我國互聯網醫療發展的現實困境及立法對策探析
——兼評《互聯網診療管理辦法(試行)》等三份文件

劉 夢 祺

(西南政法大學 民商法學院，醫事法學創新研究中心，重慶 401120)

一、引 言

近年來，我國醫療行業經歷了翻天覆地的變化，開始從傳統醫療模式向互聯網醫療模式過渡。大數據、云計算、人工智能(下稱AI)和移動互聯網等高新科技在醫療領域的運用拓展了國民接受醫療服務的方式。2016年10月15日國務院發布《“健康中國2030”規劃綱要》標志著互聯網醫療首次被提到國家戰略層面。自此以來，互聯網醫療行業備受政府的重視與市場的關注。行業內重要政策頻出，主管部門日益加強對業內的監管與規制，極大推動了互聯網醫療的健康規范發展。2020年，互聯網醫療在新冠肺炎疫情期間展現出巨大的潛力和價值，在緩解醫生緊張、減少交叉感染和大數據監測上起到了積極作用[1]。各大平臺日均問診量激增，呈現井噴之勢，部分線上平臺的新用戶數量較疫情前增長了十倍有余[2]。在政策的支持、市場的推動以及疫情的催化之下，我國迎來了互聯網醫療時代，其發展前景呈現出積極態勢。然而，在過去幾年的時間里，互聯網醫療的發展雖未遭遇瓶頸期，但其發展之勢并不如預期，在實踐中面臨諸多問題。根據目前學界的研究成果來看，主要研究焦點圍繞在互聯網醫療的功能優勢、現存問題以及未來發展方向等相關主題上。張錄法[3]、郭薇和薛瀾[4]等研究者認為相較于傳統醫療，互聯網醫療的功能優勢突出。對于醫療機構而言，互聯網醫療的啟用既降低了運行成本，又分散了運行壓力，且能夠實現急性病與慢性病分治，有利于醫療資源配置的重新優化；對于患者而言，互聯網醫療有助于擴大醫療資源的服務半徑，將優質醫療資源“下沉”，顯著提升了普通患者就醫的便利性。吳義天[5]、陳曦[6]、紀磊[7]等研究者指出了當前互聯網醫療的發展存在諸多問題，比如在線診療技術的不完善，導致患者就醫連續性不足，以及輔助診療辦法的缺失，難以保證醫生能夠全面掌握患者的病情、體征等信息；又如商業模式的不成熟，盈利模式單一，沒有發揮互聯網自身優勢去打造個性化、專業化的互聯網診療服務；等等。此外，極少數研究者在現有成果中指出了互聯網醫療在立法和配套政策中存在缺失，其中大多僅是指出問題，或者對該問題的宏觀描述較多，本質上還是關注于發現問題，在解決問題方面仍很欠缺。事實上，除了精準地找出頂層設計中存在的不足之處，當下我們最該關注的是如何彌補不足，以及可以從哪些方面去完善互聯網醫療的立法體系？這構成了本文研究的主要目的和出發點。基于此，筆者從分析我國互聯網醫療發展的現實困境以及問題癥結出發，結合對當前互聯網醫療核心政策文件的評析，提出針對頂層政策文件和互聯網醫療立法體系的完善建議，以期通過立法途徑來化解我國互聯網醫療所面臨的困境，為行業發展提供更全面、更完善的制度保障。

二、困境與癥結：互聯網醫療發展的現狀檢視

誠然，互聯網醫療行業儼然已運行在高速發展的軌道上，但在各項利好條件的推動下，具體運行中無法避免面臨諸多新的問題，導致行業發展易陷入無法預期的困境之中。唯有正視當前所面臨的種種困難，指出癥結所在，才能為行業未來的發展掃清障礙，實現重大突破。

(一)我國互聯網醫療發展之現實困境

1.診療范圍的雙重限制

根據《互聯網診療管理辦法(試行)》(下稱《診療辦法》)的要求，除“互聯網+家庭醫生簽約服務”外，互聯網診療受到“部分常見病、慢性病”和“復診”兩項前提條件的雙重限制。一是囿于以上范圍的局限性，實踐中不在少數的互聯網醫療平臺基于趨利性的內在動機，其提供的診療服務仍然超出以上范圍。出于實際需求，病人選擇互聯網醫療的重要原因即是在足不出戶的情況下即可高效問診，大大地節約了時間成本和金錢成本。若將“首診”全面排除至診療范圍之外，互聯網醫療平臺將會失去很大一部分客源，也不利于優質醫療資源的“下沉”。二是診療范圍作為互聯網醫療的前提要件，如何去定義“復診”的范圍在實踐中成為重大難題。醫生在平臺上問診需要以看到病人的首診資料為前提，其后又要判斷該病例的真實性和首診是否準確等問題，最終才能確定是否可以開展互聯網診療即復診活動。如此規定勢必提高了醫院、醫生的診療成本和風險，增加了問診時間，從而打擊了醫方主體參與互聯網醫療的積極性。因而，如何把控互聯網診療的范圍，既保證診療活動的安全，又照顧到醫患雙方的真實需求，且發揮互聯網醫療高效便捷的功能優勢是當下該行業面臨的最大難題之一[8]。

