反壟斷民事公益訴訟相關程序的沖突與協調

張素倫

（鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001）

法律的生命在于實施。反壟斷法的實施包括公共實施或公共執行（public enforcement）和私人實施或私人執行（private enforcement）兩種方式。公共實施是指反壟斷執法機構為了維護公共利益而憑借公共權力對反競爭行為采取的行動，私人實施則是指反壟斷法違法行為的受害者為了保護個體利益所提起的訴訟救濟[1]?！吨腥A人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）的實施采取反壟斷行政執法與司法救濟并存的二元模式，前者為秩序構建型的行政執法模式，目的在于恢復公平有序的競爭秩序；后者為糾紛解決型的司法模式，目的在于為受損的競爭者、交易相對人和消費者提供民事訴訟救濟①。反壟斷民事公益訴訟屬于司法模式，是指法定的國家機關和有關組織，針對損害公共利益的經濟性壟斷行為向人民法院提起的訴訟②。

從文獻梳理的情況來看，關于反壟斷民事公益訴訟的研究成果主要集中在引入反壟斷公益訴訟的現實依據、原告資格的厘定、舉證責任的分配、賠償責任的承擔等方面。但對于反壟斷公益訴訟與行政執法、反壟斷公益公訴與公益私訴、反壟斷公益訴訟與私益訴訟的關系，現有的研究成果卻鮮有涉及，而這些程序之間的協調又對反壟斷公益訴訟的有效運行具有重要意義，因此，有必要對反壟斷公益訴訟相關程序的沖突與協調進行系統研究。本文首先對反壟斷民事公益訴訟的研究成果進行總結和反思，其次對反壟斷民事公益訴訟與行政執法的銜接進行分析，再次對反壟斷公益公訴與公益私訴的順位進行討論，最后對反壟斷民事公益訴訟與私益訴訟的融合進行探討，以期為我國反壟斷公益訴訟制度的完善提供參考建議。

一、反壟斷民事公益訴訟問題的再思考：爭論與檢視

（一）已經達成共識的反壟斷民事公益訴訟問題

伴隨著我國反壟斷法從無到有、從“蹣跚學步”到“成熟穩健”，反壟斷公益訴訟的研究也經歷了一個從眾說紛紜到形成共識的過程，并在以下方面統一了認識。

1.建立反壟斷民事公益訴訟具有必要性和可行性

建立反壟斷民事公益訴訟既具有客觀必要性，也具有現實可行性。首先，反壟斷民事公益訴訟是保護公共利益的司法救濟，其與反壟斷行政執法共同構成保護公共利益的主要途徑。對一些事關公共利益的壟斷行為，如果反壟斷執法機構怠于發起反壟斷調查，反壟斷法公益訴訟又不能及時跟進，就會使公共利益面臨無人保護的窘境。其次，建立反壟斷民事公益訴訟不僅理論上可行，而且現實上可操作?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）賦予“法律規定的機關和有關組織”向人民法院提起公益訴訟的資格，為反壟斷領域引入公益訴訟提供了法律依據；環境保護公益訴訟和消費者保護公益訴訟的有效運行也為反壟斷公益訴訟的建立提供了實踐經驗。

2.反壟斷民事公益訴訟具有突出的預防功能

公益訴訟具有明顯的預防功能，能夠將違法行為消滅在萌芽狀態。反壟斷民事公益訴訟的保護對象為事關公共利益的市場競爭秩序，這是反壟斷公益訴訟獨特價值的體現。這一訴訟制度具有修復市場競爭秩序損害和預防競爭秩序損害的雙重功能。由于市場競爭機制一旦遭到破壞往往難以恢復，在損害尚未發生或尚未完全發生時就應允許適格主體通過公益訴訟來保護事關公共利益的市場競爭秩序[2]。反壟斷民事公益訴訟的預防功能正是體現在公益訴訟的“前瞻性”上，通過對可能損害市場競爭機制的行為進行提前干預，能夠避免損害的實際發生；這種預防功能還體現在公益訴訟的“懲戒性”上，反壟斷公益訴訟之后的司法懲戒尤其是被告敗訴后的巨額賠償，對壟斷行為人具有較強的威懾效果，讓潛在的壟斷行為人“三思而后行”，進而實現預防功能。

