新興權(quán)利的司法保護(hù)

陳婷 牛睿慜 張萌

摘 要：新興權(quán)利可以從形式上通過主體、客體等維度的與過去已經(jīng)存在的權(quán)利相區(qū)分，同時(shí)由于其自發(fā)性，新興權(quán)利是一種不同于新型權(quán)利的自然權(quán)利，尚未通過國家法定程序的承認(rèn)。從法律實(shí)踐中看，法定權(quán)利的成立包含了其他屬性的利益訴求所無法提供的決定性理由，使其具有規(guī)范的力量。因此，辯護(hù)某項(xiàng)訴求或主張可以成為新興權(quán)利，就是在尋找支撐其成為權(quán)利的內(nèi)在理由與外在理由。這種判斷新興權(quán)利的方法經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)，可以用來指導(dǎo)我國司法實(shí)踐中對(duì)于新興權(quán)利保護(hù)的具體案例，幫助法官分辨權(quán)利與其他訴求，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：新興權(quán)利 正當(dāng)利益 司法裁判

中圖分類號(hào)：F062.6

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-4914（2022）01-073-04

一、引言

隨著經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的發(fā)展，我國的法治建設(shè)取得了長(zhǎng)足進(jìn)步。公民的權(quán)利意識(shí)逐漸覺醒，公民的權(quán)利觀念也得到了加強(qiáng)。正如路易斯·亨金所說，“我們的時(shí)代也是權(quán)利的時(shí)代”。關(guān)于新興權(quán)利的問題也爆發(fā)式的出現(xiàn)，新型的、性質(zhì)各異的各種權(quán)利作為“新興”權(quán)利在人們的生活中不斷地得到主張并逐漸通過訴訟的方式進(jìn)入法律領(lǐng)域。一方面，這些新興權(quán)利的出現(xiàn)體現(xiàn)了我們這個(gè)時(shí)代權(quán)利意識(shí)的張揚(yáng)，權(quán)利類型逐漸增加，權(quán)利內(nèi)涵也趨于豐富，彰顯出中國法治建設(shè)所取得的成就;但另一方面，權(quán)利話語的濫觴，權(quán)利泛化可能會(huì)對(duì)權(quán)利觀念本身造成危險(xiǎn)，權(quán)利存在庸俗化的極大可能。這些現(xiàn)象客觀的表明，我們?cè)跒闄?quán)利意識(shí)張的揚(yáng)而感到喜悅的同時(shí)，也要對(duì)權(quán)利保持理性的態(tài)度。因此，面對(duì)時(shí)代飛速前進(jìn)的現(xiàn)狀，我們必須積極研究社會(huì)上不斷涌現(xiàn)的種類繁多的利益訴求，從中甄別出真正的“權(quán)利”并加以保護(hù)。除此之外，對(duì)新興權(quán)利保護(hù)本身也有重大意義。

首先，改革開放以來，中國社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生了翻天覆地的變化，社會(huì)利益從單一集體經(jīng)濟(jì)變?yōu)楣兄茷橹黧w，多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的經(jīng)濟(jì)體制，社會(huì)關(guān)系也更加復(fù)雜化，社會(huì)主體要求利益訴求得到權(quán)威真實(shí)可靠的確認(rèn)，即要求上升為權(quán)利。新興權(quán)利就是要回應(yīng)社會(huì)主體的新的利益訴求，保障主體權(quán)利的充分實(shí)現(xiàn)。其次，從司法實(shí)踐角度對(duì)新興權(quán)利直接進(jìn)行保護(hù)不僅能使個(gè)案得到公正的解決，樹立司法威信，更重要的是實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值，正義、平等、秩序等。第三，權(quán)力根源于權(quán)利，服務(wù)于權(quán)利，并以權(quán)利為界限。確定新興權(quán)利有利于限制權(quán)力范圍，防止司法機(jī)關(guān)等國家機(jī)關(guān)濫用職權(quán)，并且權(quán)利內(nèi)容清晰明確也有利于政府有效維持正常社會(huì)秩序，實(shí)現(xiàn)社會(huì)個(gè)體利益的最大化。