2.患者信息保護的缺失

傳統患者的醫療信息基本僅在實體醫院和醫生處留存，而互聯網醫療中的患者信息還會在第三方平臺、網絡服務供應商等不同線上主體之間流轉。相較于傳統醫療患者的隱私信息而言，互聯網醫療的患者信息更易傳播和泄露。此外，醫療數據的高價值性和互聯網醫院的全面開放性，將會增加患者個人信息泄露的風險[9]。個人的生理健康信息具有高度私密性，如病癥、檢查報告、既往病史等信息均屬于個人敏感信息的范疇[10]。一般來說，各國立法對于個人敏感信息的保護要強于個人一般信息。我國在2021年下半年發布且施行的《中華人民共和國個人信息保護法》中，于第二章中單獨設置了第二節“敏感個人信息的處理規則”，明示對個人敏感信息的保護和重視。但互聯網醫療畢竟是新興行業，我國對該平臺的信息安全建設無論是在技術上、管理上還是立法保護上仍然留有大量空白。若長期缺乏對數據安全的有效監管和保護，數據控制者即可肆意操縱和使用各項醫療數據，從而導致患者的就診隱私無法得到安全保障，必然會對互聯網醫療的日后發展留下巨大隱患[11]。

3.醫患雙方參與率的低迷

《2020中國互聯網醫院發展研究報告》指出，2020年之前有接近90%的互聯網醫院存在營業收入，但真正實現盈利的卻只占小部分比例，而有超過50%的互聯網醫院處于虧損狀態。通過分析各地已經開展互聯網診療的醫療機構名單發現，盡管公立或民營醫院都榜上有名，但名單中大多都是小型的或是專科類的醫療機構，傳統大型綜合型醫院的參與率十分有限。以重慶為例，在2020年9月公布的獲得互聯網醫院執業牌照的14家醫院當中，民營醫院占比42%，公立醫院中三級甲等的比例也僅為21%[12]。然而，重慶市老牌的大型綜合三甲醫院：陸軍軍醫大學第一附屬醫院、第二附屬醫院、第三附屬醫院，重慶醫科大學附屬第一醫院、第二醫院等均未出現在互聯網醫院的名單中。此外，已經設立的互聯網醫院當中，真正能有效持續運行的寥寥無幾。大多醫院僅是開發了“互聯網醫院”的功能，但實踐中患者仍然是選擇前往實體醫院就醫。根據海南省政府披露的報道來看，“省內58家互聯網醫院，開展互聯網診療的僅有11家，其中還有3家診療人次不超過20人……目前，超過90%的都處于‘建而不用’的僵尸狀態”[13]。該現象的形成原因一部分是源于我國百姓對傳統醫療實體機構就醫模式的依賴，尤其是對于年紀稍長的病患群體來說，其診療意識和習慣要從線下改變至線上仍需要一定的時間和過程。另一部分與目前互聯網醫院缺乏內部運營管理機制建設有關，多數醫院僅僅搭建了互聯網的“外殼”，或是在硬件方面有所投入，但對其具體運行機制的搭建和優化并不重視，從而導致醫生群體參與互聯網診療的內在動力不足。

(二)我國互聯網醫療陷入困境之問題癥結

在總結和梳理當下我國互聯網醫療所面臨的現實困境的過程中，我們可以發現，診療范圍的雙重限制、患者信息保護的缺失以及醫患雙方參與率低迷的現狀均受到行業頂層設計尚未完善的影響。互聯網醫療行業在立法保障方面存在短板，這也是推動或鉗制行業發展的關鍵要素之一。

2018年，我國政府開始重視互聯網醫療領域頂層設計的建設。國務院印發的《關于促進“互聯網+醫療健康”發展的意見》(下稱《“互聯網+醫療健康”意見》)，對互聯網醫療提出了如何健全服務體系、完善支撐系統以及加強行業監管和安全保障的多項意見，互聯網醫療在國家層面首次受到了高度重視。隨即，國家衛生健康委員會(下稱國家衛健委)、國家中醫藥管理局在同年發布了《診療辦法》《互聯網醫院管理辦法(試行)》(下稱《醫院辦法》)和《遠程醫療服務管理規范(試行)》(下稱《遠程規范》)三份重磅文件，劃清了行業“紅線”，對互聯網醫療領域內不同板塊進行了分類和解釋，并分環節設置了部分基礎性規則，使互聯網醫療活動在政策指導下受到一定的規制。2020年4月，國家衛健委辦公廳在《關于進一步推動互聯網醫療服務發展和規范管理的通知》中明確指出：“各地要堅守醫療質量和患者安全底線，在開展任何試驗探索時，不得突破現有法律法規和《意見》明確的有關規定，按照我委《關于印發互聯網診療管理辦法(試行)等3個文件的通知》要求，不斷規范互聯網診療和互聯網醫院的準入和執業管理，加強監管。”[14]由此可見近三年以來，我國互聯網醫療行業一直是以“三份文件”為基本的行業準則，“三份文件”的重要地位不言而喻。可以肯定的是，“三份文件”為我國的互聯網醫療發展起到了積極作用，在其指導下互聯網醫療行業至此揭開了有章可循的序幕。

