論網絡私人生活安寧權及其保護限度

郭紅偉

目 次

一、網絡私人生活安寧權保護的邏輯證成

二、網絡私人生活安寧權法律保護遭遇的現實挑戰

三、網絡私人生活安寧權法律保護的可能限度標準

四、結語

信息技術快速發展，5G、大數據、人工智能逐步成為人們生活的一部分，彈窗廣告、霸屏廣告、不實下拉提示詞、垃圾電子郵件等乘機而入，民眾的網絡私人生活安寧遭受嚴重侵擾。〔1〕《“私人生活安寧”納入隱私權意義重大》，來源：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1653757589239119135&wfr=spider&for=pc，2021年11月22日訪問。巡視現有立法，我國《民法典》第1032條第2款將私人生活安寧納入隱私，保障權利人（自然人）獨處而不受外界侵擾的權利。該法第1033條第1款第1項進一步明確，除法律另有規定或權利人明確同意外，任何組織或個人不得以電話、短信、即時通訊工具、電子郵件、傳單等方式侵擾私人生活安寧，將保護領域延伸至網絡空間。然而，網絡空間的公共性、公開性、進入主體不特定性等特征凸顯，〔2〕參見郭紅偉：《論搜索引擎服務提供者的安全保障義務》，載《法學雜志》2019年第11期，第79頁。司法解釋已界定其為公共場所，部分學者卻抱守公共場所無隱私權的觀點，網絡私人生活安寧權的法律保護遭遇“攔路虎”。加之私人生活安寧權是一般人格權，還是具體人格權，抑或是特殊的隱私權，學界爭議猶存，保護面臨諸多理論挑戰，當務之急是尋求可行的理論“進路”。網絡私人生活安寧權不免受到公共利益的限制，但何種程度的限制是合理的，尚不可知。權利人有權維持網絡私人生活安寧狀態，網絡用戶發表言論自由亦受法律保護，二者的沖突時有發生，如何實現權利人與網絡用戶的利益平衡有待探究。自動化算法搜集個人信息做出決策，侵擾網絡私人生活安寧屢見不鮮，對其規制的具體路徑亟待明晰。網絡私人生活安寧權遭受輕微“侵害”的，權利人負有容忍義務，輕微“侵害”如何認定卻存在實踐難題。凡此種種，皆為網絡私人生活安寧權法律保護面臨的現實困境。為切實維護網絡空間中的安寧利益，鋪設走出上述困局的現實“出路”刻不容緩。

一、網絡私人生活安寧權保護的邏輯證成

隨著互聯網的發展，網絡空間與日常生活的聯系愈發緊密，網絡日常生活中權利人的安寧利益理應得到法律保護。然而，司法機關將網絡空間界定為公共場所，傳統理論據此堅守網絡空間無隱私，網絡私人生活安寧在理論上遭致“公共場所無隱私權說”的質疑，保護遇到阻礙。可在明晰隱私權保護不受公共場所限制的基礎上，明確網絡私人生活安寧應受法律保護，進而回歸《民法典》第1032條隱私權條款，界定網絡私人生活安寧權為特殊的隱私權，達成網絡私人生活安寧權保護的邏輯證成。

（一）網絡私人生活安寧應受法律保護

私人生活安寧，或稱私生活安寧、生活安寧、精神安寧，是“自然人享有的安穩寧靜、不受騷擾的私人生活狀態”，〔3〕劉保玉、周玉輝：《論安寧生活權》，載《當代法學》2013年第2期，第53頁。通說涵蓋“個人的住宅安寧、其他私人空間安寧、通訊安寧、日常生活安寧等”，〔4〕王利明：《生活安寧權：一種特殊的隱私權》，載《中州學刊》2019年第7期，第50頁。起初聚焦物理空間。科技的進步促使物理空間和網絡空間的連接日益緊密，民眾的生活場域逐步轉向網絡，網絡日常生活中獨處而不受侵擾的精神利益需求相伴而生。網絡空間的公共性、公開性、參與主體不特定性等特征日益凸顯，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條、第5條等規定以及南潯區練市鎮鐘振輝尋釁滋事案、〔5〕湖州市公安局南潯區分局湖潯公（練）行罰決字（2018）12211號行政處罰決定書。楊某尋釁滋事案、〔6〕甘肅省酒泉市中級人民法院（2020）甘09刑終139號刑事裁定書。李某、鄭某、李月娣誹謗案〔7〕廣東省韶關市中級人民法院（2020）粵02刑終290號刑事裁定書。等案件的裁決已界定其為公共場所，則論證網絡私人生活安寧的法律保護，前提是在理論上證成公共場所隱私權應受保護。“公共場所無隱私權說”以“自擔風險理論”“公共曝光理論”“第三方當事人理論”和“重視自由權利說”為支撐，〔8〕參見李延舜：《公共場所隱私權研究——法理、要素及類型》，載《法學論壇》2018年第6期，第95-96頁。推崇“隱私止于屋門原則”，〔9〕張民安主編：《美國當代隱私權研究——美國隱私權的界定、類型、基礎以及分析方法》，中山大學出版社2013年版，第119頁。進入公共場所者自愿放棄“獨處”的隱私，不應享有私人生活安寧。此學說有劃定隱私在何種場所應受法律保護之功，曾一度得到學界的青睞，卻留無法全面保護隱私利益之過，隨著隱私權理論的發展而逐漸“失寵”。〔10〕參見劉澤剛：《公共場所隱私權的悖論》，載《現代法學》2008年第3期，第168頁。域外立法與判例中，隱私權的保護早已聚焦于“人”，而非局限于“場所”，〔11〕王四新、周凈弘：《網絡空間隱私權的保護研究——基于公共場所隱私權理論》，載《四川理工學院學報（社會科學版）》2018年第6期，第33頁。私人生活安寧在公共場所存在保護空間。美國在Katz v. United States案中采用“合理隱私期待”標準，〔12〕Katz v. United States, 389 U.S. 347 （1967）.保護隱私權的領域擴展至公共場所。《美國侵權法重述（第2版）》第652條B款保護他人的獨處未限定在私密空間，〔13〕參見許傳璽等譯：《侵權法重述第二版：條文部分》，法律出版社2012年版，第294頁。從侵權法上否認“公共場所無隱私權說”，為保護網絡私人生活安寧提供了理論支撐。回顧我國，《民法典》第1032條第2款規定隱私，“體現了隱私權內涵的開放性”，〔14〕張鳴起：《民法典分編的編纂》，載《中國法學》2020年第3期，第19頁。保護隱私權的領域沒有局限于私人場所，與域外多國做法相似，公共場所私人生活安寧應受保護得到印證。不僅如此，法院裁決亦否認“公共場所無隱私權說”。具有代表性的劉某與沈某1隱私權糾紛案（以下簡稱劉某案）中，〔15〕北京市第二中級人民法院（2020）京02民終1641號民事判決書。法院認為，被告安裝的智能門鈴對公共樓道進行不間斷照攝，記錄原告及其家人的出行規律，構成對日常生活安寧的侵擾，判決拆除涉案智能門鈴。類似保護公共場所私人生活安寧的案例不勝枚舉，為網絡私人生活安寧的保護提供了實踐經驗。轉視網絡日常生活，現有立法尚未明確規定安穩、寧靜的網絡生活狀態應受保護，相關裁決卻維護權利人在網絡空間中的安寧利益。如在凌某某訴北京微播視界科技有限公司隱私權、個人信息權益網絡侵權責任糾紛案（以下簡稱凌某某案）中，〔16〕北京互聯網法院（2019）京0491民初6694號民事判決書。北京互聯網法院強調，網絡私人生活安寧的界定應結合具體場景。侵擾行為導致網絡私人生活狀態發生變化，安寧利益因此遭受一定程度損害的，構成網絡私人生活安寧權侵權。可見，保護權利人在網絡空間中的安寧利益存在理論支撐，實踐中亦有例可循。