3.程序規則的完善有助于實現公益訴訟便利化

在反壟斷民事公益訴訟制度中，理論界對原告資格、舉證責任、激勵機制等程序規則的認識已趨于一致，放寬原告資格、減輕舉證責任、降低訴訟成本等共識有助于實現公益訴訟便利化。具體體現如下：其一，突破傳統“無直接利害關系便無訴權”的訴訟理論。“無直接利害關系便無訴權”的理論窠臼制約了反壟斷法中公共利益保護的可訴性，為了保護事關公共利益的市場競爭，應將訴權賦予無直接利害關系的其他相關方。其二，減輕原告舉證責任。反壟斷公益訴訟的原告只要提供經營者存在壟斷行為的初步證據，就應被視為完成了舉證義務；被告若認為其行為沒有損害市場有效競爭，須提供反證。其三，降低公益訴訟原告的訴訟成本負擔。在反壟斷公益訴訟中，應當強化對公益訴訟原告的支持，對其訴訟費用進行減免，以鼓勵適格的公益訴訟原告運用法律武器保護公共利益。

（二）還存在爭論的反壟斷民事公益訴訟問題

反壟斷公益訴訟問題的研究可謂“求同存異”，理論界在取得一定共識的同時還存在一些爭論，這些爭論主要體現在反壟斷公益訴訟中的適格原告、反壟斷公益訴訟的受案范圍、懲罰性賠償規則的適用等方面。

1.反壟斷民事公益訴訟的原告資格

如前所述，我國理論界和實務界已達成放寬反壟斷公益訴訟原告資格的共識，將傳統訴訟理論中“直接的利害關系”轉變為“法律上的利害關系”，但是對原告資格的具體范圍還存在一定分歧。對此，本文主張，個人、行業協會、反壟斷執法機構不宜作為反壟斷民事公益訴訟原告，而檢察機關、消費者組織則是提起反壟斷民事公益訴訟的適格主體。理由如下：（1）檢察機關在發現反壟斷案件線索、調查取證、專業技能等方面具有突出優勢；檢察機關不牽涉行政利益和部門利益，天然地適合作為公共利益的代表，由檢察機關提起反壟斷公訴，是行使公益訴權的行為；檢察機關在環境保護等領域形成的公益訴訟經驗可為反壟斷領域的檢察公益訴訟提供堅實支撐。（2）作為消費者保護團體，消費者組織具有突出的公益性職能。消費者組織處于行業第一線，能夠敏銳地發現侵害不特定消費者權益的反壟斷案件線索，并擁有可資利用的各種資源、豐富的公益訴訟經驗，故有必要賦予其提起反壟斷公益訴訟的資格。

2.反壟斷民事公益訴訟的受案范圍

反壟斷民事公益訴訟與反壟斷民事訴訟（私益訴訟）的受案范圍并不一致，壟斷行為從廣義上可以分為經濟性壟斷行為、行政性壟斷行為和國家壟斷行為，反壟斷法所規制的壟斷行為主要為經濟性壟斷行為（壟斷協議行為、濫用市場支配地位行為、經營者集中行為）和行政性壟斷行為。從反壟斷法實施角度來看，反壟斷民事訴訟的對象為經濟性壟斷行為，但是，經營者集中申報審查制度屬于事前審查，其功能在于預防大市場力量的形成，經營者集中發生時尚未產生排除、限制競爭效果，自然也不存在受到實際損失的受害人[3]。因此，反壟斷民事訴訟的受案范圍僅限于壟斷協議行為和濫用市場支配地位行為。那么，反壟斷民事公益訴訟是否也將經營者集中行為排除在受案范圍之外呢？本文認為，由于反壟斷公益訴訟具有突出的預防功能，反壟斷民事公益訴訟的受案范圍要大于反壟斷民事訴訟，適格原告可以對實施壟斷協議行為、濫用市場支配地位行為和經營者集中行為的經營者提起反壟斷公益訴訟③。

3.懲罰性賠償制度的引入

自美國《反托拉斯法》第一次引入懲罰性賠償制度以來，懲罰性賠償基本上已成為反壟斷法私人實施機制的標配性規定。然而，是對所有違法壟斷行為還是部分壟斷行為適用懲罰性賠償？是將懲罰性賠償金給原告還是劃歸公益性基金？對這些問題尚未形成統一認識。一方面，對于懲罰性損害賠償的適用，可以根據反壟斷法中的行為違法認定原則來區分，對運用本身違法原則進行分析的壟斷行為可以判處懲罰性賠償，對運用合理原則進行分析的壟斷行為不宜判處懲罰性賠償，因為前者具有較強的可責難性，理應通過懲罰性賠償增強威懾效果[4]。另一方面，關于懲罰性賠償金的歸屬，懲罰性賠償金歸公益訴訟原告屬于利益激勵模式，有助于激勵私人執行反壟斷法，但是，起訴人代表處于同一立場的主體起訴，卻獨自獲得所有懲罰性賠償金會造成事實上的不公平。較為合理的做法是：事前投訴或申訴的消費者、提起私益訴訟后加入公益訴訟的消費者可以獲得補償性賠償，而懲罰性賠償金則歸屬于相關公益性基金（反壟斷公益基金），用于賠償損失未得以填補的消費者并為日后的反壟斷公益訴訟提供支持。

