論中國上市公司獨立董事勤勉義務標準

李其賀 白牧蓉

（蘭州大學法學院 甘肅 蘭州 730070）

一、問題緣起

2021年11月全國首例證券虛假陳述責任糾紛集體訴訟案——中證中小投資者服務中心有限責任公司與康美藥業股份有限公司證券虛假陳述責任糾紛案作出一審判決。康美藥業公司對投資者承擔24.59億元的賠償責任，5名獨立董事分別承擔5%或10%的連帶責任，賠償金額分別達1.23億元、2.46億元①。康美案的判決引發業界的廣泛關注，一方面是天價賠償數額，康美藥業的5名獨立董事多為學者兼職，年薪不足10萬元，但須承擔上億元的個人賠償，獨立董事一夜之間成了可能會個人破產的高危職業；另一方面是針對獨立董事承擔責任的依據和標準，此前獨立董事被認為是花瓶職業，較少的實際權利為何須承擔高額賠償，其間有何依據和標準？幸運的是，康美藥業重整方案通過，其債務以及賠償由廣藥等企業承諾清償及賠付，5名獨立董事不再承擔個人賠償，有關5位獨立董事天價賠償的擔憂得以告一段落，但關于獨立董事責任承擔標準的討論仍在繼續。在新《證券法》確立默示加入、明示退出的特別代表人訴訟之后，有關虛假陳述的訴訟頻次、標的都可預期呈現一定規模，在虛假陳述的責任配置中，仍需要厘清獨立董事承擔責任的依據和標準，使獨立董事對自身責任有明確預期，優化獨立董事權利和義務的對應，完善我國獨立董事制度。

獨立董事屬于董事的范疇，學界對其義務的探討仍舊在董事義務的框架內進行。通說認為，董事義務為信義關系下的信義義務，主要包括忠實義務和勤勉義務，所以獨立董事義務也應當包括忠實義務和勤勉義務。康美案及之前有關獨立董事的處罰案件中，獨立董事承擔責任的主要依據是違反了勤勉義務，而《證券法》及有關法律對勤勉義務及其標準并無細致規定。獨立董事的勤勉義務究竟為何，相關標準又如何界定值得討論。有關獨立董事勤勉義務標準的研究主要有要件判斷說、客觀標準說、主觀標準說、主客觀標準結合說、行為標準說等。要件判斷說關注違反勤勉盡責的相關要件，如張紅、石一峰[1]認為獨立董事勤勉義務裁判標準應當包括未履行職責、具有履行職責可能性、職責違反與損失存在因果關系諸因素；客觀標準說主張引入理性人的判斷標準，如謝朝斌[2]認為勤勉義務標準是普通謹慎之人處于類似職位、在相似環境中所能做到的注意；主觀標準說認同英美的商業判斷規則，關注董事的個體差異，如張冰[3]提到主觀標準強調董事是否忠誠地貢獻了其實際擁有的全部能力。主客觀標準結合說認為勤勉義務應當綜合主客觀標準，如王靜、肖尤丹[4]認為當獨立董事與公司業務背景一致時，勤勉義務標準以客觀性標準為主、主觀性標準為輔。行為標準說則不采用以往的主客觀分類，關注獨立董事履職中的具體行為，通過行為判斷是否盡到了勤勉義務，如張婷婷[5]認為可以將獨立董事是否持續關注和了解公司事務，是否審慎調查核實，是否有效表達意見這些行為標準作為勤勉義務標準。

二、獨立董事勤勉義務標準發展現狀

2001年8月，證監會發布《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），規定上市公司必須設立獨立董事，獨立董事制度在中國正式確立，至今已20年有余。20多年間，勤勉義務屢見于各部有關獨立董事的法律文件、獨立董事行政處罰以及有關獨立董事的司法判決中。在嘗試對獨立董事勤勉義務標準進行細化前，應當對我國獨立董事勤勉義務在制度、執法、司法中的發展進行厘清，以了解我國目前有關獨立董事勤勉義務的現狀。