囿于《民法典》第1032條未明確界定私人生活安寧，法院對私人生活安寧看法不一，網絡空間中的安寧利益難以得到及時保護。在黃某、蔡某相鄰關系糾紛案（以下簡稱黃某案）中，〔17〕江西省贛州市中級人民法院（2019）贛07民終2006號民事判決書。法院未將私人生活安寧納入隱私。在童某訴嵇某1隱私權糾紛案中，〔18〕上海市第一中級人民法院（2018）滬01民終5153號民事判決書。法院主張私人生活安寧為安穩、寧靜的私人生活狀態不受侵擾。在瞿某與高某侵權責任糾紛案中，〔19〕甘肅省蘭州市西固區人民法院（2019）甘0104民初2244號民事判決書。法院卻認為，不受窺探的生活環境、不受干擾的生活安寧、不受干涉的個人活動為私人生活安寧。此境遇下，有學者借鑒域外“合理隱私期待”標準，提出“客觀合理隱私期待分析法”，〔20〕杜紅原：《隱私權的判定——“合理隱私期待標準”的確立與適用》，載《北方法學》2015年第6期，第24頁。創設網絡空間中合理隱私期待的客觀判斷標準，一定程度上能協助法官個案認定網絡私人生活安寧權侵權。然而，互聯網科技迅猛發展，“客觀合理隱私期待分析法”恐難適應日新月異的網絡空間，網絡私人生活安寧能否依此標準獲得全面保護有待檢驗。

（二）網絡私人生活安寧權屬于特殊的隱私權

網絡私人生活安寧是權利人在網絡空間中的安寧利益，應受法律保護。然而，私人生活安寧是作為隱私利益保護，還是被確立為一種特殊的隱私權，學界爭議猶存，法院亦看法不一。網絡私人生活安寧是權利人在網絡空間中的安寧利益，明確私人生活安寧的法律性質有利于權利人準確適用《民法典》第1032條，及時保護網絡私人生活安寧。私人生活安寧首次被提及時，即被界定為一種隱私權，是自然人“獨處的權利”（the right to be let alone），〔21〕Samuel D. Warren ＆ Louis D. Brandeis, “The Right to Privacy”, 4 Harvard Law Review 193, 205 （1980）.在維護獨立人格、個人尊嚴、個人自由和私生活自主等方面發揮著重要作用。為達致強化保護私人生活安寧之效果，域外多國陸續采取私人生活安寧賦權的方式，于立法或判例中確立其為一項具體的權利。我國立法順應人格權的發展趨勢，將私人生活安寧納入隱私利益，權利人在日常生活中的安寧利益得到保護。然而，朱玉寒非法侵入住宅罪案，〔22〕河北省棗強縣人民法院（2020）冀1121刑初202號刑事判決書。李某某非法侵入住宅罪案，〔23〕上海市寶山區人民法院（2020）滬0113刑初126號刑事判決書。喬某、漳州市薌城區都市佳園溫泉酒店隱私權糾紛案〔24〕福建省漳州市中級人民法院（2020）閩06民終2043號民事判決書。等的判決書表明，行為人采用針孔攝像頭、全球定位系統（GPS）等新興技術或設備實施非法窺視私人空間、非法監視他人行蹤、非法騷擾他人日常生活等行為屢禁不止，私人生活安寧極易遭受侵擾。明確私人生活安寧為隱私利益，顯然無法實現全面維護權利人安寧利益的效果。霍姆斯大法官認為，“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗”，〔25〕［美］霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋譯，中國政法大學出版社2006年版，第1頁。法院的裁判經驗表明，認定私人生活安寧權為特殊的隱私權，能更好地維護受害人的安寧利益。〔26〕參見楊顯濱、郭紅偉：《列車冠名公益廣播的侵權法規制》，載《江西社會科學》2020年第9期，第177頁。是以，界定網絡私人生活安寧權為特殊的隱私權，明確其權利客體、內容和侵害方式刻不容緩。〔27〕參見王利明：《生活安寧權：一種特殊的隱私權》，載《中州學刊》2019年第7期，第50頁。

網絡私人生活安寧權，指自然人享有的維持安穩、寧靜的網絡私人生活狀態，并排斥他人不法侵擾的權利。〔28〕參見劉保玉、周玉輝：《論生活安寧權》，載《當代法學》2013年第2期，第53頁。權利客體是安穩、寧靜、不受侵擾的網絡私人生活狀態，主要涵蓋網絡私人空間安寧、網絡日常生活安寧和網絡通訊安寧。網絡空間具有虛擬性和公開性，通說屬于新型公共場所，電子郵箱、網絡云盤等網絡空間卻由權利人單獨支配，屬于網絡私人空間。侵入網絡私人空間構成侵擾，權利人的安寧利益或遭受侵害。網絡日常生活安寧表現為權利人的網絡生活不被打擾。大量的彈窗廣告、定向廣告、霸屏廣告、不實下拉提示詞、不實相關推薦等打擾網絡生活，是為侵擾網絡日常生活安寧，嚴重者構成侵權。放眼黃某訴騰訊科技（深圳）有限公司等隱私權、個人信息權益網絡侵權責任糾紛案，〔29〕北京互聯網法院（2019）京0491民初16142號民事判決書。陳某某訴南京首屏科技有限公司等隱私權糾紛案〔30〕江蘇省南京市秦淮區人民法院（2013）秦民初字第3994號民事判決書。及凌某某案等的判決，網頁瀏覽記錄、視頻觀看記錄、商品搜索痕跡等網絡日常生活足跡以數據形式呈現，網絡服務提供者在網頁和應用軟件上設置網絡追蹤器，跟蹤網絡行為或收集網絡日常生活足跡，進而針對性地推送大量個性廣告，侵擾網絡日常生活安寧構成侵權，便是最好例證。此外，網絡通訊安寧是重要的人格利益，《民法典》第1033條第1款第1項明確予以保護，“除法律另有規定或者權利人明確同意外”，“任何組織或者個人”不得“以電話、短信、即時通訊工具、電子郵件、傳單等方式侵擾他人的私人生活安寧”。網絡空間中，以“電子郵件”等方式侵擾的私人生活安寧，便是網絡通訊安寧。互聯網科技豐富了民眾的網絡生活，微信、QQ、網易郵箱等網絡通訊軟件成為日常通訊工具，行為人通過網絡通訊軟件長時間、多數量、不間斷地發送信息，侵擾網絡通訊安寧的，或構成網絡私人生活安寧權侵權。實踐中不乏這樣的案例，在周某與中國人壽保險股份有限公司隱私權糾紛上訴案中，〔31〕北京市第二中級人民法院（2018）京02民終398號民事判決書。法院認定，中國人壽公司長期向周某注冊的電子郵箱發送大量垃圾郵件，侵擾其生活安寧構成侵權，保護網絡通訊安寧。在嚴某訴葉某隱私權、一般人格權糾紛案中，〔32〕上海市長寧區人民法院（2016）滬0105民初4593號民事判決書。被告在3年多的時間內，通過易信、QQ、支付寶、電子郵箱等軟件侵擾原告及其家人的私人生活安寧，法院判決被告承擔停止侵害、賠禮道歉以及精神損害賠償責任，網絡通訊安寧應受保護可見一斑。