（三）尚未深入研究的反壟斷民事公益訴訟問題

尚未深入研究的問題主要有：反壟斷公益訴訟與行政執法的銜接、公益公訴與公益私訴的順位、公益訴訟與私益訴訟的融合。

1.公益訴訟與行政執法的銜接

反壟斷民事公益訴訟的啟動一般以反壟斷執法機構未開展行政執法或行政執法未能充分保護公共利益為前提。因為反壟斷民事公益訴訟和反壟斷行政執法都是以維護公共利益為使命，在通過行政執法手段使受損的公共利益得以恢復的情況下，自然沒有再提起反壟斷公益訴訟的緊迫性；只有在行政執法程序未啟動或未能充分維護公共利益的情況下，適格主體才有提起公益訴訟的必要④。但反壟斷公益訴訟要設置什么樣的前置程序？民事公益訴訟與前置程序如何銜接？這些問題需要我們進一步明確。

2.公益公訴與公益私訴的順位

一般而言，由公權主體提起的公益訴訟為公益公訴，由私權主體提起的公益訴訟為公益私訴。在反壟斷公益訴訟的適格原告為檢察機關和消費者組織的情況下，檢察機關可以提起公益公訴，消費者組織可以提起公益私訴⑤。但反壟斷公益訴訟與私益訴訟的關系如何？兩訴的順位如何安排？這些問題需要我們進一步分析。

3.公益訴訟與私益訴訟的融合

公共利益與私人利益并不是非此即彼的關系，一種壟斷行為可能既侵害了公共利益也侵害了私人利益。對同一壟斷行為，可能存在公益訴訟和私益訴訟并存的情形。當公益訴訟和私益訴訟均被提起的情況下，可否對兩訴合并審理、分別判決？若無法進行合并審理，能否實現公益訴訟和私益訴訟既判力的雙向擴張？這些疑問需要我們進一步澄清。

二、反壟斷民事公益訴訟與行政執法的銜接：前置程序設置

反壟斷民事訴訟與行政執法在根本目的上具有“趨同性”，都具有維護公共利益的功能。因此，反壟斷民事公益訴訟一般不會與行政執法同時進行；而且，除非出現行政執法未能充分保護公共利益的情況，行政執法程序完成后也無必要再提起民事公益訴訟。為了平衡行政執法與民事公益訴訟的關系，充分發揮行政執法機構的優勢，我們建議為反壟斷民事公益訴訟設置一個督促反壟斷執法機構依法履行職責的程序。這種前置程序的設置既不同于美國直接提起訴訟的模式，也不同于日本審決前置的訴訟模式[5]。

（一）反壟斷民事公益訴訟為何要設置前置程序

反壟斷民事公益訴訟前置程序是在對受損的公共利益進行公益訴訟救濟前，由檢察機關、消費者組織等督促反壟斷執法機構啟動反壟斷調查的一種程序安排?；谛姓谭C構與司法機關的分工、專長，對涉及公共利益的反壟斷案件應優先通過行政執法程序處理，在行政執法程序失靈時再運用公益訴訟程序進行司法救濟。設置前置程序的主要理由如下：

1.貫徹法律分工實施原則，避免出現“司法代替行政執法”

行政執法與司法均是現代法律實施的重要方式，兩者應各司其職、密切配合。法院不應該代替行政機構作出判斷，凡是在行政機構權限范圍內的事務，都應該由行政機關自己完成[6]。反壟斷問題優先由反壟斷執法機構干預是由反壟斷法自身的特性決定的，在反壟斷法的制度構成中，既有實體法制度，也有程序法制度，從而在制度實施上能夠實現“自給自足”。行政執法的優勢和反壟斷法“自給自足”的特征，使得反壟斷法的實施更主要地體現在行政領域，涉及反壟斷法的許多糾紛并非在司法機關解決，這與傳統的刑法、民商法等方面的案件大量由司法機關審理有很大不同，體現了經濟法不同于傳統部門法的現代性[7]。在公共利益保護上，行政執法發揮著中堅力量的作用，當行政執法程序未啟動或未有效保護公共利益時，反壟斷公益訴訟的價值才得以彰顯。