（一）現有法律制度現狀

自《指導意見》規定“獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務”以來，誠信與勤勉義務成為獨立董事履職的原則性義務，同時《上市公司獨立董事履職指引》明確獨立董事亦負有一般董事的義務，所以上市公司獨立董事所負義務還包括一般董事的忠實勤勉義務。考察構成獨立董事法律制度規范的法律法規、部門規章以及行業自律規則等規范性文件，涉及勤勉義務的內容性質主要包括三類：一是正面列舉勤勉義務具體形式（內容）；二是反面列舉不違背勤勉義務的情形；三是勤勉義務本身被作為承擔責任的判斷標準（詳見表1）。

作為對獨立董事的履職要求，勤勉義務在獨立董事履職中和履職后都扮演著重要的角色，履職中明確的勤勉義務可以指導獨立董事履職更加規范，履職后明確的勤勉義務標準可以為獨立董事承擔或者豁免責任提供指引，但結合表1中相關法律文件及條文表述來看，目前法律文件有關勤勉義務所采取的三種表述均具有一定的瑕疵，不能很好地發揮勤勉義務的作用。在正面列舉類中，通過列舉的形式規定勤勉義務內容存在爭議，勤勉義務原本為一般性過失之下的義務，本身就是原則性的設置，違反勤勉義務就表明具有過失，也正因為如此，勤勉義務作為一般性條款，在實踐中可以涵蓋無數的且并沒有完全包括的行為準則[6]。所以通過正面列舉的方法規定勤勉義務不僅有違勤勉義務本質，也會面臨不能全部列舉的尷尬境地。在反面列舉類中，盡管條文采用的說法是從輕、減輕處罰的情形或是不予行政處罰的情形，但在須自證履行勤勉盡責義務的背景下，這些實際上就是不構成違背勤勉義務的行為。勤勉義務標準的重點應當是過失及其程度，若要進行反面列舉，合理的邏輯不應當是沒有故意即不違反勤勉義務，而應當是這些行為不構成過失，故而不違反勤勉義務。《信息披露違法行為行政責任認定規則》的減免事由并沒有區分故意過失，沒有故意隱瞞或者不作為并不一定就能豁免勤勉義務，還要考慮是否具有過失。這種含混導致實務中對過失行為是否違反勤勉義務難以認定。而作為責任標準類，勤勉義務自身標準尚不清楚，將其再作為承擔責任與否的標準，類似“因為違反勤勉義務而承擔責任的情形違反了勤勉義務”這種循環定義，并不具備可操作性。

表1 法律文件中勤勉義務表達類別展示

綜合以上分析，現有法律文件對勤勉義務標準幾無規定，些許規定亦流于形式，原因主要集中在以下三點：其一，勤勉義務屬于信義義務范疇，信義義務又誕生于基于信任的信義關系。為保障受托人的自主性和當事人意思自治，信義義務呈現出任意法化[7]。當事人可以對信義義務的具體內容和標準進行一定的約定，所以信義義務自始保持彈性化，勤勉義務亦然。這種彈性化本身構成對勤勉義務標準的限制，太籠統則不具操作性，過于具體仍無法涵蓋所有情形，反而喪失勤勉義務靈活性。其二，現有法律文件功能主義色彩強烈，力求解決具體問題，并通過修訂查漏補缺，并未注重勤勉義務的理論基礎，模糊了在勤勉義務語境下重要的故意和過失界分，導致實際上我國勤勉義務沒有嚴格意義上的標準，只存在具體情形作為參照的標準。其三，獨立董事制度是移植產物，獨立董事定位模糊，其究竟為監督者、管理者還是顧問，不同的定位將直接影響獨立董事履職內容，并對其義務產生影響。舉例而言，課以監督者的勤勉義務在自認為顧問角色的獨立董事看來，其行使較小的權利卻需要承擔較高的勤勉義務。