根據(jù)種種現(xiàn)狀及重要意義，本文將對(duì)新興權(quán)利進(jìn)行系統(tǒng)的研究，并試圖提出對(duì)其的司法層面的保護(hù)措施。首先闡述新興權(quán)利的概念，通過內(nèi)在理由和外在理由這一路徑來推導(dǎo)新興權(quán)利的證成標(biāo)準(zhǔn)，具有利益正當(dāng)性的權(quán)利就應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)。同時(shí)，由于國內(nèi)現(xiàn)有的理論研究過分強(qiáng)調(diào)新興權(quán)利的立法面向，忽視新興權(quán)利的司法面向。而司法往往是最先接觸到社會(huì)變遷中產(chǎn)生的權(quán)利主張或需求，在尚待或缺乏立法確認(rèn)之前，作為新興法益的新興權(quán)利往往也只能是在個(gè)案中通過司法給予判斷。故本文最后將從司法角度入手，闡明如何在司法中保護(hù)具有利益正當(dāng)性的新興權(quán)利。

二、新興權(quán)利的概念

國內(nèi)學(xué)者關(guān)于新興權(quán)利的概念分析有兩種：一是探討“新”的含義和標(biāo)準(zhǔn)，二是通過區(qū)分“新興”權(quán)利和“新型”權(quán)利（法定權(quán)利）的不同，來探討由“新興”向“新型”權(quán)利轉(zhuǎn)化的途徑及相關(guān)基礎(chǔ)。前者以姚建宗教授為代表，后者以謝暉教授為代表。

姚建宗教授主要從權(quán)利的“新”現(xiàn)象與新樣態(tài)，即權(quán)利在主體、客體、內(nèi)容方面的變化情況來對(duì)新興權(quán)利的概念進(jìn)行闡述。新興權(quán)利在范圍上既包括已經(jīng)法律化的權(quán)利形式，也包括已獲得社會(huì)的廣泛認(rèn)可但現(xiàn)今還沒有得到法律化和制度化的權(quán)利主張，比如安樂死的權(quán)利、同性戀的婚姻權(quán)等;還包括一些有悖于權(quán)利傳統(tǒng)而在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)只能以觀念形態(tài)存在的權(quán)利主張，比如動(dòng)物權(quán)利。姚建宗教授接著又總結(jié)了權(quán)利之“新”的形式標(biāo)準(zhǔn)，即時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)和空間標(biāo)準(zhǔn)。又在權(quán)利實(shí)質(zhì)的內(nèi)容上劃分出純粹的、主體指向的、客體指向的和境遇性的四種新興權(quán)利。純粹的新興權(quán)利指的是既往從未存在的權(quán)利，對(duì)于這種權(quán)利來說，其主體和客體都是新的，這也是最典型、最標(biāo)準(zhǔn)的新興權(quán)利，比如基因權(quán)、死者名譽(yù)權(quán)和變性人的權(quán)利等;主體指向的新興權(quán)利指的是權(quán)利客體未發(fā)生變化而主體產(chǎn)生變化的權(quán)利;客體指向的新興權(quán)利指的是，權(quán)利主體未變化而其享有的權(quán)利客體發(fā)生了變化;而境遇性的新興權(quán)利指的是，只要符合法律所規(guī)定的條件就可以享有相關(guān)的權(quán)利。姚建宗教授對(duì)“新”權(quán)利本身進(jìn)行界定，并進(jìn)行了比較系統(tǒng)化的分類和總結(jié)。從總體上看，姚建宗關(guān)于“新”興權(quán)利的形式和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)都還停留在形式階段。因此，這些分析還只是對(duì)“新”興權(quán)利通過語言用法的不同進(jìn)行界定與分類，還沒有進(jìn)入概念分析階段。

在這個(gè)方面，謝暉教授做了進(jìn)一步的研究。他認(rèn)為，新興權(quán)利和新型權(quán)利是有區(qū)分的，而且二者之間存在著相當(dāng)大的差異。新興權(quán)利是自發(fā)的，屬于自然權(quán)利的范疇，而新型權(quán)利是自覺的，屬于法定權(quán)利的范疇。