2.發揮行政執法機構的優勢，提高反壟斷法實施的科學性

從我國反壟斷制度的構造來看，《反壟斷法》主要圍繞行政執法進行了程序設計，使得反壟斷行政執法機構具有獨特的優勢，如擁有專門的執法人員和法定的執法權限，在調查取證過程中有國家強制力的保障，特別是反壟斷執法機構“三合一”之后，原來不同機構的職能得以整合，反壟斷執法機構的執法能力有了較大提升。因此，相對于民事訴訟而言，專門機構的行政執法可能更為高效，也更有利于維護市場競爭秩序。

關于行政執法與司法救濟的選擇，即使在反壟斷法非常發達的美國，目前也沒有足夠事實能夠證明法院在反壟斷法實施方面優于行政執法機構[6]。美國早在1890 年便制定了世界上第一部反壟斷法——《謝爾曼反托拉斯法》，我國《反壟斷法》則頒布于2007 年并實施于2008 年，兩者前后相隔將近120年。我國反壟斷法雖然說起步相對較晚但發展較快，行政執法和司法工作也積累了豐富的經驗，而且無論是案件數量、社會影響，還是案件的示范效果、威懾效力，經行政執法處理的反壟斷案件都要略勝一籌。即便是反壟斷案件交由人民法院進行司法審查時，審理法院也通常對反壟斷行政執法決定表現出相當的尊重[8]。在反壟斷民事公益訴訟中設置督促執法機構依法履行職責的審前程序，既是對行政執法機構專業性的認可，也是對其履行職責的一種監督。

（二）反壟斷民事公益訴訟的前置程序如何設置

反壟斷行政執法和反壟斷民事公益訴訟都具有保護公共利益的目的，基于反壟斷執法機構在保護公共利益方面的優勢，反壟斷民事公益訴訟應設置前置程序，盡可能使反壟斷行政執法優先于公益訴訟。這種前置程序對檢察機關和消費者組織而言為訴前程序，對審判機關而言為審前程序。

（1）訴前程序。該程序是指檢察機關和消費者組織督促反壟斷執法機構履行職責的程序。考慮到反壟斷行政執法的優越性，檢察機關或消費者組織在向人民法院發起民事公益訴訟前，應先向反壟斷執法機構提出檢察建議或調查建議，督促反壟斷執法機構依法履行職責。在經過一個合理期限后，行政執法程序依然沒有啟動，檢察機關或消費者組織可以向人民法院提起反壟斷公益訴訟。如全國人大常委會《關于授權最高人民檢察院在部分地區開展公益訴訟試點工作的決定》（以下簡稱《開展公益訴訟試點工作的決定》）規定，檢察機關在提起公益訴訟前，“應當依法督促行政機關糾正違法行政行為、履行法定職責”⑥。這種前置程序不僅可以適用于行政公益訴訟，也應當適用于民事公益訴訟⑦。在反壟斷民事公益訴訟中，前置程序就是督促反壟斷執法機構履行職責的程序，這既可能體現為檢察機關的“檢察建議”，也可能體現為消費者組織的“反壟斷調查建議”。實踐中，時常有專業人士向國家反壟斷局和國家市場監督管理總局提交調查涉嫌壟斷行為的建議信，這種做法可以為消費者組織的反壟斷調查建議所借鑒。

（2）審前程序。該程序是指人民法院受理反壟斷民事公益訴訟后將案件線索通報給執法機關的程序。在登記立案制背景下，檢察機關或消費者組織向反壟斷執法機構發出督促執法的建議，只是提起反壟斷民事訴訟的必要而非充分條件，即使沒有經過這一程序，人民法院也應當依法受理檢察機關或消費者組織提起的反壟斷民事公益訴訟。但為了實現反壟斷執法機構的優先執法，反壟斷民事公益訴訟可以借鑒環境民事公益訴訟和消費民事公益訴訟的做法，引入“案件線索通報”制度，人民法院在受理反壟斷民事公益訴訟后，應將案件線索通報給反壟斷執法機構，由行政執法機構開展核查并予以處理⑧。這一審前程序與訴前程序具有異曲同工之處，都具有督促反壟斷執法機構履行職責的功能。

三、反壟斷民事公益公訴與公益私訴的順位：公益私訴優先

在檢察機關和消費者組織都能提起反壟斷公益訴訟的情況下，檢察機關提起的反壟斷公益公訴和消費者組織提起的公益私訴之間存在順序問題，即檢察機關直接提起公益訴訟還是優先支持消費者組織提起公益訴訟。反壟斷公益公訴與公益私訴順位的處理應堅持公益私訴優先原則，在消費者組織缺位時，才由檢察機關提起反壟斷公益公訴。