（二）實踐中勤勉義務標準的適用

行政處罰方面，自2002年陸家豪與中國證監會金融行政處罰及行政復議糾紛上訴案以來，共檢索到23件涉及勤勉義務履行認定的行政判決書，均為獨立董事在受到行政處罰后所提起的行政復議或者行政訴訟，但均未受到法院支持，法院均認可行政機關對獨立董事未盡到勤勉義務的認定，并援引《證券法》及《信息披露違法行為行政責任認定規則》等法律文件中的正面列舉類要求，認為獨立董事未保證披露信息真實、準確、完整，獨立董事應當提供證明勤勉盡責的證據，而多數案例中獨立董事并不能提供相關證據，有些雖然提供了相關證據，但在法院看來不夠充分，詳見表2。

表2中展示的法院觀點明顯呈現出勤勉義務標準缺失下對勤勉義務履行與否認定的混亂。第一，對勤勉義務要求過高。法院說理中基本都會涉及《證券法》第82條中董事應當保證發行人所披露的信息真實、準確、完整這一規定，并圍繞真實、準確、完整對獨立董事提出過高的要求，呈現出只要出現真實、準確、完整的問題，就認定獨立董事未盡到義務的現象。第二，沒有充分顧及獨立董事履行勤勉義務的客觀性，即使獨立董事非財務背景也要對第三方財務報告進行詢問、質疑，此舉是否妥當需要商榷。第三，勤勉義務的內容因自由裁量權過大而不明。表2中的個別理由并無明確法律依據，設想如果上述理由都被固化，對獨立董事來說，其所承擔的勤勉義務將是涵蓋了專業意見、風險提示、風險報送、慎重簽字等一系列內容的義務群。第四，現有判決書只有反對理由，獨立董事出示哪些證據才能被認定為勤勉盡責不得而知，作為獨立董事獲取證據的難度也加重了其舉證的責任。

表2 法院對獨立董事勤勉義務證據不認可的觀點

民事責任承擔方面，早在康美案前，已經有獨立董事因虛假陳述承擔民事責任的先例，在海潤光伏科技股份有限公司虛假陳述案中，法院認為金某等未采取必要、合理的調查方法以避免不實報告的產生，承擔10%的賠償責任②。福建眾和股份有限公司虛假陳述案中，法院認為獨立董事未對財務報告的真實性盡到調查核實義務，承擔5%的賠償責任③。在康美案中，法院未認同獨立董事提出的不知情與未識別和發現造假的主張，判罰獨立董事承擔10%或5%的責任，可見以往司法實踐中法院一般不認可獨立董事的免責主張，而在最高人民法院2022年1月新發布的《關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》中，特別規定了獨立董事的免責情形，包括：對不屬于本專業領域的問題，借助專門職業幫助仍舊無法發現問題；揭露日或更正日之前發現虛假陳述并及時報告監管部門；在獨立意見中對虛假陳述事項發表保留意見或反對意見并投反對票；因發行人阻礙不能作出判斷并及時向監管部門書面報告并附加了兜底條款。以上規定可以解決一部分標準認定的問題，但是某種情形下仍舊有瑕疵需要關注，比如第一種情形中，專門職業幫助具體包括哪些，應當借助到何種程度的幫助才能免責并不明確，同時免責情形仍舊不能解決獨立董事無過失下未能發現虛假陳述的解決辦法。