值得注意的是，從李躍娟與沈英琴侵擾生活安寧糾紛案、〔33〕江蘇省無錫市郊區人民法院（2001）郊民初字第251號民事判決書。孫xx訴中國xx網絡通信有限公司上海市分公司隱私權糾紛案、〔34〕上海市浦東新區人民法院（2009）浦民一（民）初字第9737號民事判決書。凌某某案等案件的判決來看，個人信息權與網絡私人生活安寧權聯系緊密，個人信息權侵權引發的下游損害常表現為網絡私人生活安寧權遭受侵害。但個人信息權與網絡私人生活安寧權是不同的人格權，對個人信息權的救濟，并不妨礙確立網絡私人生活安寧權為特殊的隱私權，進而對其保護。綜上，網絡私人生活安寧權是私人生活安寧權向網絡空間延伸的產物，應被界定為一種特殊的隱私權，主要保護網絡私人空間安寧、網絡日常生活安寧和網絡通訊安寧。

二、網絡私人生活安寧權法律保護遭遇的現實挑戰

網絡私人生活安寧權應受法律保護，然任何權利都是有限度的。網絡私人生活安寧權受到公共利益的限制。網絡言論自由權與網絡私人生活安寧權亦存在天然沖突，常表現為前者對后者的限制。自動化算法決策下侵權責任主體不明，網絡私人生活安寧權受其禁錮。此外，網絡私人生活安寧權與容忍義務界限不清，前者受到后者的約束，法律保護遭遇諸多現實挑戰。

（一）公共利益限制網絡私人生活安寧權

大數據、云計算、物聯網等新一代信息技術的發展進一步繁榮了社會經濟，網絡恐怖主義、網絡詐騙、網絡謠言等隨之肆意蔓延，直接威脅國家經濟安全和社會公共利益。對此，多國已將網絡安全納入集政治安全、經濟安全、文化安全、社會安全、生態安全等于一體的國家安全體系中，〔35〕參見徐漢明主編：《網絡安全立法研究》，法律出版社2016年版，第8頁。采取網絡實名制、網絡安全監測、網絡安全審查等措施。我國出臺《國家安全法》《網絡安全法》《公安機關互聯網安全監督檢查規定》等法律法規，保障網絡安全，維護國家安全、社會公共利益及私人權益，相關措施卻不免限制網絡私人空間安寧、網絡日常生活安寧和網絡通訊安寧。國家和地方政府有關部門、網絡運營者、關鍵信息基礎設施運營者等主體通過技術手段侵入網絡私人空間，空間安寧遭受侵擾。相關主體實時、動態、持續地監控網絡行為、DNS日志、Web代理日志和網絡日志等，〔36〕參見馬民虎主編：《國家安全法律遵從》，電子工業出版社2018年版，第106頁。權利人的私密信息被知曉，產生不安、恐懼、焦慮等心理感受。為避免網絡日常行為被追蹤，權利人自動約束網絡日常活動，減少發布網絡言論，“寒蟬效應”極易引發，網絡日常生活安寧變相遭受限制。網絡過濾機制自動識別、篩選、抵制敏感字詞，呈現符合條件的信息，權利人難以及時添加通訊好友或被他人添加，無法發送相關信息，網絡通訊安寧部分受限。網絡信息共享機制一定范圍內公開權利人的好友關系，直接或間接展示微信、QQ等應用軟件以及手機通訊錄的聯系人，權利人安穩、寧靜的通訊狀態遭到破壞，網絡通訊安寧被侵擾。

公共利益限制網絡私人生活安寧權，二者卻不存在根本矛盾。良好的網絡空間環境能最大程度地保障網絡私人生活安寧權，網絡私人生活安寧權的有效維護能促進網絡空間中公共利益目標的實現。需要注意的是，遵循利益位階規則，〔37〕參見王利明：《民法上的利益位階及其考量》，載《法學家》2014年第1期，第85頁。公共利益對網絡私人生活安寧權的限制應是合理的，否則構成公共利益優先規則濫用。域外立法中存在相關表述，多國強調公共利益合理限制私人利益。《德國基本法》第14條第3款規定，“征收僅得為公共福祉而進行。征收須通過法律或基于法律進行，且法律須規定補償的種類和范圍。補償之確定應合理衡量公共利益與當事人的利益。就補償數額發生爭議的，可以向普通法院提起訴訟”。〔38〕鄭永流等：《中國法律中的公共利益》，北京大學出版社2014年版，第59頁。《法國民法典》第6條規定，“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律”。〔39〕李浩培等譯：《法國民法典》，商務印書館出版社1979年版，第1頁。英國通過判例闡釋私人利益應受公共利益的合理限制。〔40〕參見鄭永流等：《中國法律中的公共利益》，北京大學出版社2014年版，第91頁。我國《民法典》第117條、第243條、第999條等條款亦予詮釋，網絡空間中存在國家利益和社會公共利益之分，二者皆具直接相關性、可還原性、內容的可變性和不可窮盡性特征，〔41〕參見王軼：《論物權法的規范配置》，載《中國法學》2007年第6期，第111頁。對網絡私人生活安寧權的限制應是合理的。現實的問題是，巡視現有立法，何種程度的限制是合理的，尚不可知，相關法律制度亟待完善。