（一）公益私訴優先于公益公訴的理據

在反壟斷民事公益訴訟中，公益私訴優先于公益公訴的安排，可以發揮消費者組織的特殊職能，實現檢察機關公益訴權行使的謙抑性，同時也是對現行環境保護、消費者保護等民事公益訴訟實踐經驗的借鑒。

首先，消費者組織主要職責的公益性。消費者組織以消費者權益保護為使命，在保護消費者權益方面發揮著其他主體不可替代的作用。反壟斷法視域下的“保護消費者”，可以是指通過保護競爭機制不受扭曲來發揮市場機制優化資源配置的作用，從而使經濟效率提高并惠及全體消費者，也可以只是指在具體交易場合保護特定消費者利益不受損害[9]。從反壟斷法保護的對象來看，無論是直接還是間接受到壟斷行為侵害的經營者和消費者都應得到反壟斷法保護，當間接受害人尤其是消費者群體的利益受損時，由消費者組織提起公益訴訟最契合消費者組織的職能。

其次，檢察機關公益訴權行使的謙抑性。檢察機關依法履行法律監督職能的定位和檢察權的謙抑性決定了檢察機關公益訴權的謙抑性，這種謙抑性又決定了檢察機關提起公益訴訟順位的后置性。檢察機關在取證、承擔訴訟成本、專業人員和專業知識等方面具有明顯優勢，但由檢察機關作為原告參加訴訟可能與其法律監督職能相沖突，而且具有濃厚公權色彩的檢察機關提起公益訴訟還可能有違民事訴訟的“兩造平等”原則，因此檢察機關提起反壟斷民事公益公訴是對消費者組織公益私訴的補充，發揮著兜底性救濟的作用。

再次，立法和司法實踐中公益私訴的優先性。公益公訴與公益私訴的順位問題源于相關立法同時賦予公權主體和私權主體以公益訴訟原告資格。為了化解公益公訴和公益私訴的順位沖突，《開展公益訴訟試點工作的決定》與《最高人民法院、最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》規定，人民檢察院應優先督促、支持消費者組織提起公益訴訟⑨。在環境保護和消費者權益保護公益訴訟實踐中，檢察機關一直堅持公益私訴優先原則，這種規則同樣可以適用于反壟斷公益訴訟中。

（二）公益私訴與公益公訴順位沖突的規則

我國將來的反壟斷民事公益訴訟司法解釋應明確規定公益公訴與公益私訴的順位。作為公益“公訴人”的檢察機關首先支持消費者組織提起反壟斷公益私訴，只有在消費者組織不愿、不敢或不能提起公益私訴的情況下，才由檢察機關提起公益公訴。為了實現公益私訴適格原告的訴權，檢察機關應充分發揮訴前公告程序的作用，經過訴前公告程序仍無其他適格主體起訴時，檢察機關方可提起公益訴訟⑩。

檢察機關應支持消費者組織提起公益訴訟。由于壟斷行為的實施者多為具有一定市場勢力的大型企業或企業集團，消費者組織在搜證、取證、應訴等方面都會面臨一定障礙，所以，消費者組織在提起公益訴訟的同時，可以申請檢察機關支持起訴。檢察機關通常會在履行公益訴訟監督職責中發現相關線索后發布訴前公告，并對愿意提起公益訴訟的消費者組織進行支持。在實踐中，檢察機關對公益訴訟的支持可以由一家檢察機關進行，也可以由不同檢察機關共同進行，其支持公益訴訟的方式主要有提供法律咨詢、協助調查取證、出具法律意見書等。

檢察機關除支持公益私訴外，還要對公益私訴進行監督。由于反壟斷法更多體現國家干預與社會公益性，私權主體訴權的處分受到一定限制，不應像民事訴訟一樣可自由撤訴、適用調解等。在反壟斷公益訴訟中，凡事實清楚、證據確鑿、明顯違反法律法規、損害國家與社會經濟利益的案件一般不允許撤訴，對涉及國家和社會公共經濟利益的公訴案件一般不適用調解。在公益私訴進行的過程中，如果消費者組織怠于保護公共利益而申請撤訴，人民法院出具了準許撤訴裁定書，檢察機關有權對裁定進行抗訴。

