術超越先前技術的貢獻下，需要就同一貢獻而言判斷該替代技術是否為最佳技術[20]。實踐層面，關于“差額利潤法”的適用體例，域外早有嘗試與突破。2010年，加拿大聯邦上訴法院在Monsanto Canada Inc. v. Rivett案中選擇了“差額利潤法”而放棄了“實際利潤法”。近年來，我國臺灣地區的智慧財產法院致力于尋找關于侵權獲利的更優解釋，嘗試通過侵權物與不具專利技術貢獻替代物的售價價差，探究專利實施于侵權物的技術貢獻價值。從賠償數額上觀察，雖然“差額利潤法”計算出來的數額小于依據“實際利潤法”計算的數額，但這種方法會明顯提高侵權人積極舉證差額的意愿[21]。進一步說，“實際利潤法”側重對權利人的保護，而“差額利潤法”更側重平衡權利人與侵權人的正當利益，尤其是懲罰性賠償本身便致力于實現對侵權人的強烈威懾與懲罰，更加應當審慎對待。因此，作為賠償數額的基數要更加合理、適當，兩相權衡之后可以嘗試在適合的案件中計算侵權人因侵犯專利獲得的利潤與侵權人使用最佳非侵權產品所獲利潤之間的差額。

3.1.3 許可使用費倍數

關于許可使用費的確定，中國并無相關司法實踐。域外經驗較為豐富，其中，較為典型的是美國在司法實踐中逐漸確立的“合理權利金”，這種計算方式是假設在侵權發生前，專利權人與授權人已經達成雙方都可接受的權利金，所以，是一種假設性的協商情境。美國采用“假設協商”計算方式的占一半以上，其“合理權利金”的考量因素大致分為4類：一是專利權人的商業模式；二是該專利優于次要替代技術的技術貢獻；三是該專利價值外的技術貢獻；四是該專利相關發明的實施結果或類似經驗。由第二類和第三類可以看出，就侵權產品或制作程序等授權基礎而言，定量計算時必須考量專利價值的貢獻度[22]。1970年，美國判例逐漸形成影響“合理權利金”的15個因素，雖然大部分因素與特定技術評估相關，但并非每一個因素都很重要，而必須考量的因素往往取決于市場需求。由于考量不同，因子數額會不同，因此，訴訟過程中合理權利金往往只是一個大概范圍，而非固定數字。雖然定義上合理權利金與所失利潤可以區分，但是，美國法院對于所失利潤與合理權利金理論常有誤用的情況發生。同時，合理權利金與所失利潤在同一案件中可以交互適用，部分損失以合理權利金計算，而部分損失必須計算所失利潤[23]。值得注意的是，相比將許可使用費作為侵權損害賠償數額，將許可使用費的倍數作為對權利人所受實際損失的推定有相當之合理性且倍數不宜過低。例如，歐洲判例雖然認為如果雙倍許可使用費得出的損害賠償金額遠超出權利人實際損失，則為《歐盟第2004/48/EC號指令》關于不得引入懲罰性賠償的規定所禁止，其也從側面驗證了只有許可費加倍才能更加接近實際損失。對此，中國應盡快加強國內知識產權運營數據挖掘，建立反映中國市場價值規律的許可費率參照體系，進一步實現將許可使用費倍數作為實際損失的推定。此外，鑒于懲罰性賠償制度本身會對侵權人的過錯作出評價，關于“侵權行為的性質和情節”的解釋應不體現過錯因素或者不應當考慮懲罰性因素，而僅僅應當考慮該許可費所針對的許可行為與該案侵權行為的性質以及情節嚴重程度。

3.2 倍數確定

目前，考察各地法院對賠償倍數的確定規則，措辭均較為模糊且簡單，例如，針對“在法定倍數范圍內酌情確定”等表述應當作一定的價值補充和解釋。一方面，應當秉持積極審慎的原則，立足于充分補償權利人并且不使得權利人不當得利的立法主旨加以判斷，尤其是在制度適用的萌芽階段絕不能濫用或異化。另一方面，立足域內外司法實踐，目前關于倍數的確定主要考慮主客觀兩個方面：主觀方面的過錯程度，客觀方面的侵權行為情節嚴重程度。基于此，有學者進一步提出確定懲罰性賠償倍數應區分積極因素與消極因素。積極因素多指行為人采取措施掩蓋侵權行為、毀滅侵權證據等，此類因素越多說明故意程度愈高，惡意愈明顯。消極因素多指侵權人與權利人之間有許可、經銷、代理、代表等合同關系及勞動關系[24]。但是，積極因素與消極因素劃分只是理想狀態下的人為區分，其科學性還有待司法實踐進一步檢視。基于目前的司法實踐，各地法院適用專利懲罰性賠償倍數的標準可以參考以下因素：一是侵權人侵權的主觀過錯程度，具體包括侵權人在實施侵權行為前采取的注意義務措施、侵權后采取的補救措施等方面；二是專利價值，如知名度、專利在單一市場內的重要性程度、合理的許可費、侵權對整體產品市場的影響等，其中，專利質量的高低是行為人決定是否侵權的關鍵因素，需要給予不同專利不同強度的保護；三是侵權情節和復雜程度，具體包括但不限于侵權時間、范圍、獲利以及后果等；四是侵權人的財產情況，具體包括但不限于被告組織形式、注冊資本、經營規模等能夠反映其償債能力的因素。尤其需要注意的是，實證研究表明專利侵權賠償數額與專利質量和案件復雜程度具有顯著正相關性，涉案專利質量越高或侵權案件越復雜，專利侵權賠償數額越大[25]。整體而言，法官可結合以上因素進行綜合判斷，對于懲罰性賠償的倍數作出自由裁量。