但互聯網醫療行業在飛速發展的近三年時間內，也相繼暴露出醫療機構方和患者方參與率低迷、難以明確界定互聯網初診與復診的范圍、行業監管與責任認定存在漏洞以及患者隱私保護缺乏保障等核心問題，導致互聯網醫療活動的開展缺乏有序性、互聯網醫療的市場主體及客戶群體亦缺乏法律保障。可見，行業頂層設計的完善對行業未來的發展起到關鍵性作用。同時，我們不能否認，當前以三份政府文件為中心的互聯網醫療頂層設計相較于其他行業而言相對薄弱，現有規定難以覆蓋和調適行業發展中所面臨的新問題和新情況。據健康界研究院2020年的調查“互聯網醫院建設運營中存在的問題及面臨的挑戰”數據顯示，排名第一的是“頂層設計尚未完善”，提及率占比67.9%[15]。此外，當前行業政策本身的內容也存在需要修訂之處，其合理性和可行性仍然有待完善，這也是本文寫作包含兼評《互聯網診療管理辦法(試行)》等三份文件的初衷。盡管目前我國已經初步形成了以法律、國務院指導意見和各部委配套政策為體系的制度支持，但總體仍然存在法律位階低、總體規定較為簡單、框架邏輯不清晰、制度之間存在沖突或是留白以及專門性和細節性的制度供給不足等問題。《“互聯網+醫療健康”意見》明確指出，應當從“互聯網+”醫保聯動服務、藥品供應保障服務、AI應用服務等方面全方位健全互聯網醫療體系，且制定相關配套政策以完善其支撐體系。伴隨著互聯網醫療的發展，行業內部也加速迎來了改革窗口期。因此，我們應當引起重視的是，面向該行業過去存在的一些遺留問題和未來可能產生的新問題，著力通過新一輪對頂層設計的調整而予以完善。

三、解讀與識別：對互聯網醫療核心政策文件的理性探討

在我國互聯網醫療政策已經歷了探索期(1999-2013年)、發展期(2014-2015年)、遇冷期(2016-2017年)、規范期(2018年至今)四個階段[16]。2018年，行業政策進入高頻發布期，以國家衛健委、中醫藥管理局出臺的《關于印發互聯網診療規范辦法(試行)等3個文件的通知》為代表的行業政策給互聯網醫療行業做了一次全面的梳理。三份文件首次廓清了互聯網醫療的范疇，具體將其分為三大板塊：互聯網診療、互聯網醫院和遠程醫療。但是，由于此類文件也屬于起始性規范，其具體內容的合理性和可行性仍然有待完善，加之互聯網醫療行業的迅速發展，前述以三大困境為代表的現實問題仍未解決，我們急需通過進一步深入探討，調整和優化相關政策內容。以下，筆者以歸納政策的核心要點入手，識別并匯總“三份文件”存在的主要爭議與問題，以期得到理論界與實務界的重視。

(一)核心要點歸納

1.互聯網診療

(1)主體要求：辦法明確了實施主體的醫療機構必須取得《醫療機構執業許可證》。醫療機構可以是新申請設置的醫療機構，也可以是已經取得許可證的醫療機構。在參與互聯網診療之前，兩者都需要向相關部門提交執業申請。醫療機構只能利用本機構注冊的醫師開展互聯網診療，并且該醫師應當具有3年以上獨立臨床工作經驗。此外，“互聯網+”家庭醫生也是開展互聯網診療服務的簽約主體。

(2)開展形式：醫療機構可以自行申請開展互聯網診療活動，也可以與第三方機構合作建立線上系統。

(3)診療范圍：部分常見病、慢性病復診。辦法規定患者在實體醫療機構明確診斷為某種常見病、慢性病后，醫生才可以針對相同診斷進行復診。對首診患者開展互聯網診療活動進行了明令禁止。

(4)用藥限制：互聯網診療活動不得開具麻醉藥品、精神藥品等特殊管理藥品的處方。

2.互聯網醫院

(1)醫院模式：互聯網醫院包括作為實體醫療機構第二名稱的互聯網醫院，以及依托實體醫療機構獨立設置的互聯網醫院。《醫院辦法》明確了互聯網醫院的設置模式，歸根結底就是互聯網醫療必須與實體醫療機構捆綁。無論是醫療機構自己通過線上開設的互聯網醫院，還是其他主體依托醫療機構設置獨立的互聯網醫院，都不能與實體醫療機構相分離。此類規定意在以實體醫院為基礎，保障互聯網醫療的專業性和可靠性，并且有利于相關責任主體的明確。

