知識產權損害賠償評估研究

■孫建民

（北京天健興業資產評估有限公司，北京100045）

一、引言

根據中國知識產權局統計數據可以發現，盡管近年我國知識產權在數量和質量上都有大幅提升，但知識產權侵權現象仍十分嚴重。以專利侵權為例，國家知識產權局《2020年中國專利調查報告》顯示，在近12 000 個調查樣本中，遭遇過專利侵權的權利人比例為10.8%，較2019年13.3%雖稍有降低，但侵權比例依然較高——每10 個權利人中至少有一個遭遇侵權（如下圖1所示）。在面對侵權損害時，沒有采取任何維權措施的比例約占26.0%，而選擇維權的案件中獲得100 萬元以上賠償的比例僅有7.3%。該數據表明企業維權成本與侵權損害補償之間存在一個難以調節的矛盾，即維權成本過高或損害賠償過低。因此，合理反映侵權行為對權利人造成的經濟利益損失，采用恰當的評估技術得到合理的知識產權損害賠償數額，加大對知識產權侵權懲罰力度，才是將知識產權保護落地的切實之舉，這也是本文研究的出發點和意義所在。

圖1 2012-2020年國家知識產權局專利調查受訪者遭遇過侵權的比例

知識產權損害賠償價值評估雖屬于價值評估的范疇，但與傳統知識產權價值評估存在明顯不同：損害賠償價值評估的是權利人在其知識產權遭受侵害時減少或損失的經濟利益，而知識產權價值評估的則是知識產權在某一時點的完全使用價值，價值內涵的不同使知識產權損害價值評估與知識產權資產價值評估存在明顯差異。縱觀國內外知識產權法律體系可以看出，知識產權受到侵害時采取的賠償方法主要有侵權損失賠償法、合理許可費賠償法和法定賠償法等，其中法定賠償法是在其他方法不適用的前提下，由法院根據侵權行為的情節嚴重程度來確定損害賠償的一種方法，本文主要研究的是優先等級較高的兩種方法，即侵權損失賠償法與合理許可費賠償法。

二、侵權損失賠償法

侵權損失賠償法要求侵權人因其侵權行為對權利人造成的經濟損失數額來對其進行賠償，即以知識產權在被侵權期間獲利凈值的減少作為知識產權損害價值的方法，從當前知識產權相關法律法規及司法解釋來看，該方法是知識產權損害賠償應用優先級較高的一種方法，最能體現“損害賠償”本質，基本公式表示如下。當侵權時間較長，市場波動較大時，需要考慮時間價值及市場風險的影響。

損失利潤是產品損失銷量、價格和成本的函數，這一關系用公式可表示如下：

其中Q、Q'與P、P'分別為權利人遭受侵權前后的產品銷量與產品價格，分別為侵權前后的可變成本，由于固定成本與企業產品銷量無關，因此侵權前后權利人的固定成本投入也不會發生變化，此時上式可以簡化為：

上式表明，權利人在遭受侵權前后的利潤損失等于銷售收入變動與可變成本變動的差額。若權利人在遭受侵權前后，產品價格沒有發生明顯變化，即，則上式可以進一步簡化為：

由于可變成本與銷量直接相關，上式又可以寫作：

其中cv為單位可變成本，因此在不考慮侵權對權利人產品價格影響的情況下，侵權對權利人造成的利潤損失等于損失銷量與單位產品在不考慮固定成本時的利潤的乘積，此時侵權對權利人當期造成的利潤損失主要是考慮侵權對銷售量以及可變成本的影響。

（一）侵權對銷量的影響

侵權行為對權利人帶來的直接損失首先體現在對其產品銷售量的擠壓，因此對損失銷量分析通常是侵權損害賠償法應用的第一步。對損失銷量進行確定，通常有以下幾種方式：一是用侵權人銷量作為權利人損失銷量的代表；二是用趨勢法對權利人未遭受侵權時的銷量進行預測進而確定銷量損失；三是用行業比較法確定權利人在遭受侵權前后的銷量差額變化確定損失銷量。