三、獨立董事勤勉義務標準理論分析

（一）董事勤勉義務標準的比較分析

勤勉義務是指董事處理公司事務必須出于善意，并盡到普通謹慎之人在相似的地位和情況下所應有的合理的謹慎、勤勉和注意的義務[8]。在勤勉義務的語境下，合理、謹慎、勤勉、注意、善管實際上所指代的是同樣的義務表現形式，其法律基礎存在爭議，通說認為是信義義務（也有學者認為是委托關系而產生的義務）[9]，含有信義義務分支下注意義務的特點。一是標準具有應然客觀性，注意義務的內容和程度并不以單個具體的人的能力為基準，而須考慮到受托人的社會、經濟、專業因素，然后按照該類人所應具有的一般的、客觀的注意作為判斷標準[10]，前述對非財務專業背景獨立董事質疑并發現財務報告中的要求明顯違背了這一特點。二是勤勉義務具有任意法屬性，亦即注意義務的具體內容和標準受到當事人意思自治的影響，這一點在我國公司法中已有體現，公司章程可以對董事提出特別的義務要求，但是這樣的彈性化設計也導致勤勉義務標準的難以確定性。

比較法上對勤勉義務標準實踐實質趨同[10]，主要采取客觀性標準，如《美國示范公司法（2016修訂）》規定董事會成員在進行決策或者監督時，應當采取一個處于相似環境下的人普遍認為合理的注意義務[11]。《英國公司法（2006）》規定董事行使合理謹慎、技能和勤勉的責任，表現為一個合理勤勉的人符合一般人對具有一般知識、技能和經驗的董事的合理預期[12]。德國《股份法》第93條規定董事會的成員應在其執行業務時，盡通常及認真的業務執行人之注意[13]。以上的勤勉義務標準都是一個抽象的客觀標準，擬制一個在相同職位上達到一半合理勤勉程度善良管理人，董事的勤勉程度不能低于這個善良管理人，所以其標準是同行業的一般標準而不是其自身的能力標準，這是上述勤勉義務客觀性的體現。除客觀標準外，美國法還發展出了商業判斷規則這一主觀標準，認為董事在作出商業判斷時如果符合以下條件，即認定其履行了勤勉義務[14]：（1）與該事項不存在利害關系；（2）有正當理由相信其掌握了充分的與判斷有關信息；（3）商業判斷符合公司最佳利益。主觀標準的采用修正了客觀標準完全不考慮當事人自身能力的缺陷，充分考慮了董事自身能力和決策時具體情形，但無論是客觀標準和主觀標準，仍舊囿于勤勉義務本身的原則性導致現實操作性降低。

（二）獨立董事勤勉義務標準的選擇和細化

對勤勉義務的主客觀標準而言，單純采用其一都不合理。以我國司法實踐為例，在《關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》出臺以前，我國對勤勉義務標準的選擇可以說是完全的客觀標準。2001年《指導意見》為獨立董事賦予了特別職權以及發表獨立意見的權利，明確獨立董事尤其要關注中小股東的合法權益不受損害，表現出對獨立董事制度在保護中小股東權益作用中的高期待，證監會已經將獨立董事看作了一個抽象的善良管理者，可以慧眼識別財務問題、洞悉法律風險，主動發表獨立意見，積極行使職權，這樣的高期待導致證監會認為獨立董事在上市公司虛假陳述時并未履行監督職責，因而予以行政處罰，法院亦認為獨立董事行為未能滿足《證券法》中保證披露真實、準確、完整的要求，未勤勉盡責。這種判斷模式是完全的客觀標準，這一客觀標準中對“善良管理人”的要求非常高，已經超出了行業的一般善良管理情形，是應然理想層面獨立董事設計初衷下的勤勉程度管理人，如此之高的客觀標準，亦不考慮獨立董事個體情況的主觀性標準，導致獨立董事勤勉判斷失衡，獨立董事擔責風險過高。在《若干規定》這一司法解釋出臺之后，在免責事由中加入了對獨立董事專業的考量，可以說看作是采用主觀性標準的一個初步嘗試，盡管這一嘗試尚有瑕疵，還需要經過是否獲取專業幫助的前置檢驗，但是這已經表明在司法實踐中開始考慮獨立董事的個體差異情況，同時也考慮到了獨立董事進行監督或者決策的具體情形，如因發行人拒絕、阻礙其履行職責，導致無法對虛假陳述作出判斷，并向監管部門及時書面報告的情況下也可以免責。