本文認(rèn)為，對(duì)新興權(quán)利與新型權(quán)利的劃分是有必要的，更加有利于我們對(duì)權(quán)利觀念本身的理解，也更加能夠明晰新興權(quán)利的內(nèi)涵。新興權(quán)利是變化的、多元的、不確定的權(quán)利，從本質(zhì)上看屬于一種自然權(quán)利，自然權(quán)利是與自然法緊密相關(guān)的概念。新興權(quán)利之所以是自然權(quán)利，就是因?yàn)樗谌祟惏l(fā)展的自然進(jìn)程中，這一進(jìn)程本身并未定型，只是處在形成過程中。新興權(quán)利是一種未定型的權(quán)利。這正是它作為自發(fā)的自然權(quán)利之重要緣由。而新型權(quán)力是成型的、統(tǒng)一的、確定的權(quán)利，是一種法定權(quán)利，所謂法定權(quán)利，是指通過國家權(quán)力機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)經(jīng)由正當(dāng)法律程序而形成的、對(duì)公民具有普遍效力的權(quán)利。新型權(quán)利是由新興權(quán)利發(fā)展而來，已經(jīng)從自然法領(lǐng)域過渡到實(shí)在法領(lǐng)域的一種權(quán)利。新型權(quán)利是已經(jīng)經(jīng)由國家正式的法定程序認(rèn)可的權(quán)利，而新興權(quán)利尚徘徊在國家正式的法定程序之外。

本文將新興權(quán)利大致劃分為以下三種類型。一是過去的法律和現(xiàn)行的同類法律都沒有明確地在法律條文中確認(rèn)和規(guī)定某種權(quán)利，但可以從法律條文所隱含的規(guī)定中推導(dǎo)出某種將受到法律的肯定與保障的法律權(quán)利。如“隱私權(quán)”在我國就屬于這種類型的“新興”權(quán)利。二是過去的任何法律的文本都沒有對(duì)相關(guān)的法律權(quán)利做出明確或者隱含的規(guī)定，而嶄新的以前沒有過的法律文本對(duì)相關(guān)的法律權(quán)利做出了明確的或者隱含的規(guī)定，這樣的法律權(quán)利也屬于“新興”權(quán)利的范疇。三是在中國之外的其他國家法律中早就存在而尚未納入在中國的法律條文中的權(quán)利。這種權(quán)利一般在世界范圍來看并不新鮮，早已存在多年，但在中國尚處于新興權(quán)利的范疇。如有關(guān)代孕的權(quán)利，同性戀者間的婚姻權(quán)等等。

三、新興權(quán)利的證成標(biāo)準(zhǔn)

面對(duì)社會(huì)中所出現(xiàn)的紛繁復(fù)雜的對(duì)“新興權(quán)利”的要求和主張，若要采取司法的手段進(jìn)行保護(hù)，司法機(jī)關(guān)首先應(yīng)以某種確定的理由將這些要求和主張明確歸為一種“新興權(quán)利”，或至少是一種值得保護(hù)的重要利益，其次才能考慮采取何種具體的保護(hù)措施。理由是法理學(xué)上的一個(gè)重要概念，根據(jù)《英漢法律詞典》，“理由是法律的靈魂，法的存在理由變了，法律也就變了。”那么何謂理由？理由是人們行為的原因，也是事實(shí)的依據(jù)。本文所指的是權(quán)利的理由，它與道德的理由、政治的理由等的不同在于，權(quán)利的理由擁有壓倒性的規(guī)范的力量。關(guān)于這種力量的來源我們可以從以下兩個(gè)方面分析。

誠然，無論是選擇論認(rèn)為的權(quán)利是保護(hù)權(quán)利人的自由意志和自由選擇，還是利益論提出的權(quán)利是保護(hù)權(quán)利人的利益，權(quán)利的內(nèi)涵都比較偏向私人性質(zhì)，共同點(diǎn)是尊重和保障私人的利益和自由。但要考慮到“民事主體損害他人權(quán)利之可能性的現(xiàn)實(shí)存在”，因此，權(quán)利以及構(gòu)成權(quán)利的理由必須對(duì)義務(wù)人擁有強(qiáng)有力的約束力，這種約束力則來源于法律規(guī)范的力量。