1.用侵權人的銷量作為權利人的損失銷量

以專利為例，2015年最新修訂的《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十條規定：權利人因被侵權所受到的實際損失可以根據專利權人的專利產品因侵權所造成銷售量減少的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積計算。權利人銷售量減少的總數難以確定的，侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積可以視為權利人因被侵權所受到的實際損失，即：

權利人損失=因侵權減少的銷售量×每件專利產品的合理利潤

或：

權利人損失=侵權產品銷售總量×每件專利產品的合理利潤

由上述司法解釋看出，用侵權人的銷量代替權利人銷量損失是一個替代做法，且這種方法的合理性有一個前提：假設市場上只有專利產品和侵權產品兩種，二者在功能特性及用途上具有很強的替代性，權利人的損失均源于侵權者的侵權行為，此時權利人所損失的銷售量與侵權人銷售量之間就存在較強的因果關系或此消彼長的關系，在這種情況下侵權人的銷售量就是權利人損失銷售量的較好替代指標，否則就需要借助微觀經濟學中的需求定律和需求彈性原理對銷量進行修正。

2.利用趨勢法確定權利人的損失銷量

趨勢法主要應用于權利人產品在遭受侵權之前具有穩定銷量或銷量穩定增長的情形，通過趨勢外推估測權利人在未遭受侵權時本應實現的銷售量，與遭受期權后權利人的實際銷量對比，二者之間的差額就代表權利人遭受侵權后損失的銷量。若權利人產品歷史銷量穩定，可假設未遭受侵權時權利人產品能夠保持歷史銷量水平，此時損失銷量就為歷史銷量與遭受侵權后實際銷量的差，用圖2 表示如下。

圖2 趨勢法下權利人歷史銷量穩定時遭受侵權后的銷量損失測算

若權利人產品歷史銷量呈現穩定增長趨勢，可通過歷史年份增長速度推算權利人在未遭受侵權時各年的銷量水平，此時損失銷量就為未遭受侵權時推算的銷量與遭受侵權后實際銷量的差，用圖3 表示。

圖3 趨勢法下權利人歷史銷量穩定增長時遭受侵權后的銷量損失測算

3.利用比較法確定專利權人的銷量損失

當行業環境、消費者偏好發生變化時，這些因素會對行業內所有相似產品產生影響，但不會改變不同企業之間銷量的相對差異。根據這一假設，可以通過尋找與權利人產品相近的企業，通過比較權利人遭受侵權前后銷量的差異變化，反推得到權利人的銷量損失（如圖4所示）。比如，權利人未遭受侵權時比同行業內有競爭關系的B 企業同類產品銷量多出2 000 件，但遭受侵權后這一差異縮小到1 500 件，此時就可以推測權利人因侵權而損失的量是2 000-1 500=500 件。

圖4 比較法下權利人遭受侵權后銷量損失測算

（二）侵權對成本的影響

確定銷量損失之后，關鍵就是測算損失銷售額對應的成本和費用，由于固定成本與銷量無關，因此侵權行為對權利人利潤損失的影響與固定成本無關，而與可變成本直接相關，所以對權利人產品可變成本與固定成本的準確認定、拆分就至關重要。假設某小型企業受到侵權后產品價格未發生明顯變化，產品銷量由未侵權時的12 500 臺降為10 000臺，各項成本費用均拆分為可變成本與固定成本兩項，此時侵權前后該企業銷售情況及損失利潤計算如表1所示。

表1 企業在侵權前后的銷售及利潤損失情況

上述損失利潤是根據企業在遭受侵權前后的利潤總額變化進行對比得到，由于固定成本與企業銷量無關，侵權與否不會引起固定成本的變化，因此損失利潤也可用銷售損失扣減變動成本得到，測算過程如下表2所示：