（二）網絡言論自由權制約網絡私人生活安寧權

言論自由或稱言論自由權，通說源于《世界人權宣言》序言和第19條，指權利人自由發表言論和自由傳遞信息的權利，核心是保障公民的“說”和“知”。〔42〕參見李先波、楊建成：《論言論自由與隱私權之協調》，載《中國法學》2003年第5期，第87頁。隱私權保護權利人的“隱”和“私”不被他人知曉，與言論自由權保護的重點截然相反，二者存在天然沖突。網絡私人生活安寧權與網絡言論自由權亦是如此。放眼學界，有主張網絡言論自由權與傳統言論自由權無太大差異者，有認為網絡言論自由權不受任何約束者，另有稱網絡言論自由權部分受到約束者，〔43〕參見鄧曄：《論網絡言論自由與政府規制》，國家行政學院出版社2015年版，第24頁。網絡言論自由權特性之爭尚無定論。考究《公民權利和政治權利國際公約》第19條第2款和其他國際條約、國際習慣法，言論自由權不斷向網絡延伸，民眾有權在網絡上自由發表言論和自由傳遞信息，網絡言論自由權是“公民可以在網上與人交流并發表自己主張、意見、知識等信息的權利”。〔44〕何勤華、王靜：《保護網絡優位于網絡安全——以網絡權利的構建為核心》，載《政治與法律》2018年第7期，第8頁。從域外立法來看，確立網絡言論自由權為一項基本權利不存爭議，對其進行私權保護亦不乏先例。如美國《權利法案》第1條明確言論自由權為公民的基本權利，《統一實施的單一出版物法》第1條和第2條亦將言論自由權認定為一項普通民事權利，〔45〕參見趙雪波等編著：《世界新聞法律輯錄》，社會科學文獻出版社2010年版，第132頁。英國、德國和哥倫比亞等國做法相似。從私權角度來看，網絡言論自由權保障權利人在網絡空間中的“說”和“知”，網絡私人生活安寧權維護網絡生活的“私”和“寧”，二者的沖突亦不可避免，常表現為前者制約后者，但應處于合理限度。行為人侮辱、誹謗、誣告陷害他人，或公開他人私密活動、私密信息，或侵擾網絡私人生活安寧構成侵權的，顯然逾越合理限度，應承擔侵權責任。事實上，囿于網絡言論自由權合理制約網絡私人生活安寧權的標準缺位，網絡私人生活安寧權面臨保護難題。如在Intel Corp. v. Kenneth Hamidi案中，〔46〕Intel Corp. v. Hamidi, No.98A505067, （Cal Super Ct.1999）.Intel Corp的前員工Kenneth Hamidi未經許可進入公司網絡，向Intel Corp的3萬多名雇員發送電子郵件，批評公司勞資政策。加州高等法院認定上述電子郵件不屬于垃圾郵件，Kenneth Hamidi的行為系言論自由之表達。其未經許可發送大量電子郵件，侵擾雇員的網絡私人空間安寧和網絡通訊安寧，法官卻判決Kenneth Hamidi免責。

此外，網絡服務提供者在自己的平臺上發布信息或企業通過第三方微信公眾號、微博賬號等發布信息屢見不鮮，網絡言論自由權的權利主體已不再局限于自然人，逐漸涵蓋法人或非法人組織，網絡私人生活安寧權進一步受到制約。甚者，網絡服務提供者通過熱榜排名、熱點推薦、相關推薦等推送他人發布的內容，以實現網絡信息傳播和網絡用戶交流。不實信息乘機肆虐，網絡私人生活安寧遭受侵擾，而網絡服務提供者受到“避風港規則”的庇護，免于承擔侵權責任。法院以網絡私人生活安寧權為代價，維護網絡言論自由權接踵而來，網絡私人生活安寧權再次受到約束。在Zeran v. American On-line案中，〔47〕Zeran v. American On-line, Inc., 129 F. 3d 327 （1997）.一則發布于American On-line公告欄上的匿名信息中留有Zeran的電話號碼，匿名信息因含有攻擊性言論而令網絡用戶感到不滿，導致Zeran幾乎每隔兩分鐘就收到一個辱罵電話。Zeran的網絡私人生活安寧權因此遭受侵害，法院卻判決American On-line受到《通行規范法》第230條C款的庇護，Zeran的網絡私人生活安寧權受到限制。對此，有學者主張課以網絡服務提供者事前的審核義務，〔48〕參見劉文杰：《網絡服務提供者的安全保障義務》，載《中外法學》2012年第2期，第407-409頁。維護權利人的合法權益，得到學界的廣泛認可。美中不足的是，網絡服務提供者采取事前審核、過濾、屏蔽等措施，雖可以起到維護網絡私人生活安寧權之效，卻留有限制網絡言論自由權之虞。解決問題的關鍵在于，明確網絡言論自由權合理約束網絡私人生活安寧權的標準。

（三）自動化算法決策禁錮網絡私人生活安寧權

審視自動化算法決策的運行機制，自動化算法不同于低階的“白箱”算法和“灰箱”算法，而是高階的“黑箱”算法，具有不可預測性和難以解釋性等特征。其搜集含有個人信息的數據集作為源數據，以此演進算法，通過源數據的子集（訓練數據）確定最優自動學習算法，〔49〕參見孫建麗：《算法自動化決策風險的法律規制研究》，載《法治研究》2019年第4期，第111-112頁。最終在具體領域自動得出含有預測內容的決策。自動化算法決策有節約時間和提高工作效率等優勢，卻存在泄露用戶個人信息、算法殺熟以及侵害公共利益、知識產權等問題，對網絡私人生活安寧權亦構成巨大威脅，侵權事件司空見慣。然而，法院判決通常卻未予保護，網絡私人生活安寧權受到自動化算法決策的禁錮。在Trkulja v. Google案中，〔50〕Trkulja v. Google Inc. LLC & Anor （No. 5） ［2012］ VSC 533.自動化算法決策在谷歌搜索引擎下拉提示詞中顯示Trkulja與黑社會人物和活動存在聯系，侵害Trkulja的名譽權，網絡私人生活安寧權亦遭受侵害，法院卻認定不構成網絡私人生活安寧權侵權。無獨有偶，在我國發生的任甲玉訴北京百度網訊科技有限公司名譽權、姓名權、一般人格權糾紛案（以下簡稱任甲玉案）中，〔51〕北京市海淀區人民法院（2015）海民初字第17417號民事判決書。自動化算法決策在相關推薦處顯示任甲玉與陶氏教育存在關聯，社會大眾因此對任甲玉產生消極看法，導致其網絡日常生活安寧遭受侵擾，本人承受極大的精神痛苦，法官卻未判決構成侵權。趙庭邦訴北京百度網訊科技有限公司名譽權糾紛案（以下簡稱趙庭邦案）、〔52〕廣東省廣州市白云區人民法院（2015）穗云法民一初字第1391號民事判決書。金德管業集團有限公司訴北京百度網訊科技有限公司名譽權案（以下簡稱金德管業案）等存在類似判決，〔53〕北京市第一中級人民法院（2009）一中民終字第17680號民事判決書。網絡私人生活安寧權未得到保護。自動化算法決策以個性化推薦服務為名，行侵擾網絡私人空間安寧之實，網絡私人生活安寧權再次被禁錮。在朱燁與北京百度網訊科技公司隱私權糾紛上訴案（以下簡稱朱燁案）中，〔54〕江蘇省南京市中級人民法院（2014）寧民終字第5028號民事判決書。百度公司跟蹤朱燁在網絡私人空間的行為，應用自動化算法分析網絡活動軌跡等cookie信息，得出個人上網偏好、個人興趣和個人需求，在百度（www.baidu.com）、小蜜書（www.4846.com）和500看影視（www.500kan.com）等網址上針對性地推送“減肥”“豐胸”和“人工流產”等定向廣告，侵擾網絡私人空間安寧和網絡日常生活安寧，導致朱燁產生精神緊張、內心恐懼等感受，法院卻認為不構成侵權。此外，自動化算法決策通過電子郵箱、微信等通訊工具侵擾網絡通訊安寧屢見不鮮。如在凌某某案中，抖音手機軟件搜集凌某某的姓名、手機號碼、手機通訊錄和地理位置等信息，未經凌某某同意即采用自動化算法處理個人信息，并推薦“可能認識的人”，網絡通訊安寧遭受侵擾，法院卻主張侵權不成立，網絡私人生活安寧權又一次被制約。