(2)責任主體：該辦法明確規定互聯網醫院應當獨立作為法律責任主體，實體醫療機構以互聯網醫院作為第二名稱時，實體醫療機構作為法律責任主體。

3.遠程醫療

遠程醫療實則是醫療機構之間的網絡會診活動，作為邀請方的某醫療機構直接向受邀方的醫療機構發出邀請，使用互聯網技術，為邀請方患者診療提供技術支持。因此，提供遠程醫療服務的雙方主體同樣也只能是醫療機構。此規范并沒有指出此處的醫療機構必須是已經注冊的互聯網醫院，但如果邀請方的醫療機構直接邀請醫務人員提供在線醫療服務，則其必須申請設置互聯網醫院。

(二)爭議與問題反思

1.《2020中國互聯網醫院發展研究報告》指出，在《診療辦法》中引發業界最大爭議的規定即是對診療范圍的限制[15]。其初衷為了保障診療活動的安全性以及初診的準確性，因此要求對互聯網初診行為明確禁止。疫情期間，互聯網醫療成為抗疫的后方基地，已然突破了診療范圍的限制。但是，疫情過后，該診療范圍應當恢復政策規定的原狀，還是順勢對其進行擴大，是互聯網醫療后續發展應當明確的核心問題。就目前政策規定的范圍來看，對診療范圍進行了雙重限制：一是只有部分“常見病、慢性病”納入診療范圍，二是只能對“復診”環節開展互聯網診療服務。首先，常見病和慢性病的范圍無法通過政策明確界定。在臨床診斷過程中，病種復雜，病情多樣，一般的常見病和慢性病可能容易判斷，但常見與罕見病種的分界于何處，以及慢性病當中夾雜的急性病這類復雜病情，是否屬于政策下允許診斷的范圍？復診時醫生是認可原來的檢查結果還是診斷結果，是認可診斷的真實性還是正確性[17]？如果初診之后患者病情出現變化，是否可以選擇互聯網復診[18]？諸如此類的一系列問題極大地加重了醫生的判斷成本和患者的就醫成本，而這與互聯網診療便捷高效的優勢特性相違背。其次，如果一直收緊互聯網首診的限制，線上診療完全依賴于線下診療的結果，并不利于互聯網醫療行業獨立且持續發展。復診的實質是肯定或否定初診的結果，初診后患者通過一段時間的自我觀察，再次前往醫院進行診斷，主要目的是檢驗初診的效果，以及明確是否需要進一步的治療。如此看來，核心的診療行為仍然是依靠初診時進行，如果現有政策并沒有開放針對初診患者的互聯網診療，實則并沒有突破及改變傳統醫療的路徑。如此看來，互聯網診療只是傳統醫療這棵大樹上的分枝，并不能獨立成為未來我國醫療行業的中流砥柱，其優越性也沒有得到充分發揮和利用。

2.《醫院辦法》第3條中對互聯網醫院的準入管理仍然是按照《醫療機構管理條例》《醫療機構管理條例實施細則》來實行的。縱觀整部規定，除了提交申請的材料不同以外，并無為互聯網醫院專門設置的準入條款。主管單位審核申請的依據也是上述兩部條例，與實體醫療機構的準入規則無異。如此看來，互聯網醫院的準入門檻并不高，只要實體醫院擁有自己的技術平臺，就不難滿足申請條件。互聯網醫療目前在我國仍屬新興前沿領域，法制保障并不充足，在此情況下應當提升該領域的準入門檻，從而降低相關風險[19]，應在準入規定上與實體醫院形成差異。

3.幾份文件對監督部門的規定有些許出入。《醫院辦法》第30條指出，互聯網醫院的監管機關為省級衛生健康行政部門與互聯網醫院登記機關。然而根據該辦法第9條，互聯網醫院的登記機關就是衛生健康行政部門。因此，辦法之所以規定兩個監管主體的目的不知是為日后登記機關的變更留有空間，還是另有目的？其次，《診療辦法》第26條指出，醫院機構開展互聯網診療活動的監管部門是縣級以上地方衛生健康行政部門。《遠程規范》第5項第1款規定，對轄區內醫療機構提供遠程醫療服務的監督管理由地方各級衛生健康行政部門負責。對于監管部門層級的確定，根據三份文件中不同的監管對象將其規定為省級、縣級以上或地方各級的衛生健康行政部門。如果沒有從制度層面予以統一，那么就會在實踐中提升監管的難度，形成監管縫隙。另外，互聯網醫療領域的活動涉及多個職能部門，除衛生健康委員會以外，藥監局、市場監督管理局等多個主管部門都要負責審核和監管[20]。互聯網醫療當屬新興領域，存在交叉監管的現象也屬正常，但幾份文件中并未對此問題進行回應，因而存在監管主體模糊的現象。

4.《遠程規范》中規定受邀方只需在邀請方搭建的遠程平臺上注冊，雙方匹配成功后即可共同為患者提供醫療服務。但規范中表述的是受邀方為邀請方患者診療提供“技術”支持的醫療活動，這里的“技術”應當如何理解？是指醫療設備的技術？還是指診療方案？此外，邀請方直接邀請醫務人員提供服務需要設置互聯網醫院，然而如果受邀方是醫療機構則無須設置。這樣的規定區別在于受邀方主體是單位還是個人的差別，但為何需要對邀請方進行區分性的規制？