表2 企業在侵權前后的銷售及利潤損失情況（簡化）

續表

由上表1 和表2 結果對比可以看出，企業是否遭受侵權主要影響的是收入以及可變成本費用，可以用收入損失扣減損失銷量對應的可變成本費用計算損失利潤，而無需對固定成本進行重復度量。需要注意的是，在該侵權事件中，企業因侵權造成產品銷量減少2 500 臺，損失利潤148.75 萬元，即企業銷售額減少25%時，利潤減少1487.50%。這是因為固定成本不會隨銷量的增減而發生變化，但侵權行為會導致權利人喪失規模經濟致使利潤出現大幅下滑，故銷售額減少25%時企業成本費用總額僅減少約10%（如上表1所示），直接導致利潤不成比例地受到侵害。由此可見，改變可變成本與固定成本在總成本費用之間的分配，對利潤損失及最終損害賠償的確定將有重大影響。因此，采用損失利潤法確定損害賠償時，務必要對企業及其所在行業進行詳細分析，明確各項成本費用的構成明細及其類型。

三、合理許可費賠償法

當權利人或侵權者財務數據不完善或舉證材料真實性難以判斷時，侵權損失賠償法就因損失利潤難以準確量化而缺乏可操作性，此時合理許可費賠償法就成為一個行之有效的方法。合理許可費賠償法是假設存在一個知識產權交易市場，且雙方可以以一個公平的價格達成交易，這個交易額就是許可費數額。對那些權利人本身并不直接使用知識產權來生產產品的情形，合理許可費能夠較好地模擬權利人和侵權人在自愿交易情形下的價格。采用合理許可費法確定賠償額的核心在于確定“合理”的賠償數額。估算許可費的常見方法有可比參照法和假想協商法。

（一）可比參照法

可比參照法是我國知識產權損害賠償相關法律在提及合理許可費賠償法時明確的一種方法。以專利為例，司法解釋對合理許可費法做出如下闡述：有專利許可使用費可以參照的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節、專利許可的性質、范圍、時間等因素，參照該專利許可使用費的倍數合理確定賠償數額。由此可以看出，有可參照的專利許可使用費是合理許可費賠償法在我國司法實踐中可應用的一個前提條件。但至于參照的標準，相關法律法規并沒有給出明確解釋，在實踐中既可以是權利人在被侵權之前與他人就涉案專利簽訂的專利許可合同中的許可使用費，也可以是同行業相類似專利的許可使用費。

以許可合同約定的許可費作為賠償依據，不能脫離案件事實，要考慮案件中對知識產權的使用方式與許可合同中的使用方式的差異，包括許可使用類型、時間、地域范圍等。最高人民法院在《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》中指出，實踐中使用許可費為標準計算賠償額，要注意許可使用費的給付方式、數額等要與侵權的范圍、時間等情形相適應，雙方許可使用費的約定要合法有效。對經審查發現明顯不合理的使用費的約定，不能作為計算賠償額的標準。由此可以看出，有許可使用費可以參照的，也僅僅是有了一個確定賠償數額的基礎，并非就是將該許可使用費直接作為賠償額，需要結合具體案情，綜合考慮許可使用與侵權使用在類型、時間、地域范圍等方面的差異性，再確定合理的賠償數額。因此，實踐中采用許可使用費確定賠償額時，要特別注意須對所使用許可費“合理性”進行分析論證，并重點關注以下幾個問題：

第一，權利人是否向他人發放過許可以及許可次數。若將僅有一次許可行為的許可使用費作為參照，就需要考慮該許可使用費是否能被足夠數量的被許可人接受，即該許可使用費是否合理公允。

第二，許可協議雙方是否存在利益關系，是否影響其作為損害賠償參考的公平性與合理性。如果交易雙方存在利害關系，所商定的許可費就可能偏離正常的許可使用費，不能全面、公證地反映該專利的市場價值，以該專利許可使用費作為參照標準就不能體現出客觀性、合理性。

第三，不考慮許可使用協議的特點，也不考慮侵權事實，直接將合同約定的許可費作為侵權案件的賠償額，或者交易雙方僅僅訂立了許可合同，并無履行合同、實際支付使用費的證據，難以證明確實存在能表明涉案知識產權價值的市場交易，此時該使用費的真實性就存在爭議而不具備參照性。