隨著人工智能技術的進一步發展，自動化算法決策侵擾網絡私人空間安寧、網絡日常生活安寧和網絡通訊安寧呈愈演愈烈之勢，歐美等國已從數據收集和數據利用等角度出發，著手規制自動化算法，以規避自動化算法決策引發的法律風險。《通用數據保護條例》（以下簡稱GDPR）和《歐盟數據保護指南》等法規詳細規定個人信息的收集、利用和保護，美國則通過《消費者隱私權法案》《公平信用報告法》和《健康保險可攜性和責任法案》（HIPPA法案）等法規明確個人信息的收集和利用規則。然而，囿于自動化算法決策的不可預測和難以解釋特性，自動化算法決策侵權案件中，侵權責任主體難以確定，網絡私人生活安寧權依舊難以得到有效保護。此境遇下，透明自動化算法、外部審查自動化算法和增設自動化算法解釋權等主張層見疊出，〔55〕參見孫建麗：《算法自動化決策風險的法律規制研究》，載《法治研究》2019年第4期，第113頁。卻因專業性過強、泄露商業秘密、操作性較低、可行性存疑等問題遭致諸多批判，網絡私人生活安寧權法律保護事倍功半，重重困境仍未解決。回顧我國現有立法，《網絡信息內容生態治理規定》第12條和《個人信息保護法》第24條等條款雖予以規制，但面對種類繁多、類型迥異的自動化算法決策，相關條款能否有效落地實踐存疑。加之《民法典》和《個人信息保護法》出臺不久，國內關于私人生活安寧權以及自動化算法決策的研究方興未艾，網絡私人生活安寧權法律保護步履維艱，自動化算法決策相關條款的理解與適用亟待明晰。

（四）容忍義務約束網絡私人生活安寧權

容忍義務或稱容忍合理損害義務，意指權利人需容忍他人對其私人利益造成的合理損害，包含公法上的容忍義務和私法上的容忍義務。公法上的容忍義務指權利人忍受一定條件下公權力對私權利的干涉或向私權利的擴張，即容忍國家利益和社會公共利益的合理入侵，〔56〕參見胡杰：《論容忍義務》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2013年第2期，第80頁。上文所述公共利益對網絡私人生活安寧的合理侵擾，便是公法上容忍義務的表現。私法上的容忍義務是平等主體之間的容忍與克制，“此種義務從相鄰關系中所有權人的容忍義務，經由不可量物損害制度、環境侵權制度、公眾人物容忍義務直至侵權行為法的基本理論而逐漸確立”。〔57〕李友根：《容忍合理損害義務的法理——基于案例的整理與學說的梳理》，載《法學》2007年第7期，第121頁。我國《民法典》第291條用水、排水相鄰關系條款和第294條相鄰不動產之間不可量物侵害條款，規定的便是物理空間中私法上的容忍義務。網絡空間中，各主體之間的交往是雙向的，個人權利妥善行使的前提是權利人自身履行或承擔一定的容忍義務，表現為理性尊重和容忍他人權利的行使。〔58〕參見胡杰：《論私法意義上的容忍義務》，載《江海學刊》2015年第2期，第133頁。網絡服務提供者和網絡用戶合理侵擾網絡私人生活安寧的，權利人對侵擾行為負有私法上的容忍義務。具體而言，網絡服務提供者發布彈窗廣告、定向廣告、喜好推薦等內容，其出現的具體位置恰當，出現的頻次和存續的時間合理，對網絡私人生活安寧的侵擾處于合理限度的，權利人負有容忍義務。網絡服務提供者通過下拉提示詞、相關推薦、熱榜排名和熱點推薦等推送不實信息，侵擾網絡私人空間安寧和網絡日常生活安寧。遵循《民法典》第1195條，網絡服務提供者在收到通知后及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的，免于承擔侵權責任。換言之，采取必要措施前不實信息造成的侵擾，權利人對其負有容忍義務。從任甲玉案、趙庭邦案、金德管業案、朱燁案等案件的判決來看，法院持相同觀點。網絡服務提供者知道或應當知道網絡用戶利用其網絡侵害網絡私人生活安寧權，采取了必要措施的，依據《民法典》第1197條，免于承擔連帶責任，權利人對網絡服務提供者采取必要措施前的“幫助行為”負有容忍義務。此時，權利人僅能要求實施侵權行為的網絡用戶承擔侵權責任。然，囿于網絡實名制尚未全面落實，某些情形下實施侵權行為的匿名網絡用戶無法確定，權利人無法主張侵權責任，迫不得已容忍不實信息造成的侵擾。此外，行為人通過微信、QQ、網易郵箱等網絡通訊軟件侵擾網絡通訊安寧，信息發送的次數、頻率以及持續的時間是合理的，權利人亦負有容忍義務。

“揮舞拳頭的自由止于他人鼻尖”，〔59〕［美］波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第34頁。任何人皆不得濫用權利，侵害網絡私人生活安寧權。與之相應，權利人的容忍義務是有限的。考究現有立法和司法實踐，網絡私人生活安寧合理侵擾的判斷標準闕如，學界亦眾說紛紜，主要存在“自甘風險說”“效用衡量說”和“非實質損害說”。〔60〕參見秦偉：《英美侵擾制度中容忍義務判斷標準考》，載《政法論叢》2015年第4期，第114-119頁。“自甘風險說”堅持網絡空間中無私人生活安寧權，否認權利人以網絡私人生活安寧權侵權為由獲得精神損害賠償，此學說無法構建網絡私人生活安寧合理侵擾的判斷標準。“效用衡量說”博弈行為人的行為效用與權利人遭受的損害后果，在此基礎上判斷權利人應否負有容忍義務。然，精神損害本身難以量化，實踐中無法用金錢準確衡量，以“效用衡量說”為標準判斷合理侵擾，必然面臨操作難題。“非實質損害說”以社會大眾的感受為標準，侵擾是合理的、非重大的且未持續存在的，不構成實質性損害，權利人即負有容忍義務。此學說以實質性損害為核心，考量三個因素判斷權利人應否負有容忍義務，具有可操作性，可參照此學說構建網絡私人生活安寧合理侵擾的判斷標準。但網絡私人生活安寧主要涵蓋網絡私人空間安寧、網絡日常生活安寧和網絡通訊安寧，網絡私人生活安寧侵擾類型迥異，實質性損害具體該如何認定，仍需進一步探討。

三、網絡私人生活安寧權法律保護的可能限度標準

網絡私人生活安寧權的法律保護遭受諸多現實挑戰。網絡空間中，解決公共利益、言論自由、自動化算法決策、容忍義務等對網絡私人生活安寧權的不當限制，方法在于框定網絡私人生活安寧權保護的可能限度標準。如此，才能最大限度地在網絡私人生活安寧權與上述限制因素之間達致一個相互制約、相互促進的權利存續樣態，實現彼此的良性互動。