規(guī)范是社會(huì)生活中起到評(píng)價(jià)、規(guī)定和限制作用的一種準(zhǔn)則。從法治發(fā)展的趨勢(shì)來看，隨著法治中國建設(shè)的推進(jìn)，法律規(guī)范影響的領(lǐng)域越來越廣泛，社會(huì)對(duì)法律規(guī)范的依賴程度逐漸遞增，“法律至上”的原則意味著法律規(guī)范的地位不斷提高并成為最高的社會(huì)規(guī)范。正是由于法律規(guī)范具有強(qiáng)大的效力和影響力，因此，在適用過程中它應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于道德規(guī)范、宗教規(guī)范或是政治規(guī)范。也就是說，對(duì)于提出訴求的一方，一項(xiàng)主張或要求若要成立，提出者必須羅列充足的理由進(jìn)行論證，他們不應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮道德的理由、宗教的理由或政治的理由，而是試圖使理由符合法律規(guī)范的內(nèi)涵，甚至使其成為一種新的法律規(guī)范。可以說，法律規(guī)范的權(quán)威性為權(quán)利提供了強(qiáng)大的效力。據(jù)此，我們本文接下來所指的理由，也就是解釋主張或要求成為新興權(quán)利并且擁有法律規(guī)范所應(yīng)產(chǎn)生的效力的依據(jù)。

據(jù)上文，權(quán)利存在于法律規(guī)范之中，法律規(guī)范為權(quán)利作為一項(xiàng)具有權(quán)威性的制度存在提供了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。一旦一項(xiàng)主張成為權(quán)利，那么其提供的理由就成為了義務(wù)人必須做或不做某事的、具有排他性的行動(dòng)理由。權(quán)利提供的理由除此之外，支持權(quán)利的理由本身也具有排除其他屬性理由的力量。關(guān)于這一點(diǎn)，陳景輝教授已經(jīng)在其著述中有過充分的論證。他認(rèn)為權(quán)利具有規(guī)范力，也就是權(quán)利獨(dú)立于道德的獨(dú)特力量。具體來說，當(dāng)一個(gè)現(xiàn)象“義務(wù)人應(yīng)當(dāng)做某事”成立，如果此現(xiàn)象與權(quán)利無關(guān)，那么應(yīng)當(dāng)存在一個(gè)或多個(gè)使其成立的道德理由;而一旦它與權(quán)利有關(guān)，那么除了支持它的道德理由之外，還應(yīng)當(dāng)存在相關(guān)的權(quán)利提供的規(guī)范性的力量使“義務(wù)人必須做某事”。于是，權(quán)利為訴求者的主張?zhí)峁┝艘环N“額外的保護(hù)力量”，這種力量使權(quán)利提供的理由可以排除相反的、足夠強(qiáng)大的道德理由，或至少為主張?zhí)峁┱?dāng)?shù)幕A(chǔ)。除了規(guī)范提供的制度基礎(chǔ)外，權(quán)利提供的理由本身也應(yīng)具有正當(dāng)性。對(duì)義務(wù)人而言，正因權(quán)利具有如此強(qiáng)大的效力，所以為某項(xiàng)行動(dòng)進(jìn)行辯護(hù)、證明的理由也應(yīng)是正當(dāng)?shù)模瑧?yīng)該符合法的價(jià)值。

我們可以大致梳理出權(quán)利理由所蘊(yùn)含的強(qiáng)大效力及其必須具有的決定性和正當(dāng)性的特性。有了這一層鋪墊，本文接下來可以開始探討更重要的問題，即主張或要求應(yīng)滿足何種理由才能成為新興權(quán)利。本文試圖通過對(duì)這一問題的研究，為我國司法實(shí)踐中對(duì)于新興權(quán)利的判斷提供一種視角的參考。對(duì)一項(xiàng)主張或要求進(jìn)行新興權(quán)利的證成以及進(jìn)一步的保護(hù)，需要人們確定一種能夠觸及或至少接近權(quán)利本源性的標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)過考察對(duì)比，本文決定采用以色列希伯來大學(xué)法學(xué)院Alon Harel提出的一種方法論，即內(nèi)在理由和外在理由的分類觀點(diǎn)。Alon Harel認(rèn)為對(duì)于眾多主張權(quán)利的要求，需要一種標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分以判斷何種是真正的權(quán)利。而新興權(quán)利的證成又有兩條分支，一種是證成一項(xiàng)完全新興的權(quán)利，如動(dòng)物的權(quán)利、冷凍胚胎權(quán)等;另一種則是證成某項(xiàng)權(quán)利可以被歸入某項(xiàng)已被普遍承認(rèn)的權(quán)利，作為這項(xiàng)基本權(quán)利可以解釋的一種形態(tài)存在，如同性婚姻權(quán)等。關(guān)于權(quán)利界定的標(biāo)準(zhǔn)，Alon Harel選擇訴諸理由，他認(rèn)為，作為支持、辯護(hù)權(quán)利的完整理由，應(yīng)當(dāng)區(qū)分為內(nèi)在理由和外在理由。權(quán)利的內(nèi)在理由，是指將特定要求歸為權(quán)利的理由;權(quán)利的外在理由，則是指影響某項(xiàng)要求應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的力量的理由，但這些理由對(duì)于將其歸為新興權(quán)利的要求來說并不具有必須性和必要性。內(nèi)在理由和外在理由的區(qū)分對(duì)于新興權(quán)利的證成是有根本性意義的。當(dāng)主張新興權(quán)利的要求提出，如果它提供的是內(nèi)在理由進(jìn)行辯護(hù)，那么它就可以被劃歸為一項(xiàng)權(quán)利;而如果它所提供的只是外在理由，那么即使它確實(shí)是值得保護(hù)的利益和主張，它也不能作為一項(xiàng)具體權(quán)利為人所享有和進(jìn)行保護(hù)。