四、反壟斷民事公益訴訟與私益訴訟的融合：效力雙向擴張

公共利益雖然有別于私人利益，但兩者之間并非非此即彼的關系，大多數情況下公共利益與私人利益呈現相互交織的狀態。公益訴訟和私益訴訟的原告訴求混同、案件事實基礎相通、舉證證明范圍重疊，決定了兩類訴訟的效力雙向擴張和訴訟程序融合的可能。在反壟斷案件中，壟斷行為可能既侵害了消費者和特定競爭者的利益，也損害了公平有序的市場競爭秩序，即同時侵害私人利益和公共利益。私人利益和公共利益的交織，決定了難以將救濟私人利益損害的私益訴訟與救濟公共利益損害的公益訴訟截然分開。當反壟斷公益訴訟審理結束后再提起私益訴訟，公益訴訟的既判力可以向私益訴訟擴張；但當反壟斷私益訴訟審理結束后再提起公益訴訟，私益訴訟的既判力尚無法向公益訴訟擴張。而且，當反壟斷公益訴訟審理結束前提起私益訴訟或者反壟斷私益訴訟審理結束前提起公益訴訟時，還涉及兩類訴訟合并審理的問題。

（一）反壟斷公益訴訟審理結束后再提起私益訴訟：既判力單向擴張

既判力擴張也稱為訴訟效力擴張，是指為節約有限的司法資源，將生效司法裁判的法律效力擴張適用于因同一損害事實而提起的訴訟。既判力的雙向擴張是指公益訴訟的法律效力可以向私益訴訟擴張，私益訴訟的法律效力也可以向公益訴訟擴張。既判力的單向擴張是指公益訴訟的法律效力可以向私益訴訟擴張，但私益訴訟的法律效力不可以向公益訴訟擴張。

公益訴訟的既判力向私益訴訟的單向擴張已經得到我國相關立法的確認，并在實踐中有效運行。以現行環境民事公益訴訟和消費民事公益訴訟為例?，在公益訴訟先審理結束的情況下，對公益訴訟已經認定的事實，因同一損害事實提起私益訴訟的原告、被告均無需再舉證證明，除非存在相反證據足以推翻先前公益訴訟的認定；對公益訴訟認定的違法行為、賠償責任等，因同一損害事實提起私益訴訟的原告主張適用的，人民法院應予支持，除非存在相反證據足以推翻公益訴訟的認定，但是被告主張直接適用對其有利認定的，仍要承擔相應舉證責任?？梢?，這里的既判力擴張是有條件的，以有利于公益訴訟原告為原則。

在反壟斷法實施過程中，由于反壟斷私人實施進程的推進十分困難，我們同樣有必要對先行審理結束的公益訴訟的既判力進行擴張，使得因同一損害事實提起的私益訴訟能夠援引公益訴訟認定的事實、違法行為和賠償責任。關于反壟斷私人實施案件，相比《反壟斷法》實施之初，原告勝訴案件雖有所增加，但是總體勝訴率依然很低。幾乎所有原告敗訴的案件均與證據不足有關，這也反映了反壟斷民事訴訟的最大困難所在。因此，無論是出于借鑒環境公益訴訟和消費者公益訴訟既判力擴張的經驗，還是為了避免司法資源浪費，我們應當在未來的反壟斷公益訴訟制度中引入既判力擴張理論。

（二）反壟斷私益訴訟審理結束后再提起公益訴訟：既判力反向擴張

效力擴張理論的引入使判決效力適用于因同一侵害事實而引起的所有受害者，能使判決的功能得到最大限度發揮，最大范圍地保護受害人。既判力擴張不僅在理論上具有可行性，在司法實踐中也得到了驗證。公益訴訟的既判力向私益訴訟的擴張，為私益訴訟既判力向公益訴訟的反向擴張提供了理論基礎、積累了實踐經驗，為實現公益訴訟和私益訴訟既判力的雙向擴張創造了條件。

在反壟斷法實施過程中，因壟斷行為而遭受損失的經營者和消費者，可以向壟斷行為的實施者提起民事訴訟。當這種反壟斷私益訴訟審理結束后，如果適格原告因同一損害事實提起公益訴訟，在先私益訴訟的既判力應當擴張適用于公益訴訟。其主要理由如下：（1）私益訴訟與公益訴訟存在重合的事實基礎。私益訴訟和公益訴訟之間既判力的擴張，是基于兩訴存在一部分重合的事實基礎。公益訴訟既判力向私益訴訟的單向擴張正是源自這種重合的事實基礎，而私益訴訟既判力向公益訴訟的反向擴張也是如此，重合的事實基礎使得私益訴訟既判力向公益訴訟的反向擴張具有了合法性和合理性。（2）私益訴訟既判力向公益訴訟擴張可以提高訴訟效率。反壟斷訴訟耗時費力、訴訟成本較高，允許公益訴訟中援引私益訴訟生效判決中認定的事實，可以有效避免案件重復審理；單向擴張并不符合訴訟效率理論，否認私益訴訟既判力向公益訴訟擴張將導致事實和證據認定上的重復操作，這不僅是對寶貴司法資源的無謂消耗，也會使訴訟效率大打折扣。（3）私益訴訟既判力向公益訴訟擴張有助于實現訴訟結果的統一。當因同一損害事實提起的私益訴訟和公益訴訟分別對事實、違法行為、賠償責任等進行認定的情況下，由于裁判標準的差異，同一事實可能出現完全不同的結果，甚至會嚴重影響司法公信力。為了避免反壟斷訴訟中出現“同案不同判”，應允許公益訴訟和私益訴訟既判力的雙向擴張。