（一）設置公共利益合理限制網絡私人生活安寧權的基本原則

參照域外立法，網絡空間中，公共利益合理限制私人利益應遵循相關法律原則，履行正當程序。歐盟出臺的GDPR即規定個人數據處理原則和基于公共利益處理數據的程序，合理限制私人利益。GDPR第5條要求，個人數據的處理需遵循合法性原則、合理性原則、透明性原則、目的限制原則、數據最小化原則、準確性原則和限期儲存原則。GDPR第89條明示，為了公共利益處理個人數據，處理者應采取恰當的防護措施，保障數據主體的權利與自由。且公共利益對數據主體訪問權、更正權、限制處理權和數據攜帶權的限制是有度的，數據主體權利的行使可能徹底或嚴重地阻礙公共利益目的實現時，限制才是必要的。〔61〕參見中國信息通信研究院互聯網法律研究中心、京東法律研究院編：《歐盟數據保護法規匯編》，中國法制出版社2019年版，第121頁。回顧我國立法，《個人信息保護法》第5條、第7條和第13條明確要求，為了公共利益實施新聞報道、輿論監督等行為的，個人信息處理者應在合理的范圍內處理個人信息，并遵循合法、正當、必要、誠信、公開和透明原則。足見，網絡空間中公共利益合理限制私人利益在我國有例可援。網絡私人生活安寧權是權利人在網絡空間中的私人權利，公共利益對其限制應遵循相關法律原則，履行正當程序。公共利益對網絡私人生活安寧權的限制，常導致權利人內心精神安寧受到侵擾，直接適用公共利益合理限制私人利益的一般原則恐有不妥。現實生活中，公共場所監視器預防、威懾、監視犯罪，保障公共利益的同時，亦侵擾權利人的私人生活安寧，與公共利益限制網絡私人生活安寧權存在相通之處。可借鑒公共場所視頻監控安裝限制原則，設置目的正當原則、必要性原則和均衡性原則，實現公共利益對網絡私人生活安寧權的合理限制。〔62〕參見張友好：《公共場所安裝監視器行為的法學思考》，載《法商研究》2007年第1期，第72頁。目的正當原則要求，國家和地方政府有關部門、網絡運營者、關鍵信息基礎設施運營者等主體限制網絡私人生活安寧權，應以公共利益為目的，不得以商業利益為目的。相關主體借公共利益之名，行獲取商業利益之實，向用戶發送大量定向商業廣告，即違背目的正當原則。“目的正當無法證明手段正當”，〔63〕劉權：《論個人信息處理的合法、正當、必要原則》，載《法學家》2021年第5期，第8頁。公共利益限制網絡私人生活安寧權的手段應符合必要性原則和均衡性原則。必要性原則要求，公共利益對網絡私人生活安寧權的限制不超出正當目的。認定限制措施符合必要性原則的標準為：一旦不采取該限制措施，公共利益將無法實現。存在數個實現公共利益目的之措施，應選擇對網絡私人生活安寧權限制最小的，〔64〕參見鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，載《中國法學》2016年第2期，第143頁。且該措施與公共利益實現之效果相稱，即滿足均衡性原則。

程序正義是看得見的正義，除實體性原則外，公共利益合理限制網絡私人生活安寧權應關注特定的程序性原則。按照《網絡安全法》第8條和第9條，國家網信部門負責統籌協調網絡安全工作和相關監督管理工作，網絡私人生活安寧權限制措施的制定主體和相關措施實施的監管主體為國家網信部門，國務院電信主管部門、公安部門和其他有關機關、縣級以上地方人民政府有關部門在各自職責范圍內采取網絡安全保護和監管措施，網絡運營者依據相關規定協助履行網絡安全保障義務，合理限制網絡私人生活安寧權。遵照正當程序原則，〔65〕參見周佑勇：《行政法的正當程序原則》，載《中國社會科學》2004年第4期，第122頁。國家網信部門出臺限制網絡私人生活安寧權的相關規定時，應確保權利人參與行政，通過公平聽證保障行政主體和權利人的內心真實意思表達，消除潛在的摩擦和沖突，以提高相關限制措施的公平性和可接受性。無公開則無正義，國家網信部門亦應依照公開原則，〔66〕參見田曉萍：《貿易壁壘視角下的歐盟〈一般數據保護條例〉》，載《政法論叢》2019年第4期，第132頁。透明化網絡私人生活安寧權限制措施的制定依據、運行過程和運行結果，保障權利人的知情權，使其對公共利益合理限制網絡私人生活安寧權的情形和措施有一定的心理預期。因而，國家網信部門制定相關措施時，應遵循目的正當原則、必要性原則、均衡性原則和正當程序原則，透明化限制措施的制定依據、運行過程和運行結果，最大程度地保證公共利益合理限制網絡私人生活安寧權。