為了證明內(nèi)在理由與外在理由的區(qū)分在新興權(quán)利的證成中的重要意義，Alon Harel以美國社會(huì)對(duì)言論自由的經(jīng)久不衰的爭(zhēng)論為例，對(duì)他的觀點(diǎn)進(jìn)行了進(jìn)一步論證。爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是言論多樣性的表現(xiàn)形式是否都應(yīng)無一例外地受到“言論自由”這一價(jià)值觀的保護(hù)，例如色情作品、商業(yè)講話等。反對(duì)者認(rèn)為以上幾種形式的言論不應(yīng)受到言論自由權(quán)的保護(hù)，理由在于，雖然保護(hù)商業(yè)言論可以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)繁榮，這個(gè)理由可以用以支持對(duì)商業(yè)言論進(jìn)行保護(hù)，但它只是一種外在理由，而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)繁榮這個(gè)理由本身不足以使商業(yè)言論成為言論自由權(quán)的內(nèi)容。另一方面，支持者們則偏好用觀念市場(chǎng)這一概念用以證成保護(hù)色情作品的正當(dāng)性和價(jià)值。因?yàn)椤坝^念市場(chǎng)”作為一種理由，不僅可以證明色情作品值得保護(hù)，而且證明了該言論可以作為一項(xiàng)權(quán)利予以保護(hù)。根據(jù)Alon Harel的總結(jié)，言論自由權(quán)的構(gòu)成基礎(chǔ)也即內(nèi)在理由正是自主性和觀念市場(chǎng)。言論自由之所以能作為一項(xiàng)權(quán)利通過法律進(jìn)行確認(rèn)和保護(hù)，是因?yàn)槿藗儗?duì)言論自由的需求有不容忽視的價(jià)值。在這一情況下，自主性才是決定言論自由成為一項(xiàng)權(quán)利的本質(zhì)原因。如此看來，內(nèi)在理由才是權(quán)利證成的關(guān)鍵性因素。當(dāng)然，需要說明的是，外在理由并非毫無用處。相反，即使一項(xiàng)要求沒有內(nèi)在理由的支撐、只能以外在理由進(jìn)行辯護(hù)，它同樣可以尋得法律上的保護(hù)，雖然無法被視作權(quán)利，但仍可作為一項(xiàng)重要利益獲得保障。那么，內(nèi)在理由與外在理由在發(fā)揮作用時(shí)，各自采取了怎樣的運(yùn)行模式，在適用過程中應(yīng)如何區(qū)分呢？Alon Harel指出：內(nèi)在理由以統(tǒng)一的、非特異性的、類似規(guī)則的方式運(yùn)行，換句話說，內(nèi)在理由被賦予獨(dú)立于情景的統(tǒng)一的力量，而不是情景化地檢驗(yàn)它的嚴(yán)格性。然而，外在理由是以變化的、語境化的、特殊的方式運(yùn)行，也就是說，外在理由的嚴(yán)格性是依據(jù)在特定情形下進(jìn)行的細(xì)致考察而定的。或許我們可以這樣理解：內(nèi)在理由之所以能夠支持一項(xiàng)要求成為權(quán)利，就在于它與支持權(quán)利制度的具有正當(dāng)性和決定性的價(jià)值互通，例如主體的自主性、平等、自由等基礎(chǔ)的普適價(jià)值觀。而外在理由則來源于每項(xiàng)要求出現(xiàn)時(shí)其所發(fā)生的具體情境，影響該要求的外界因素不同，外在理由也會(huì)隨之改變。總而言之，內(nèi)在理由是抽象的，外在理由的具體的。