5.根據以上幾份文件，互聯網診療與互聯網醫院的關系引人關注。究竟是只有互聯網醫院才能開展互聯網診療，或是互聯網醫院與互聯網診療并無直接關系？幾份規定均沒有直接回應該問題，令讀者略有語焉不詳抑或條理不清之感。互聯網診療是實體醫院利用本院的醫生開展診療服務，如果要聘請其他機構的醫務人員，就需要申請互聯網醫院。筆者根據對以上文件相關條款的梳理，總結為以下流程圖予以明晰(見圖1、圖2)。根據以下圖示可以看出，互聯網診療與互聯網醫院必然存在交集。幾份文件的側重點不同，一份是針對互聯網診療的行為，另一份針對的是互聯網醫院，該類政策試圖從主體與行為兩方面入手，搭建多維度架構的規制。由此可以推出，無論是已存續的醫療機構還是新申請的醫療機構，利用本機構的醫師開展互聯網診療活動是被允許的，該醫療機構可以自行選擇是否另外申請互聯網醫院執照。若存在某實體機構與第三方合作搭建平臺，并且還要聘請除本機構之外的其他醫師開展診療活動，則必須申請互聯網醫院的資格。對于互聯網醫院來說，實體醫院自己申請和某主體依托實體機構申請的準入要求也是有所差別的。然而，實踐中仍然存在政策之外開展互聯網診療或互聯網醫院的形式，以及更為紛繁復雜的組織類型，而這則需要頂層設計的進一步完善。

圖1 互聯網診療行為的主體要求

圖2 互聯網醫院的申辦主體要求

四、突圍與出路：互聯網醫療的立法對策探析

受疫情的影響，市場對互聯網醫療的需求出現爆發式增長。一方面，互聯網醫療市場潛在需求巨大，行業將迎來更多的發展機遇。另一方面，互聯網醫療領域的確還存在部分尚未克服的內源性障礙，若持續放任其發展，而不重視面向問題和解決問題，日后只會令其在困境中深陷，且更加難以尋求新的出路。當下，若想要既保障互聯網醫療的持續發展，又盡快實現行業的困境突圍，首先需要通過立法或政策支撐加強行業的頂層設計，這是解開問題癥結的關鍵前提。

目前互聯網醫療領域的頂層設計過于單薄，僅由前述三份重磅文件統領全局，或是主管部門頻繁追加的各項規范性文件，是遠遠不夠的。在立法層面，政策性文件不屬于法律范疇，其效力位階過低，僅起到指導性作用。在實踐層面，互聯網醫療領域需要規制的內容眾多，但現有文件中有所回應的部分較少。并且在已有規定的部分，也存在亟須完善之處。“法到用時方恨簡”，立法層面的粗泛會導致各項制度缺乏操作性，在實踐中容易暴露出制度缺失、制度失靈、制度不健全等問題[21]。因此，我國應當借此之際，盡快制定互聯網醫療的相關立法，優化和細化各項相關制度，打破診療行為各環節的壁壘，統一行業標準，為保證互聯網醫療的質量和安全提供最大的制度保障，以問題為導向健全互聯網醫療政策體系[22]。筆者認為，應當從以下幾項重點入手，制定相關法律法規。

(一)針對“三份文件”的修改建議

1.明確且適度擴大診療范圍：如何界定《診療辦法》中“常見病、慢性病”的范圍是當下面臨的重大問題。目前我們在制度上無法對常見病、慢性病和復診幾個關鍵詞給出準確定義。在現有的國家級政策性文件當中，也只是個別文件零零散散地對幾個關鍵詞作出了不完全列舉式的定義，在臨床診療的參照率并不高。實踐中，對于是否屬于以上診療范圍的確定，存在由醫生自我裁量的空間。因此，難免會存在部分電子處方已經突破了常見病、慢性病的范圍，比如在《健康報》的一篇報道中揭示，在部分地區的小范圍內存在以下情況：互聯網醫院電子處方中有20.88%的處方是治療呼吸系統疾病的，而在這些治療呼吸系統疾病的處方中，大部分又是治療呼吸系統急性疾病的處方，已然打破了現有規定的限定范圍[23]。另外，如前所述，“復診”的門檻限制也對互聯網醫療的實踐和發展形成了一定障礙。在“常見病、慢性病”和“復診”的雙重約束下，互聯網診療在一開始被限制在較狹窄的范圍內。國家衛健委醫政管理局在2021年10月下旬最新發布的《互聯網診療監管細則(征求意見稿)》(下稱《監管細則意見稿》)第18條提出“患者就診時應當提供具有明確診斷的病歷資料……由接診醫師判斷是否符合復診條件，并采集證明患者已經確診的紙質或電子憑證信息”，由此釋放出一個明確的信號，互聯網醫療的診療范圍將長期堅持鎖定“復診”的入口，政策制定者對“復診”范圍進行了再一次強調，同時也明晰了是由醫師判斷是否滿足復診條件。