在現有的制度框架下，客觀性標準和主觀性標準的綜合運用是未來趨勢，更值得討論的應當是兩個標準在中國語境下的細化問題。一是客觀性標準。客觀性標準的范式為：一個理性的善良管理人+同樣的環境下的行為，其中，理性的善良管理人之構建是關鍵，前述知悉各專業知識、熟稔商業風險、判斷冷靜的理想角色顯然標準太高，可以參考英國的規定，設計為具有行業一般知識、技能和經驗的理性人，我國的獨立董事大多由單一專業背景人士兼職，法律財務交叉等復合背景的獨立董事較少，所以應當具備其專業的一般知識，諸如法律背景的獨立董事，應當具備法律的一般知識以及對法律風險的識別能力；具備獨立董事的一般技能，比如對于證券違法行為的認知（非識別）能力；具備獨立董事的一般經驗，可以和獨立董事任職經驗掛鉤，初次擔任獨立董事與以往擔任過獨立董事的勤勉標準應當不同。二是主觀性標準。主觀性標準以個案認定為宜，在考慮獨立董事的專業差異、技能差異之余，應當引入對過失的相關判斷。勤勉義務與忠實義務區別的重要因素在于只有過失才能構成對勤勉義務的違反[4]，而故意已經違反了較低層次的忠實義務，無須在更高位階的勤勉義務中進行討論。究竟是一般過失還是重大過失導致違反勤勉義務，各國規定不同，美國認為董事具有重大過失即不能適用商業判斷規則進行勤勉義務豁免，傾向于認定違反勤勉義務須重大過失[15]。而德國不區分過錯大小，德國《股份法》規定對董事是否已盡通常及認真的業務執行人之注意有爭議的，其負擔舉證責任證明其沒有過錯[13]。之所以未采用重大過失標準，是因為德國民法中只有無對價行為才將責任限定為重大過失，而董事與公司之間并非無對價關系，采用重大過失標準會造成不合理優待。我國民法中以重大過失為責任標準的也多在無償場景中，如無償保管，而獨立董事其行為本身具有監督職責，其薪酬實際上是基于其監督的勞動付出，所以也不是無償場景，過失標準不應當區分重大過失和一般過失。過失的認定須判斷獨立董事在當時的情形下能否預見其行為會對公司利益產生負面影響，如果限于個人能力、專業水平難以預見則非過失，如果能預見卻因疏忽未預見，或者預見后本可以避免影響卻未避免，就具有過失。在能否預見的判斷中也應該考慮我國獨立董事多為兼職董事的因素，考察獨立董事在有限的決策參與中是否能預見相關影響。

四、獨立董事勤勉義務標準制度設計

我國上市公司獨立董事面臨紙面權利大、實然權利不充分、擔責風險高的現狀。新《證券法》及強監管政策下，獨立董事責任重大，對勤勉義務標準的細化可以提高獨立董事責任認定的科學性，但是獨立董事勤勉義務標準的落實和貫徹還需要制度層面努力。

（一）立法調整獨立董事制度定位

立法層面應當協調獨立董事的權義定位。我國引入獨立董事制度盡管有順應全球化趨勢、滿足境外上市合規要求的考慮[16]，但很大程度上也是針對彼時上市公司股權結構過于集中、內部人控制情況較為普遍，導致中小股東權利受損的問題，立法者期望通過獨立董事參與決策實現對控制股東的監督與制衡，改善上市公司治理[17]。這種期望對我國獨立董事賦予了過高的期待，法律文件通過“貼標簽”的方式賦權獨立董事，但是在股權集中的中國資本市場，不參與管理、多為兼職的獨立董事實然權利并不充分，且面臨連帶民事賠償的責任風險，表現出權義失位。在獨立董事制度的發源地美國，獨立董事是通過董事會獨立性不斷提高的實踐而固化下來的制度，獨立董事角色仍舊有強烈的董事色彩，在保持獨立性的前提下同內部董事一樣參與公司的經營管理。而在我國，獨立董事多為兼職董事，且可任多家，獨立董事實際并不參與公司管理，與一般董事的身份迥異，更多承擔監督職能，但獨立董事在履行一般董事的勤勉義務之外，還要履行獨立董事特有監督性義務。在未來的立法中，應當調整獨立董事制度的定位，使獨立董事專注于對信息披露的監督[18]，履行與監督相關的勤勉義務，并且進一步限制同時擔任多家公司獨立董事的情形。