Alon Harel提供了一個(gè)極具理論意義的證明方法，本文將根據(jù)這種方法對(duì)隱私權(quán)進(jìn)行證成，試圖分析隱私權(quán)是基于什么樣的內(nèi)在理由和外在理由被確認(rèn)為一項(xiàng)權(quán)利。

隱私權(quán)作為權(quán)利要求的出現(xiàn)歸根結(jié)底是由于現(xiàn)代社會(huì)生活方式發(fā)生劇變。由于個(gè)人與社會(huì)的邊界不斷弱化、模糊，信息技術(shù)的發(fā)展、大眾媒體的傳播和大數(shù)據(jù)的崛起使人們感受到個(gè)人隱私受到了極大的威脅，隱私流出、傳播的方式手段層出不窮，傳統(tǒng)的權(quán)利體系已無法有效保護(hù)私人性質(zhì)極強(qiáng)的隱私信息。隱私的所有者基于這一事實(shí)情況，出于對(duì)自身人格發(fā)展、人際交往和人格尊嚴(yán)的保護(hù)，最終選擇提出保護(hù)隱私權(quán)的主張。可以說，隱私權(quán)的主體是基于其人格的自主性對(duì)其個(gè)人隱私做出的自我決定和自我選擇，這種主體積極的能動(dòng)性可以被視作法律上的“自由”。因此，隱私主體的自主性可以被歸為支持隱私權(quán)成立的內(nèi)在理由。也正是因?yàn)閮?nèi)在理由體現(xiàn)的人格價(jià)值是法律上的本質(zhì)性因素，隱私權(quán)才能成為一項(xiàng)權(quán)利得以證成。同時(shí)，由于隱私權(quán)的內(nèi)在理由蘊(yùn)含著在大數(shù)據(jù)時(shí)代對(duì)公民個(gè)體的人格尊嚴(yán)的保護(hù)，在司法實(shí)踐中就不能功利地計(jì)算隱私利益的多少，因?yàn)槿烁衿降龋[私權(quán)的保護(hù)也應(yīng)平等。這也體現(xiàn)了內(nèi)在利益所要求的統(tǒng)一的、類規(guī)則的運(yùn)行模式。另一方面，隱私權(quán)的保護(hù)勢(shì)必會(huì)影響到其他主體的利益，如搜索引擎公司的經(jīng)營、政府構(gòu)建的網(wǎng)絡(luò)治理等。但是以上并不能成為影響到保護(hù)隱私權(quán)的本質(zhì)因素，不能因?yàn)闀?huì)影響到其他主體的利益而放棄對(duì)個(gè)體權(quán)利的保護(hù)，只能將以上因素作為隱私權(quán)的外在理由來考量，在具體個(gè)案中具體分析外在理由的強(qiáng)弱，由司法人員靈活處理，以決定對(duì)隱私權(quán)保護(hù)的程度。

綜上所述，經(jīng)過檢驗(yàn)，內(nèi)在理由與外在理由可以作為司法工作中對(duì)新興權(quán)利進(jìn)行判斷、分類和保護(hù)的一種有效方便的工具。

四、如何通過司法對(duì)新興權(quán)利進(jìn)行保護(hù)