（二）構建網絡私人生活安寧權妨害認定標準

遵循法律不問小事原則，〔67〕參見楊顯濱：《違約精神損害賠償制度的中國式建構》，載《當代法學》2017年第1期，第120頁。行為人侵擾網絡私人生活安寧構成妨害或侵權的，應承擔民事責任。上文已述及，“非實質損害說”以社會大眾的感受為核心，考量侵擾是否合理、重大以及持續存在，參照此學說構建網絡私人生活安寧合理侵擾的判斷標準存在可行性。但此標準相對抽象，實踐中直接用于判斷侵擾是否合理，易導致法官濫用自由裁量權，網絡私人生活安寧權或不能及時得到保護。如在劉某案中，法院認定，公共樓道內的攝像頭實時拍攝劉某及其家人的出行，實質性損害成立，構成私人生活安寧權侵權。在黃某案中，公共場所中的攝像頭實時錄制黃某的日常出行，法院卻認定實質性損害不成立，未構成私人生活安寧權侵權。況且依據《民法典》第995條，行為構成妨害的，權利人即可行使人格權請求權尋求救濟，無需以遭受損害為前提。故而，有必要在“非實質損害說”的基礎上，探求網絡私人生活安寧權妨害的認定標準。《美國侵權法重述（第2版）》第652條B款規定，“故意以實體或其他方式打擾他人的獨處或獨居或者干涉他人的私人事務或事項的行為人，如果上述侵入將使正常人受到高度冒犯，應對該他人承擔侵犯隱私的責任”。〔68〕許傳璽等譯：《侵權法重述第二版：條文部分》，法律出版社2012年版，第294頁。此條款以“理性人”（正常人）的感受為標準，判斷行為人應否承擔侵犯私人生活安寧權的責任，在Irvine v. Akron Beacon Journal、〔69〕Irvine v. Akron Beacon Journal, 770 N.E.2d 1105 （Ohio App. 2002）.Sanders v. American Broadcasting Companies等案件中得到適用，〔70〕Sanders v. American Broadcasting Companies, Inc., et al., 978 P.2d 67 （1999）.為構建網絡私人生活安寧權妨害認定標準提供了指引。網絡空間中，故意實施的侵擾行為“打擾他人的獨處”，導致“理性人”感到被高度冒犯的，網絡私人生活安寧權妨害成立。在Miller v. National Broadcasting Co.案中，〔71〕Miller v. National Broadcasting Co., 187 Cal. App. 3d 1463, 232 Cal. Rptr. 668 （1986）.法官指出，認定侵擾行為是否令“理性人”感到被高度冒犯，需考量行為人實施侵擾行為時的各種因素，涵蓋侵擾的強度、侵擾持續的時間、侵擾的次數、侵擾方式和行為人實施侵擾行為的動機和目的。此種主張下，行為人對網絡私人生活安寧的侵擾強度越大、持續時間越長、次數越多，越有可能達致高度冒犯“理性人”程度。反之，侵擾的強度越小、持續時間越短、次數越少，令“理性人”感到被高度冒犯的可能性越小。侵入電子郵箱、網絡日志、網絡云盤等網絡私人空間，推送大量垃圾廣告侵擾私人空間安寧，屬于強度較大的侵擾行為，足以令“理性人”感到被高度冒犯，網絡私人生活安寧權妨害成立。反復推送大量彈窗廣告、定向廣告、霸屏廣告、不實下拉提示詞、不實相關推薦，或持續發送垃圾郵件，侵擾網絡日常生活安寧和網絡通訊安寧，達致高度冒犯“理性人”程度，亦構成網絡私人生活安寧權妨害。出于合法目的侵擾網絡私人生活安寧，達致高度冒犯“理性人”程度，則應個案認定是否構成妨害。基于公共利益侵擾網絡私人生活安寧，遵循目的正當原則、必要性原則、均衡性原則和正當程序原則，屬于公共利益對網絡私人生活安寧權的合理限制，行為人免于承擔民事責任。因其他合法目的侵擾網絡私人生活安寧，達致高度冒犯“理性人”程度的，網絡私人生活安寧權妨害成立。如債權人為討債侵入債務人的網絡云盤、電子郵箱等網絡私人空間，或通過違法軟件持續發送催債電子郵件，侵擾債務人的網絡私人生活安寧，達致高度冒犯“理性人”程度，構成網絡私人生活安寧權妨害，應承擔相應的民事責任，〔72〕參見張民安主編：《侵擾他人安寧的隱私侵權：家庭成員間、工作場所、公共場所、新聞媒體及監所獄警的侵擾侵權》，中山大學出版社2012年版，第38-42頁。Shulman v. Group W Productions, Inc.案的判決可以印證。〔73〕Shulman v. Group W Productions, Inc., 18 Cal. 4th 200 , 74 Cal.Rptr.2d 843; 955 P.2d 469 （1998） .綜上，建議以是否令“理性人”感到被高度冒犯為核心，考量侵擾的強度、侵擾持續的時間、侵擾的次數、侵擾方式和行為人實施侵擾行為的動機和目的等因素，建立網絡私人生活安寧權妨害認定標準。

（三）建立以算法透明原則為中心的網絡服務提供者問責體系

自動化算法搜集個人信息作出決策，侵擾網絡私人生活安寧達致高度冒犯“理性人”程度，網絡私人生活安寧權妨害成立，嚴重者構成侵權。然而，自動化算法決策使用的高階“黑箱”算法具有不可預測性和難以解釋性等特征，網絡服務提供者難以被認定為行為人，受害人行使人格權請求權或損害賠償請求權面臨責任主體不明的困境。“算法公開說”主張，“為排除算法妨害，應確立行為原則以約束算法設計者與算法使用者的行為”。〔74〕劉友華：《算法偏見及其規制路徑研究》，載《法學雜志》2019年第6期，第64頁。網絡服務提供者是自動化“算法設計者”或“算法使用者”，特定情形下兩種身份重合，“算法公開說”公開自動化算法對其問責是合理的。但自動化算法專業性過強、公開算法泄露商業秘密等弊端相伴而生，易遭致批判。“算法外部審查說”認為，以隨機性原理和零知識證明等外部審查方法，檢驗網絡服務提供者主動設置的自動化算法決策生成規則是否合理,進而要求其承擔相應的民事責任。然，外部審查方法能否真正實現算法透明本身存疑，實踐中還存在外部審查操作難題，其恐難作為問責網絡服務提供者的具體路徑。〔75〕參見孫建麗：《算法自動化決策風險的法律規制研究》，載《法治研究》2019年第4期，第113頁。“算法解釋權說”則指出，〔76〕參見張欣：《算法解釋權與算法治理路徑研究》，載《中外法學》2019年第6期，第1426頁。應參照德國《聯邦數據保護法》（以下簡稱BDSG）第6a節和歐盟GDPR第22條增設算法解釋權，〔77〕李愛君、蘇桂梅主編：《國際數據保護規則要覽》，法律出版社2018年版，第11頁、第357頁。要求網絡服務提供者解釋自動化算法決策的生成過程，以便對網絡服務提供者問責，得到部分學者的認可。“算法解釋權說”下，網絡服務提供者僅需解釋自動化算法決策的生成，無需公開自動化算法，貫徹算法透明原則的同時，避免了“算法公開說”直接公開算法產生的諸多弊端。美中不足的是，相較于網絡服務提供者承擔事先的算法解釋義務，受害人在網絡私人生活安寧權遭受妨害之后才行使算法解釋權，了解自動化算法帶有明顯的滯后性，直接適用此學說恐難實現妨害的及時救濟。可參照“算法解釋權說”，設置網絡服務提供者事先的算法解釋義務，構建以算法透明原則為中心的網絡服務提供者問責體系。〔78〕參見劉銘卿：《論電子商務信用法律機制之完善》，載《東方法學》2019年第2期，第151頁。具體而言，《民法典》第1035條規定了個人信息處理的原則和條件，第1款第3項要求“明示處理信息的目的、方式和范圍”，可對此項規定進行文義解釋，將“說明自動化算法”解釋進“明示處理信息”的“方式”，確立其為網絡服務提供者的法定義務，方便對其問責。該條第2款規定，“個人信息的處理包括個人信息的收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開等”。網絡服務提供者通過自動化算法收集、加工個人信息，作出預測性決策顯然是對個人信息的處理，將其解釋為“處理信息的方式”無可爭辯。“明示”意指明確地說出，“說明”指解釋清楚，前者的語義范圍涵蓋后者。明確地說出信息處理的方式，自然包括解釋清楚自動化算法，設置網絡服務提供者事先說明自動化算法的義務，與《民法典》第1035條第1款第3項的立法旨意不謀而合。結合《個人信息保護法》第17條、第24條第3款、第55條和第56條，網絡服務提供者“說明”的具體內容和形式得到進一步明確。網絡服務提供者應采用顯著的書面方式，以清晰易懂的語言真實、準確、完整地說明自動化算法，內容涵蓋事前風險評估的內容和結果、自動化算法的類型以及決策的生成過程。〔79〕參見楊顯濱：《網絡平臺個人信息處理格式條款的效力認定》，載《政治與法律》2021年第4期，第14頁。網絡服務提供者在自動化算法決策中存在人工干預的，干預的程度應一并明示。對于優先排序類自動化算法、分類評價類自動化算法、相關推薦類自動化算法和過濾類自動化算法等常見的自動化算法，〔80〕參見張凌寒：《商業自動化決策算法解釋權的功能定位與實現路徑》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2020年第2期，第57-58頁。網絡服務提供者應盡可能詳細地“明示”。包括但不限于內容優先排序類自動化算法決策更新排序的時間間隔，分類評價類自動化算法決策中不同的評價類型，相關推薦類自動化算法決策中“相關”的界定，以及過濾類自動化算法決策生成過程中過濾的主要詞條等。