（二）勤勉義務標準的構建與銜接

目前涉及獨立董事的法律文件中，關于勤勉義務的相關規定普遍不足。其一，應當規定勤勉義務的概念和基本內涵，為勤勉義務履行的判斷提供原則性指引。其二，有關勤勉義務標準的相關條文過于狹隘，不管是正面列舉還是反面免責列舉，都只能涵蓋單獨幾種行為，導致司法實踐中法院面對獨立董事各式各樣的免責主張，在無法歸類為已羅列行為的情況下，傾向于不支持。建議采用前述客觀性標準與主觀性標準相結合的方式，個案性更強的主觀性標準宜在司法層面適用，而更具穩定性的客觀標準相關規則應當在法律條文中落實，重點包括客觀性標準下，行業知識、行業技能、行業經驗諸要件的相關規則。通過立法確立客觀性標準，并細化客觀性標準中理性善良管理人的要件規則后，在司法實踐層面還需要主觀性標準的配合。法院在進行獨立董事勤勉盡責判斷時，應當充分考量個案中獨立董事個體的行業、技能、經驗差異，以及獨立董事在涉案情形下的主觀心理過失，同時不應盲目擴大獨立董事勤勉義務范疇，應立足獨立董事監督定位。

在構建勤勉義務主客觀標準后，對獨立董事自證勤勉的證據也提出了新的要求。缺乏充足證據證明自己勤勉盡責是獨立董事在司法實踐中得不到法庭支持的重要原因。新標準引入后，法庭需要關于獨立董事專業、技能、經驗以及其自身情況的更多信息，獨立董事也需要更多的材料或者信息來舉證證明自己盡到了勤勉義務。應當督促獨立董事在履職過程中注意收集能夠證明自己勤勉的證據，避免舉證不能的后果。目前在2020年7月中國上市公司協會發布的《上市公司獨立董事履職指引》中，強調了獨立董事工作履職有關書面文件的要求，一是獨立董事應當提供《獨立董事工作筆錄》，要求筆錄內容包括獨立董事對上市公司進行監督調查的有關情況、參與董事會決議以及發表獨立意見的情況、獨立董事與公司人員及中介機構人員電子通信往來記錄，以上筆錄獨立董事應當妥善保存至少五年。二是獨立董事應當提交年度述職報告，說明自身履職情況，包括參加董事會議、參與表決的情況，對其保持持續性、獨立性的說明等。《上市公司獨立董事履職指引》的規定值得肯定，但其只是行業規定，效力不足，未來應當在更高層級的法律規定中明確獨立董事履職中相關材料的留存規范，以完善勤勉義務主客觀結合標準的司法實現，促進獨立董事關注日常履職行為，充分發揮獨立董事的現實作用。

注釋：

①參見中證中小投資者服務中心有限責任公司與康美藥業股份有限公司證券虛假陳述責任糾紛案廣東省中級人民法院（2020）粵01民初2171號民事判決書。

②參見海潤光伏科技股份有限公司虛假陳述糾紛案，南京市中級人民法院(2016)蘇01初539號民事判決書。

③參見福建眾和股份有限公司虛假陳述糾紛案，福州市中級人民法院（2020）閩01初1751號民事判決書。