筆者認為，在互聯網醫療發展的初期階段，我們首先應當在制度層面明確并適度擴大互聯網診療的具體范圍。我們可以通過立法或政策的形式打開首診的入口，允許互聯網醫療平臺開展首診活動，充分發揮互聯網醫療的優越性。通過制度來明確首診的診療范圍，而不是把判斷首診和復診、常見病和慢性病的難題交給醫生，增加其職業風險和醫療風險。誠然，打開首診之后，究竟能不能開具電子處方、開展進一步的診療活動是交由醫生根據具體病情來把握的，當下修改制度的目的在于擴大診療范圍，給予互聯網醫療市場和醫患雙方較大的選擇空間。下一步，若要陸續打開常見病、慢性病的診療范圍，是需要立法者與醫學專家共同探討而達成的，經過多學科探討和研究而成的制度規定才具有科學性，其合法性和合理性也才能得到保障。從目前互聯網醫療禁止首診的角度出發，究其原委是考慮到線上平臺不能實現醫生與患者面對面的溝通和診療，從而可能會影響醫生對病情的判斷以及最后的診療效果。對此，我們不能完全只依靠關閉首診的入口來避免可能存在的風險，而是應當通過其他途徑，多方位地完善互聯網醫療在現階段存在的各項不足，我們可以通過技術層面的提升完善互聯網醫療平臺的硬件和軟件水平，設計發明與互聯網醫療相匹配的輔助設備，依靠科技彌補線上診療相對于線下診療的缺陷，努力促使其實現達到面對面“望聞問切”的診療效果，從而保障互聯網醫療行業整體的安全性。例如，內蒙古醫科大學附屬醫院啟動5G智慧醫療創新實驗室，探索5G技術在遠程醫療、遠程救護等方面的應用，亦即通過科技的創新積極推動線上診療的發展[24]。

2.監管制度的細化與完善：《監管細則意見稿》的重磅發布，是國家衛健委自《診療辦法》等三份綱領性文件實施以來，針對互聯網診療發布的首個細則文件。政府在這段發展期內意識到，三份文件已經無法滿足互聯網醫療領域的發展需求，而互聯網醫療領域中監管層面也存在許多疏漏之處亟須完善。細則從醫療機構監管、人員監管、業務監管、質量安全監管等方面做了具體規定，明確由地方各級衛生健康主管部門落實屬地化監管責任。省級以上單位應當建立專門的互聯網醫療服務監管平臺，對互聯網診療活動的醫療機構實施監管[25]。但一方面各級衛生健康主管部門當前面臨主管事項多、人手少的問題，單憑其一家單位負責互聯網診療活動的監管是有一定壓力的。另一方面由于互聯網醫療活動的連續性和特殊性，互聯網監管主體除了衛生健康主管部門以外還會涉及多行業的主管部門，多個監管部門若沒有進行詳細的分工，則容易產生“搶著管或沒人管”的情況，因此應當從立法層面或是以政府職能清單的形式盡快梳理和確定各個部門具體的監管范圍。此外，互聯網醫療的虛擬性令監管措施不同于以往，單純依靠衛生健康行政部門來實行全面監管并不可行。誰會是監管的執行者，監管的內容是什么，以什么樣的方式來監管等問題仍然需要通過制度層面的分工和確認。目前，文件明確規定互聯網診療、互聯網醫院、遠程醫療服務的監管機關為衛生健康行政部門，但此類規定過于粗略，并沒有考慮到互聯網醫療的特殊性，因而與普通醫療機構開展醫療活動的監管模式并無明顯差異。因此，我國應當盡快出臺相關法律、完善配套政策，建立多部門聯動、數據共享的資質審查及監管機制[26]。例如針對互聯網醫療平臺診療服務及藥品銷售等涉及市場交易、網絡商品交易等有關服務的監管，應明確為各級市場監督管理局負責；針對互聯網醫療平臺信息傳播或是對違法違規的虛假平臺搭建，應有各級互聯網信息辦公室負責監督和查處。從監管對象來看，醫療機構和醫生是主要的監管對象。由此，還存在藥師、藥品經營企業、醫療器械供應商和提供技術的互聯網平臺公司等多個對象。對象類型的多樣，相對應的標準和要求也不同，這的確也給互聯網醫療領域的監管提高了難度。從監管方式來看，為預防和把控線上診療中出現的系列問題而引發的醫療糾紛，我們更應當通過制度構建來做好事前和事中監督，使各個環節的監督工作也要銜接到位。此外，我國還可以借鑒德國在醫療保險系統的制度設計中設置的一個監管機構——聯合聯邦委員會(JFC)，該機構由病人、醫保機構、服務提供者的代表及醫學專家組成，負責具體政策的決策與執行。在這個系統中，主要通過市場的作用和三方的制約，而不是直接由政府決策及完全由政府來實施監督[27]。由此看出，在醫療板塊下的各個領域的監管職責都是制度設計中必備的部分，依靠政府來完成和行使監管職責是無疑的，但也要重視發揮利用非政府組織在醫療領域的監督作用，以有利于社會資源的合理分配。