網絡服務提供者未對自動化算法決策進行科學的事前風險評估、自動化算法不合理或人工干預不合理、持續發送的垃圾郵件和反復推送的大量彈窗廣告、定向廣告、霸屏廣告等妨害網絡私人生活安寧權的，受害人可依據《民法典》第995條主張人格權請求權，要求網絡服務提供者承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等民事責任。構成網絡私人生活安寧權侵權，造成他人損害的，受害人可通過“明示”的內容判斷網絡服務提供者主觀過錯，依《民法典》第1032條和第1165條第1款，要求其承擔損害賠償責任。此外，網絡服務提供者利用自動化算法處理網頁瀏覽記錄、網絡空間活動軌跡、搜索痕跡等匿名信息，分析出個人上網偏好、個人興趣和個人需求等信息，侵害網絡私人生活安寧權的，受害人亦可依據《民法典》第995條、第1032條和第1165條第1款維護其合法權益。至于責任主體的認定，具體參照《民法典》第1194-1197條。需要強調的是，課以網絡服務提供者此等義務，雖能保障個人信息權益，如解決不合理的交易價格差別待遇問題，但非問責體系目的所在。相反，設置網絡服務提供者明示自動化算法的義務，旨在保護網絡私人生活安寧權。綜上，建議參照域外GDPR和BDSG等法律，結合《個人信息保護法》和《民法典》相關條款，設置網絡服務提供者事先的算法解釋義務，構建以算法透明原則為中心的網絡服務提供者問責體系，達成對受害人的全面保障。

（四）劃定權利人容忍義務與網絡服務提供者注意義務的邊界

公共利益限制網絡私人生活安寧權，相關主體遵循目的正當原則、必要性原則、均衡性原則、正當程序原則和相關法律程序的，權利人負有公法上絕對的容忍義務。他人侵擾網絡私人生活安寧，未構成妨害的，權利人負有私法上的容忍義務。他人侵擾網絡私人生活安寧，達致高度冒犯“理性人”程度，構成網絡私人生活安寧權妨害，權利人不負有私法上的容忍義務；構成侵權者，要求承擔民事責任自不待言。網絡服務提供者受到“避風港規則”的庇護，其盡到合理注意義務，免于承擔侵權責任，權利人負有容忍義務。遵循《民法典》第1195條第2款和2020年12月23日最高法修改通過的《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《人身權益民事糾紛案件適用規定》）第4條，收到網絡私人生活安寧遭受侵擾的通知后，網絡服務提供者盡到合理注意義務表現為，“及時”采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。“及時”的認定應綜合考量網絡服務的類型和性質、有效通知的形式和準確度、網絡信息侵害網絡私人生活安寧權的類型和程度等因素。〔81〕參見楊立新：《民法典侵權責任編草案規定的網絡侵權責任規則檢視》，載《法學論壇》2019年第3期，第93頁。網絡用戶依據《民法典》第1196條向網絡服務提供者提交不存在侵權行為的聲明，網絡服務提供者將聲明轉送權利人。權利人收到轉送聲明的合理期限內，網絡服務提供者未收到已投訴或提起訴訟的通知，及時終止所采取的措施，導致網絡私人生活安寧遭受進一步侵擾，權利人亦對網絡服務提供者終止措施的行為負有容忍義務。

遵照注意義務的一般理論，網絡服務提供者負有致害結果預見的注意義務，應采取合理有效的措施預見網絡私人生活安寧權侵害行為和損害結果。〔82〕參見屈茂輝：《論民法上的注意義務》，載《北方法學》2007年第1期，第22頁。《民法典》第1197條采用“應當知道”表述對“避風港規則”作出限制，網絡服務提供者承擔事前的注意義務，便是致害結果預見型注意義務。《民法典》第1197條中的“知道”與“應當知道”大相徑庭，“知道”意指實際知道、推定知道或很可能知道，〔83〕馮術杰：《論網絡服務提供者間接侵權責任的過錯形態》，載《中國法學》2016年第4期，第186頁。強調網絡服務提供者的主觀故意，“應當知道”強調網絡服務提供者的主觀過失。網絡服務提供者收到網絡私人生活安寧權侵權通知前，未盡到事前注意義務，“應當知道”網絡用戶利用其網絡侵害網絡私人生活安寧權，卻未采取必要措施的，權利人對此不負有容忍義務，可主張其與該網絡用戶承擔連帶責任。根據《人身權益民事糾紛案件適用規定》第6條，判斷網絡服務提供者是否盡到事前的注意義務，應綜合考慮網絡信息侵害網絡私人生活安寧權的明顯程度，網絡服務提供者管理信息的能力，服務引發侵害網絡私人生活安寧權的可能性，采取網絡私人生活安寧權侵權預防措施的技術可能性，是否采取了有效的合理措施以及提供服務的性質、方式等因素。法院考察上述因素，綜合認定網絡服務提供者事前是否盡到合理的注意義務，避免苛以網絡服務提供者過多的責任，最大程度地規避“寒蟬效應”。除法定的事前注意義務外，實踐中法官可發揮自由裁量權，個案確立事前注意義務。〔84〕參見張軍：《法官的自由裁量權與司法正義》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2015年第4期，第16頁。網絡服務提供者盡到事前注意義務，網絡私人生活安寧權侵權仍發生，權利人對其負有容忍義務。如此，單方執法權的變相擴張受到制約，公法審核義務私人化之趨勢得到約束，〔85〕參見姚志偉：《公法陰影下的避風港——以網絡服務提供者的審查義務為中心》，載《環球法律評論》2018年第1期，第100頁。網絡服務提供者的注意義務得以進一步明確。是以，圈定網絡服務提供者的注意義務，權利人私法上容忍義務與網絡服務提供者注意義務的邊界得以明晰。綜上，網絡用戶侵擾網絡私人生活安寧構成妨害或侵權，權利人不負有容忍義務。網絡服務提供者盡到事前注意義務和接到通知后的合理注意義務，權利人對其負有容忍義務。

四、結語

為回應互聯網新興技術對網絡私人生活安寧權保護的挑戰，本文借鑒國外立法、判例和學說，結合我國《民法典》第1032條和第1033條和相關學說，界定網絡私人生活安寧權為特殊的隱私權。進而協調適用我國《民法典》《個人信息保護法》《網絡安全法》以及相關司法解釋條款，設定網絡私人生活安寧權保護的可能限度標準，解決其與公共利益、言論自由權、自動化算法決策、容忍義務的沖突。據此，網絡私人生活安寧權的保護機制得以構建，權利人、網絡用戶和網絡服務提供者之間的利益亦達致平衡。