（一）司法實(shí)踐中如何認(rèn)定新興權(quán)利

對(duì)于新興權(quán)利的保護(hù)路徑，本文采用的是在司法實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)將確定的訴求和主張以內(nèi)在理由和外在理由的判斷方式認(rèn)定為一項(xiàng)新興權(quán)利或一種值得保護(hù)的重要利益，再根據(jù)以上判斷采取不同的具體保護(hù)措施。而對(duì)于新興權(quán)利是否成立的判定方式我們?cè)谏衔囊呀?jīng)充分說明了，我們主要采用的是Alon Harel內(nèi)在理由和外在理由進(jìn)行判斷。內(nèi)在理由是法律所不能忽視的、必須保護(hù)的正當(dāng)性核心利益，這也就決定了內(nèi)在理由在權(quán)利保護(hù)中的決定性地位，所以訴求若符合內(nèi)在理由通常可以證成為一種權(quán)利而得到正式的法律保護(hù)。而一項(xiàng)要求如果沒有內(nèi)在理由支持，單憑外在理由是無法被視為是一種權(quán)利的，但仍然可以被視為一項(xiàng)重要利益獲得法律保護(hù)。而將其理論具體落實(shí)到司法實(shí)踐中具體可分為三種情況。一是訴求既符合內(nèi)在理由又符合外在理由，如祭奠權(quán)的內(nèi)在理由是人們對(duì)生死敬重的需求，祭奠儀式體現(xiàn)了人們享有的祭奠利益，這也就決定了法律有必要對(duì)其價(jià)值的正當(dāng)性給予保障;而祭奠權(quán)的外在理由包括：它是我國優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的重要組成部分，是體現(xiàn)逝者后代的德行與孝行的重要途徑，有利于親友和睦;且祭奠作為一種禮法傳統(tǒng)，具有約束人的內(nèi)心和行為的作用;許多國家都對(duì)該利益作出了或立法或司法上的支持，這對(duì)于我國在司法實(shí)踐中如何裁判“祭奠權(quán)”提供了范本，如日本民法典明確規(guī)定了與祭奠活動(dòng)相關(guān)的宗譜和墳?zāi)顾袡?quán)等，同樣德國也有對(duì)該利益的相關(guān)判例。二是只符合內(nèi)在理由，如近年來由于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)飛速發(fā)展使得保護(hù)網(wǎng)絡(luò)個(gè)人數(shù)據(jù)安全成為了焦點(diǎn)話題，從而有了“被遺忘權(quán)”的提出，“被遺忘權(quán)”顧名思義要求被“遺忘”的權(quán)利，該權(quán)利內(nèi)在理由是基于對(duì)自身名譽(yù)和隱私的保護(hù)，本質(zhì)上是一種人格利益，法律必然要將其認(rèn)定為一種權(quán)利加以保護(hù);但被遺忘權(quán)卻不符合外在理由，當(dāng)前我國對(duì)于保護(hù)被遺忘權(quán)仍存在許多障礙，比如被遺忘權(quán)會(huì)干涉他人言論自由和信息知情權(quán)、網(wǎng)絡(luò)獲取用戶個(gè)人信息多元化所導(dǎo)致的網(wǎng)絡(luò)取證困難、用戶信息減少可能會(huì)減損互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利益等。但我們不能因?yàn)橥庠诶碛啥穸ā氨贿z忘權(quán)”，相反，正是由于被遺忘權(quán)的內(nèi)在理由在本質(zhì)上決定了“被遺忘權(quán)”權(quán)利保護(hù)的必要性，并且該權(quán)利在司法實(shí)踐中不能被功利的計(jì)算，權(quán)利實(shí)行過程中遵循統(tǒng)一的、非特異性的、類似規(guī)則的運(yùn)行方式;而被遺忘權(quán)的外在理由可以成為法官在司法實(shí)踐中考量的因素。三是只符合外在理由，如“彩禮返還請(qǐng)求權(quán)”，我國傳統(tǒng)習(xí)俗中一直存在男方給予女方彩禮的風(fēng)俗習(xí)慣，該權(quán)利由于缺少正當(dāng)性的價(jià)值，因此不符合內(nèi)在理由，不是真正的權(quán)利，并且大量司法案件也證明了法院只是將其當(dāng)作債權(quán)來斷案，并沒有“彩禮返還請(qǐng)求權(quán)”這一權(quán)利。但由于彩禮作為中國古代婚姻制度的重要組成部分并且一直沿襲至今，其聘定為信的意義和歷史文化意義符合外在理由，雖不符合內(nèi)在理由，但仍可以當(dāng)作一種利益被法律所保護(hù)。