3.3 法定賠償的協調適用

懲罰性賠償必須建立在確定的基數前提下，對于事實查明困難、計算基數難以獲取等情形，無法適用懲罰性賠償，再加上某些專利的商業價值不高、權利人的保護能力較弱，此時，法定賠償可能存在一定的適用空間。法定賠償是窮盡其它辦法計算而不能情況下的替代方式，無需舉證法院便可以基于法律授權并結合“專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素”酌情適用法定賠償，法定賠償數額往往低于實際損失[26]。從域外實踐來看，“法定賠償”很少出現在專利法中，美國專利法第284條、英國專利法第61條、德國專利法第139 (2)條、法國知識產權法第L615條以及日本專利法第102條等[27]，均沒有類似法定賠償的描述。

不可否認，法定賠償存在相當程度的不確定性，再加上由于證據規則與心證邏輯在司法審判中形成勾連，法官自由裁量往往造成司法判斷余地較大，使得法定賠償可能淪為“口袋條款”。此外，司法實踐中存在諸多問題。首先，我國現行的單一計算模式初衷是防止產生重復賠償問題，但是，無論哪種計算模式，前提往往都是基于理想化的目標市場，“應然狀態”下的計算模式無疑低估了專利市場價值復合狀態的復雜性。其次，現實中確實由于法定賠償適用過程操作簡便、效率更高，助長了法定賠償的濫用。最后，法定賠償在適用時已經將主觀過錯、侵權情節等作為考量因素，如果將法定賠償金作為計算基數，則勢必造成重復評價進而加重侵權人賠償責任[28]。

促進法定賠償的規范運用，理順懲罰性賠償與法定賠償的適用關系，需要對標、對表以及對癥施策才能系統推進。首先，盤活數量計算規則是一個系統工程。在確定判賠額時應當克服損害賠償計算必須百分百精確的機械思維，適當釋放數額證明的適用彈性。在證據制度方面可以有計劃地引入“證據開示制度”，靈活運用證據披露規則、證明妨礙推定規則以及優勢證據規則。在因果關系方面，可以先假定權利人的銷售損失與被告的侵權行為之間存在因果關系，然后，由侵權人提出證據加以反駁。通過數額計算、證據制度以及因果關系等方面多措并舉，在降低證明難度的同時為法官自由裁量的行使預留解釋空間。其次，由現行的單一模式改為綜合計算模式，在個案判定時允許不同計算方式適用于同一案件。部分可以明確的賠償數額適用數量計算規則，而無法確定的部分再適用法定賠償。不過，對于綜合計算模式還應當予以必要的適用限制或標準細化。再者，將法定賠償僅僅作為數量計算規則的兜底補充。適時以司法解釋或實施條例等規范形式明確法定賠償的適用是要式法律行為，法官不得主動援引法定賠償。只有確信無法完成舉證且預估判賠額低于法定限額，才存在法定賠償的適用空間，促使權利人積極舉證，減輕司法負擔[29]。最后，將法定賠償定位為純粹的補償性賠償，盡量減少法定賠償的適用頻率，向傳統損害賠償計算方法靠攏。法定賠償中的懲罰性因素應盡快剔除，適時明確懲罰性賠償的參酌標準。從本質上講，主觀過錯在適用法定賠償時僅具有損害賠償責任構成的意義，并不作為最終數額確定的參考因素。影響法定賠償額的主要是其它客觀因素，如侵權范圍、侵權時間、損害后果等，對主觀過錯嚴重的規制專門留給懲罰性賠償制度解決，在兩者相得益彰的同時避免陷入兩次評價且重復責罰之困境[30]。

4 結論與反思

專利制度的終極目標不是保護在先創新者，而是激勵持續創新。在專利懲罰性賠償制度建立之后，立法論上的“利弊得失”已經不是當下的重點，解釋論路徑有相當之必要性。在解釋論路徑下整體把握構成要件標準變化的動態性與連續性，綜合考量侵權行為整體樣態、侵權過程的道德非難性、是否惡意拖延訴訟、隱匿侵權證據、損害數額以及社會影響等實踐要素。同時，接納“差額利潤法”的適用可能，多維考量倍數確定的實踐因素，理順懲罰性賠償與法定賠償的適用關系。總之，力求從解釋論路徑角度尋求制度適用障礙的破解之路，在法的應用中促進現行法的續造，以期為司法實踐提供參考。