(二)針對互聯網醫療全領域的立法建議

1.醫生多點執業制度的完善：互聯網醫療與醫師多點執業相輔相成，互聯網醫療需要獲得醫師多點執業政策的支持，才能保證在線執業醫師人力資源的充足。同時，互聯網醫療對于開拓醫師多點執業新路徑、整合核心醫療資源、開辟便捷醫療服務新模式也起到了重要推動作用[28]。醫生多點執業的問題在我國已經得到了立法確認，但對于其多點執業能否適用于互聯網醫療平臺需要得到立法和政策的進一步確認。《中華人民共和國執業醫師法》規定：“醫師經注冊后，可以在醫療、預防、保健機構中……從事醫療、預防、保健業務”，對于現階段網上醫療平臺的主體，其是否屬于上述所指的醫療、預防、保健機構的范疇呢？如果不屬于以上機構，互聯網醫療平臺很難成為一個合法、有效的醫師執業注冊地點[29]。因此，將互聯網醫療平臺明確列入合法的醫生執業地點以及將醫生在平臺上開展診療服務列為合法的執業范圍就成為亟須規范完善的事宜。西方發達國家的醫生大多是居于自由職業的定位，整個醫療行業呈現的是圍繞醫生為主體，醫療機構和醫院處于附屬于醫生、輔助醫生開展診療活動的地位。醫生基本不受實體機構的限制，可以自由選擇執業地點和服務對象。盡管從現狀來看，我國目前仍然是以醫療機構或醫院為中心、醫生為其附屬的局面。但結合我國已允許醫生多點執業的情形與互聯網醫療的發展特點，將來以醫療機構為中心的局面將出現逐漸被淡化的趨勢，而醫生即將成為醫療健康鏈條中的核心。然而，根據目前政策文件的指導思想，我國的互聯網診療依靠的仍然是實體機構，并且實體機構只能運用本機構的醫師開展互聯網診療工作。這一規定的出發點在于對責任主體的明確，將在線上開展診療的醫生限制在實體機構以內，便于對醫院和醫生的監管和追責。但該規定卻與互聯網診療的優勢相悖，一定程度上為互聯網醫療的持續發展設置了障礙。2017年，《醫師執業注冊管理辦法》已經確立了醫生多點執業的合法性與合理性，醫生只需要在一家主要執業機構進行注冊，其他擬執業的機構只需備案即可，執業地點的數量不受限制。線下多點執業的放開，無外乎對線上診療也提供了參考性。根據互聯網醫療的特點，其在均衡醫療資源、緩解基層醫療衛生需求等方面與醫生多點執業的改革目標完全契合。因此，互聯網醫療更應當放開對本實體機構醫師線上執業的限制，廣泛采用醫生多點執業的模式。囿于互聯網的虛擬性、動態性等特征，與線下診療相比，醫師在互聯網醫療領域參與多點執業所面臨的風險必然會更大。因而，通過立法或政策應當進一步明確和統一醫生線上診療多點執業的具體要求、資格認定、人事管理、執業權限和責任承擔等核心問題。

2.患者信息的有效保護與電子病歷信息的所有權歸屬：當前互聯網醫療平臺可以通過網頁、APP、微信小程序等方式獲取及存儲患者信息，該信息涉及大量患者隱私，現階段已經普遍存在患者信息被竊取、轉賣等現象[30]。為了迅速遏制不法行為、保護公民的基本權利以及減少公共衛生領域的風險類型，我們絕對不能忽視對患者個人信息保護制度的建設，這關乎互聯網醫療在我國的長期穩定發展。個人信息權的保護最初源于隱私權，但在當前數據時代下，其保護的對象還應當覆蓋所有直接或間接能夠對個體予以識別的數據信息[31]。對個人信息的有效保護，歸根到底還是要依靠立法的完善。美國向來非常重視對公民健康信息的法律保護，試圖通過憲法、法律和行政手段為公民提供合理的隱私保護。自2003年以來，美國國會和健康與人類服務部發布了多部全國范圍適用的系列規則,如《隱私規則》(Privacy Rule)、《安全規則》(Security Rule)、《執行規則》(Enforcement Rule)，并在隨后幾年對這些規則定期更新。尤其是最近更新的《HIPAA總括性規則》(HIPAA Omnibus Rule)對公民健康信息的保護起到了重要作用。該規則首先明確了適用主體以及受保護的健康信息范圍，其次對信息的使用和披露都列出了詳細的規則。其中，規則為“‘對受保護的電子健康信息’設定行政、物理與技術方面的保障措施”[32]。2021年我國《個人信息保護法》的出臺，一定程度上為互聯網醫療患者的信息保護提供了立法支持。《監管細則意見稿》第五章“質量安全監管”中也對網絡數據安全和個人信息保護等問題給出了相關回應。醫療領域的一大特點在于，病歷信息對于開發藥品和醫療設備存在巨大價值。互聯網醫療的發展勢必會產生大量的電子病歷信息，究竟應當屬于患者、醫院、醫生、互聯網平臺，還是多方共同所有，這些信息的所有權歸屬也應當引起立法重視。國家衛健委醫政醫管局局長焦雅輝曾指出：“從數據的應用管理來講有嚴格的流程和規定，涉及病人個人的隱私信息，信息所有權一定是歸患者所有，要取得一定要經過患者的知情同意。”[33]