（二）司法實(shí)踐中保護(hù)新興權(quán)利應(yīng)當(dāng)遵循的原則

1.法律至上與合理適用法律原則。在現(xiàn)代法治國家，法律規(guī)范著個(gè)人、社會(huì)、國家的合理秩序，法律具有至高無上的權(quán)威，司法實(shí)踐過程當(dāng)然也不例外，法律是定罪量刑的依據(jù)，法官解釋、適用法條進(jìn)行司法裁判，在裁判中嚴(yán)格遵守法條及其字面含義是法治對(duì)法官最基本的要求，比如法官不能隨意延申法條、超越發(fā)條字面含義猜測(cè)立法意圖等。但如果法條在既有的法律體系中缺乏正當(dāng)理由或因法條的字面含義承載了兩種以上的含義從而導(dǎo)致含糊不清、法條沖突無法抉擇、令人費(fèi)解而無法裁決時(shí)，法官就需要根據(jù)司法原則進(jìn)行價(jià)值判斷，這些司法原則包括公平、正義、自由、秩序、人權(quán)等。

2.情理法相結(jié)合。司法實(shí)踐中由于新興權(quán)利案件的特殊性，僅憑法律法規(guī)和先例無法完全適用新的案件事實(shí)，因此，必須給予法官一定的自由裁量權(quán)，在司法裁判中做到情理與法相互聯(lián)系。合法性指的就是前文所論述的“法律至上與合理適用法律原則”，合理性指的則是符合情理、公理、道理，具體來說就是要符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)與社會(huì)公理，堅(jiān)持、尊重社會(huì)公序良俗，順應(yīng)客觀規(guī)律和社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)。情理法相結(jié)合不僅有利于實(shí)現(xiàn)個(gè)案公平，還有利于體現(xiàn)司法為民的人文關(guān)懷。

3.結(jié)果權(quán)衡。新興權(quán)利司法實(shí)踐中權(quán)利保護(hù)訴求的背后往往隱含了多個(gè)法律規(guī)則或原則的沖突，此時(shí)法官有必要比較正反裁判所產(chǎn)生的結(jié)果，哪個(gè)更符合正義、更具有價(jià)值。結(jié)果權(quán)衡的本質(zhì)是利益權(quán)衡，不僅要判斷何種利益優(yōu)先保護(hù)，還要權(quán)衡哪種裁判的負(fù)面損失最小。

[基金項(xiàng)目：本文系東北林業(yè)大學(xué)2021年大學(xué)生科研訓(xùn)練項(xiàng)目《新興權(quán)利司法保護(hù)研究》，項(xiàng)目編號(hào)：KY202126。]

參考文獻(xiàn)：

[1] 姚建宗.新興權(quán)利論綱[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2010，16（02）：6.

[2] 張建文.新興權(quán)利保護(hù)的合法利益說研究[J].蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2018，39（05）：88.

[3] 謝暉.論新型權(quán)利的基礎(chǔ)理念[J].法學(xué)論壇，2019（3）：5-19

[4] 劉志剛.基本權(quán)利對(duì)民事法律行為效力的影響及其限度[J].中國法學(xué)，2017（02）：88.

[5] 陳景輝.權(quán)利的規(guī)范力：一個(gè)對(duì)利益論的批判[J].中外法學(xué)，2019（03）：589-591.

[6] 朱振.認(rèn)真對(duì)待理由——關(guān)于新興權(quán)利之分類、證成與功能的分析[J].求是學(xué)刊，2020（02）：113

[7] 王倩.祭奠權(quán)研究[D].四川師范大學(xué)，2018.

[8] 姚建宗，方芳.新興權(quán)利研究的幾個(gè)問題[J].蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2015，36（03）：50-59.

[9] 薛麗.GDPR生效背景下我國被遺忘權(quán)確立研究[J].法學(xué)論壇，2019，34（02）：100-109.

[10] 蔡培如.被遺忘權(quán)制度的反思與再建構(gòu)[J].清華法學(xué)，2019，13（05）：168-185.

[11] 杜曉暉.彩禮返還請(qǐng)求權(quán)研究[D].中國政法大學(xué)，2020.

[12] 任強(qiáng).司法方法在裁判中的運(yùn)用——法條至上、原則裁判與后果權(quán)衡[J].中國社會(huì)科學(xué)，2017（06）：121-142+208.

[13] 朱振.認(rèn)真對(duì)待理由——關(guān)于新興權(quán)利之分類、證成與功能的分析[J].求是學(xué)刊，2020，47（02）：105-119.

[14] 英漢法律詞典.法律出版社，1985：690.

（作者單位：東北林業(yè)大學(xué) 黑龍江哈爾濱 150040）

（責(zé)編：賈偉）