綜上所述，即使涉案專利在遭受侵權之前已有對外許可，或市場上存在類似的許可交易案例數據，但能否作為可參照的標準還需要對相應許可費的合理性進行判斷。在我國司法實踐中，以許可使用費為依據確定損害賠償額并非常用方法。主要原因在于：一方面，我國知識產權許可交易市場尚不成熟，涉案專利在侵權之前很有可能并未對外許可，或者同行業雖有類似專利許可交易案例，但并未對外公開雙方協商達成的許可使用費數額，加上知識產權的獨特性，也難以判斷所選參照的“相似性”；另一方面，我國法律限定適用許可使用費方法的范圍過于狹窄，即一旦沒有可供參照的許可使用費時，以合理許可費進行賠償的方法就不再適用。為避免參照物不存在或參照物選取不當導致許可使用費賠償法的應用受限問題或賠償數額確定的不公允問題，可使用假想協商法來確定合理許可使用費。

（二）假想協商法

假想協商法是通過假定有意愿的權利人和有意愿的侵權者經過協商之后得出合理的許可使用費，雙方的談判能力、涉案知識產權產品的獲利能力、因侵權而損失的預期利潤、同類產品市場開發狀況等都將影響最終的許可使用費，著名的Georgia-Pacific 因素法就是在假想協商情景下提出的。

在1971年Georgia-Pacific 公司與美國Plywood公司的侵權訴訟案件中，美國聯邦上訴法院在假想協商法中提供了判斷合理許可費的十五個因素，此后這些因素就一直影響著法院對侵權損害賠償的計算，被稱為合理許可費賠償的黃金標準或公認標準，簡稱為Georgia-Pacific 因素，這十五個因素分別是：

（1）權利人就涉案知識產權曾實際收取過的許可費，也稱為既定許可費。對既定許可費的使用需要滿足一些條件：一是在侵權之前該許可費已經確定或被支付；二是既定許可費是合理的，能夠達到行業內的普遍認可水平，單靠一個許可不足以證明既定許可費的合理性；三是既定許可費率被許可人主觀意愿認可，不涉及訴訟或調解；四是當前侵權行為符合既定許可協議中的預設行為。

（2）侵權者在其他類似許可中繳納的費用。與既定許可類似，侵權者的許可合同也要符合行業接受的程度，即市場上存在一定數量的類似許可。假想協商法下，其他第三方許可合同中的許可費用，不應用于確定當前涉案知識產權的許可費，因為第三方許可合同通常不為侵權者或權利人所熟悉，很難符合侵權者與權利人之間的假想協商條件。

（3）假想許可的性質和范圍。獨占許可相較于非獨占許可的許可費要高，有地域或客戶限制的許可相對于沒有限制的許可費要低。此外，許可費是采用一次性付款方式還是按產量進行付費，對合理許可費的確定也會有較大影響。

（4）權利人的許可政策。在假想協商狀態下，如果權利人對涉案知識產權采取不許可的政策，權利人就很難被視為“有意愿的許可人”，那么被許可人則需要交納相對較高的許可費來吸引許可人放棄不許可政策而促進交易的達成，因此合理許可費在權利人采取不許可政策的情況下就相對較高。

（5）許可人與被許可人之間的商業關系。該因素考慮權利人與侵權者之間是否存在競爭關系，特別是這種競爭關系是否涉及涉案知識產權。如果具有競爭關系，權利人就享有更多的議價能力，從而獲得更高的許可費。反之，合理許可費則相應較低。

（6）知識產權是否并且在何種程度上促進了許可人與被許可人非涉案知識產權產品的銷售。該因素考慮涉案知識產權是否能夠帶動權利人和侵權者其他相關產品的銷售，如果存在這種附帶銷售的效應，那么合理許可費就相對較高。

（7）知識產權的有效期及許可期限。如果涉案知識產權有效期限較長，則合理許可費就相應較高。對于即將到期但具有較高市場份額的知識產權產品，有效期對合理許可費影響稍小，因此對該因素的考量還需要考慮涉案知識產權特有的商業因素。