但需要注意的是，由于反壟斷民事私益訴訟的訴訟請求通常不會涉及公共利益，私益訴訟的救濟措施相應地窄于公益訴訟，在反壟斷民事私益訴訟中，原告能夠獲得針對非法行為的禁令，但是他們不應該被允許獲得結構性救濟，例如資產剝離，或企業分拆[10]。因此，私益訴訟既判力向公益訴訟的擴張有時并不能滿足公益訴訟的訴求。

（三）公益訴訟與私益訴訟并行且均未審結：合并審理或效力擴張

在一種類型的訴訟未審結而另一種類型的訴訟被提起的情形下，公益訴訟和私益訴訟的融合主要體現在三個方面：一是在反壟斷公益訴訟已經提起而尚未審結的情形下，私益訴訟的原告可以申請加入反壟斷公益訴訟中，提出賠償自己財產損失的訴訟請求。兩訴的順位為：先審理公益訴訟，再審理私益訴訟，公益訴訟的既判力（效力）向私益訴訟擴張。二是在反壟斷私益訴訟已經提起而尚未審結的情形下，公益訴訟的原告可以申請加入反壟斷私益訴訟中，提出保護公共利益的訴訟請求。訴的合并規則允許民事公益訴訟的原告直接加入私益訴訟中，提出保護公共利益的訴訟請求[11]。兩訴的順位為：合并審理，分別判決；如果存在充分的證據表明對私益的救濟較為迫切，法院可以優先審理私益訴訟，此時私益訴訟的既判力向公益訴訟擴張；私益訴訟原告可以申請優先審理公益訴訟，此時公益訴訟的既判力向私益訴訟擴張。三是反壟斷公益訴訟與私益訴訟同時提起。兩訴的順位為：合并審理，分別判決；但私益訴訟原告可以申請優先審理公益訴訟，此時公益訴訟的既判力向私益訴訟擴張[12]。

在反壟斷公益訴訟和私益訴訟合并審理的情形下，對兩訴的融合救濟，一要突破法院級別管轄的限制。訴的合并規則為反壟斷公益訴訟和私益訴訟合并審理提供了程序性方案，但要真正實現兩訴的合并審理，還要突破法院級別管轄的障礙。為此，可以根據《民事訴訟法》的規定，通過管轄權轉移的方式實現將環境公益私益訴訟歸于同一法院合并審理的目的[13]。二要注重提升法院審理的效率。反壟斷公益訴訟與私益訴訟的合并審理增加了法院審理的難度，為了促進糾紛的快速解決，可以引入域外的中間判決制度。中間判決，是指法院在作出終局判決之前，為解決當事人之間關于特定案件的某些爭點所作的判決。在一些爭點較多、案情復雜的案件中，法官可以事先指揮當事人集中對部分爭點展開舉證與辯論，并對這部分爭點進行總結和確認。從法律效力上看，中間判決雖不具有既判力和執行力，但對終局判決具有預決力。中間判決對于及時厘清反壟斷案件事實、提高反壟斷訴訟效率具有重要意義。

五、結語

我國新修訂的《反壟斷法》規定檢察機關可以向人民法院提起民事公益訴訟，排除了消費者組織提起反壟斷公益訴訟的原告資格，這種規則設計與理論界和實務界對反壟斷公益訴訟制度的期待有偏差。為了發揮消費者組織的公益性職能、構建完整的反壟斷公益訴訟制度，條件成熟時《反壟斷法》應賦予消費者組織民事公益訴訟原告資格。當下，我國應盡快制定反壟斷民事公益訴訟司法解釋，明確反壟斷民事公益訴訟的啟動標準、厘定反壟斷公益訴訟的受案范圍、規定反壟斷公益訴訟的舉證責任、明晰反壟斷損害的責任承擔方式。與此同時，對反壟斷民事公益訴訟與行政執法的銜接、反壟斷民事公益公訴與公益私訴的順位、反壟斷民事公益訴訟與私益訴訟的融合等問題作出規定，以制度供給推動反壟斷法的有效實施。

注釋：

①反壟斷民事訴訟和反壟斷行政訴訟共同構成了我國《反壟斷法》的司法救濟方式，但狹義上的司法救濟方式僅指反壟斷民事訴訟。

②公共利益是一個具有不確定性的概念，本文中公共利益主要是指不特定的消費者的利益、作為一個整體的消費者的利益，具體包括消費者的自由選擇權、公平交易權、現實利益和期待利益。

③對于經過經營者集中申報審查程序的經營者集中，可以通過行政復議和行政訴訟進行救濟；對于未依法申報并獲許可的經營者集中和未達到經營者集中申報標準的“扼殺式”并購，可以通過反壟斷民事公益訴訟進行救濟。

④如阿里巴巴、美團實施“二選一”壟斷行為案中，執法機構并未依據《反壟斷法》對經營者處以“沒收違法所得”，可能致使公共利益不能得到充分保護。

⑤從嚴格意義上來講，根據社會組織與公共利益的關聯程度，社會組織提起的公益訴訟包括公益公訴和公益私訴。為了聚焦于不同程序之間沖突與協調的研究，本文將消費者組織提供的公益訴訟歸類為公益私訴。

⑥2015 年第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十五次會議通過《關于授權最高人民檢察院在部分地區開展公益訴訟試點工作的決定》，其中規定：“試點工作應當穩妥有序，遵循相關訴訟制度的原則。提起公益訴訟前，人民檢察院應當依法督促行政機關糾正違法行政行為、履行法定職責，或者督促、支持法律規定的機關和有關組織提起公益訴訟?！?/p>

⑦目前，這種督促執法機構履行職責的訴前程序僅規定在檢察機關提起的行政公益訴訟中，如2015年最高人民檢察院公布的《檢察機關提起公益訴訟改革試點方案》規定：“在提起行政公益訴訟之前，檢察機關應當先行向相關行政機關提出檢察建議，督促其糾正違法行政行為或者依法履行職責。行政機關應當在收到檢察建議書后一個月內依法辦理，并將辦理情況及時書面回復檢察機關。”考慮到反壟斷行政執法機構的特殊地位，建議在反壟斷民事公益訴訟中引入該訴前程序。

⑧2014 年最高人民法院、民政部、環境保護部聯合發布的《關于貫徹實施環境民事公益訴訟制度的通知》第三條：“人民法院受理環境民事公益訴訟后，應當在十日內通報對被告行為負有監督管理職責的環境保護主管部門。環境保護主管部門收到人民法院受理環境民事公益訴訟案件線索后，可以根據案件線索開展核查；發現被告行為構成環境行政違法的，應當依法予以處理，并將處理結果通報人民法院。”2016年通過、2020年修正的《最高人民法院關于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第六條：“人民法院受理消費民事公益訴訟案件后，應當公告案件受理情況，并在立案之日起十日內書面告知相關行政主管部門?！?/p>

⑨2018年通過、2020年修正的《最高人民法院、最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第十三條：“人民檢察院在履行職責中發現破壞生態環境和資源保護，食品藥品安全領域侵害眾多消費者合法權益，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽等損害社會公共利益的行為，擬提起公益訴訟的，應當依法公告，公告期間為三十日。公告期滿，法律規定的機關和有關組織、英雄烈士等的近親屬不提起訴訟的，人民檢察院可以向人民法院提起訴訟。人民檢察院辦理侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽的民事公益訴訟案件，也可以直接征詢英雄烈士等的近親屬的意見。”

⑩2015年最高人民檢察院公布的《檢察機關提起公益訴訟改革試點方案》規定：“檢察機關在提起民事公益訴訟之前，應當依法督促或者支持法律規定的機關或有關組織提起民事公益訴訟。法律規定的機關或者有關組織應當在收到督促或者支持起訴意見書后一個月內依法辦理，并將辦理情況及時書面回復檢察機關?！?/p>

?《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第三十條：“已為環境民事公益訴訟生效裁判認定的事實，因同一污染環境、破壞生態行為依據民事訴訟法第一百一十九條規定提起訴訟的原告、被告均無需舉證證明，但原告對該事實有異議并有相反證據足以推翻的除外……被告主張直接適用對其有利的認定的，人民法院不予支持，被告仍應舉證證明?！?/p>

《最高人民法院關于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第十六條：“已為消費民事公益訴訟生效裁判認定的事實，因同一侵權行為受到損害的消費者根據民事訴訟法第一百一十九條規定提起的訴訟，原告、被告均無需舉證證明，但當事人對該事實有異議并有相反證據足以推翻的除外……被告主張直接適用對其有利認定的，人民法院不予支持，被告仍應承擔相應舉證證明責任。”