（8）知識產權產品的既存獲利能力。既存獲利能力對合理許可費的影響較大，主要表現為兩個方面：一是權利人銷售知識產權產品和侵權者銷售侵權產品的獲利情況；二是涉案知識產權產品的市場份額或市場普及程度。知識產權產品既存獲利能力越高，其合理許可費的數額就越高。

（9）知識產權的作用和優勢。若涉案知識產權與現有技術比較有突出優勢，則合理許可費就相應較高，盡管非侵權替代品的存在可能會減損合理許可費，但也需要結合非侵權替代品的市場前景及侵權產品的市場前景差異進行綜合判斷。

（10）知識產權的性質。該因素與上述知識產權的作用和優勢有些重疊，但其側重于權利人擁有和制造知識產權產品的商業特征，以及為使用人帶來的利益。

（11）侵權程度。實務中，該因素不僅要考慮侵權者對涉案知識產權的實際使用情況，也包括侵權者的客戶對侵權產品的使用程度。一般來說，侵權者與侵權者客戶對侵權產品的使用程度越高，對應的合理許可費也應該越高。

（12）知識產權的貢獻程度。該因素側重于考慮知識產權或類似知識產權在權利人產品或侵權產品利潤或銷售價格中的貢獻比例，但由于通常缺少特定行業的相關數據，該因素在實際應用中受到較多限制。

（13）利潤分攤。對于一項知識產權產品，如果存在技術分攤的情況，就要明確涉案知識產權在整個產品中所創造的利潤，非涉案知識產權帶來的利潤不在確定合理許可費數額的考量范圍內。若涉案知識產權無法從整個產品中分離，同時涉案知識產權構成消費者對整個產品需求的基礎，則可用整體市場價值原則支持合理許可費的損害賠償。

（14）具有資質的專家證言。專家證言對確定知識產權侵權損害賠償至關重要，但專家證人的證言通常需要滿足兩個要件才能獲得認可，一是專家證人必須在專業領域內享有一定資質，二是專家證人所采用的方法必須合理且相關證據與案件緊密相關。

（15）假想自愿協商并達成交易。該因素是前十四個因素的使用基礎，屬于兜底條款，即通過假想協商得出的合理許可使用費，特別強調是自愿的許可人與自愿的被許可人（侵權人）之間達成的協議，不能以之前的侵權訴訟達成的和解協議的支付數額作為合理許可費的確定標準。

需要注意的是，假想協商法中應用Georgia-Pacific 因素確定合理許可費時首先要確定合理的虛擬談判日期。一般來說，虛擬談判日期為第一次侵權發生時，當侵權人生產、使用、銷售或許諾銷售任何知識產權產品，就可被視為侵權發生。對于發展迅速的信息技術業和生物科技行業，合理確定虛擬談判日期至關重要，因為這些行業短時間內市場就可能發生巨大變化，從而導致經濟風險及收益回報出現巨大差異。

四、小結

由于我國相關法律和司法解釋均未建立明確的知識產權損害賠償評估制度，加之知識產權價值評估及損害賠償評估存在諸多難點，尤其是應當予以優先選擇的侵權損失賠償法、合理許可費賠償法等經常流于形式而未被采用，使得司法實踐中很難科學、合理地確定知識產權的損害賠償額，導致對知識產權的保護以及對知識產權權利人合法權益的保護不充分的問題持續存在。

資產評估可以利用其在價值評估領域的專業技能，為知識產權司法實踐中運用侵權損失賠償法、合理許可費賠償法等較高優先級的方法確定侵權損害賠償額提供服務。同時，將資產評估引入知識產權損害賠償的司法實踐中，還面臨資產評估報告的有效性、評估結論的合理性等問題，此時評估機構的資質、選用評估方法的科學性、測算依據及評估過程的規范性等都將成為重要的考量因素。

因此，為知識產權損害賠償額的確定提供專業服務是資產評估參與知識產權司法實踐的重大機遇與挑戰，需要評估機構在不斷提升自身相關業務能力的同時，秉持客觀、公平和公正的執業態度，利用其專業優勢在知識產權司法領域建立起良好的社會公信力。