3.責任認定的特殊性：互聯網醫療領域的參與主體眾多，法律關系復雜。若開展醫生線上多點執業后，存在注冊機構和看診醫療機構不一致的情況，那么法律關系和責任分配就會更加復雜。三份規范性文件中，對監管和責任分配的部分僅是泛泛而談。在實踐中，存在兩組法律關系的責任認定需要特別關注。一是醫院和醫師之間的責任分配，二是醫方與患方的責任分配。首先，文件中是將實體醫療機構明確為責任主體，其余部分按照合作協議書的內容分配責任。筆者認為在責任認定上，應當多數交由法律層面來明確，而不是下放至合作協議來談判責任分擔。一方面是醫療領域具有很強的公益性，和私法領域的自治性不同，因而不易采用協商負責制。另一方面是多方主體在協議談判中所處地位不同，存在強勢和弱勢之分，因而有可能會產生一方規避責任、壓制對方的現象，從而在合同條款中予以展現。例如在《關于推進和規范醫師多點執業若干意見》中“醫療機構與醫師之間的責任分配及糾紛處理方式應當通過合同或者協議的方式加以明確”，但在實踐中，該合同一般由醫療機構擬定，很多醫生因法律意識不足或對責任分配的重視程度不夠，很難保證合同中約定的權責分擔的公平和合理。其次，若沒有明確的立法規范，作為互聯網診療的患者易處于弱勢地位，特別是普通老百姓在遭遇醫療糾紛之后，極易陷入維權困難。再次，與傳統診療方式不同，互聯網診療行為的非接觸性較容易產生誤診的風險，也容易因溝通不暢加深醫患雙方的誤解，從而產生原本可以避免的糾紛。根據《侵權責任法》的規定，互聯網診療行為的舉證相對困難，即使證明診療行為和損害后果不存在因果關系，但在實踐的判例中多數情況下也是基于公平原則判決醫方承擔責任[34]。由此可見，如果不加以具體情況的區分，很有可能會打擊醫療機構開展互聯網醫療的積極性。因此，關于責任分配的認定同樣也需要立法或制度層面予以分類和明確。最后，除了上述兩種主要的法律關系之外，互聯網醫療活動中還存在網絡信息服務提供者、運營商等主體，對于這些輔助角色的責任審查和認定也需要通過健全相應的法律追責機制來完成，以此明確他們在互聯網醫療過程中各環節的侵權責任[35]。

4.AI醫療機器人的法律地位探討：隨著互聯網醫療體系的快速發展，AI技術已經逐漸成為互聯網醫療應用的重要手段之一。除智能影像輔助系統之外，手術機器人已經在多個專科領域得到了廣泛應用，例如最先進的微創外殼手術系統之一的達芬奇系統、提供置入物更精確位置的MAKO機械臂手術輔助系統[36]。按照目前世界范圍內的技術水平，AI技術在認知(收集和解釋信息)、預測(通過推理來預測行為結果)、決策(通過患者信息列出最佳治療方案)等方面已經得到有效運用[37]，并促使醫療領域產生了巨大的改變。在機器人為醫學界提供便利與支持的同時，其法律地位及責任倫理問題應當引起我們的關注。對于機器人的法律地位有以下幾類不同的定性：醫生的工具、醫生的助手或醫生的同事。就目前的AI技術而言，在作用層面機器人基本還停留在醫生的助手地位。但隨著AI技術的不斷創新，全自動機器人的應用逐漸成熟，從弱AI時代進入強AI時代之后，屆時機器人的法律地位、行為范疇及相關責任認定問題將變得尤為突出[38]。筆者認為，無論科技發展到何種程度，均應當認定機器人為醫生助手的法律地位，明確其無決策權且不能直接進行診斷和治療。此外，通過立法明確醫生在操作機器人過程中責任范圍的同時，可以增加機器人設計者和生產者統一適用無過錯責任，并與銷售者一同承擔連帶責任的相關條款[39]，確保機器人在未來的互聯網醫療運用中的責任與安全問題。

五、結 語

醫療衛生健康體制的改革是我國民生領域永恒的焦點,自2015年全國第一家互聯網醫院誕生至今，我國互聯網醫療的發展已經走過了六年多的時間。從《診療辦法》等三份文件的初始發布到時隔三年后《監管細則意見稿》的重磅推出，我們看到了政府對行業制度改革的重視和有效應對，行業頂層設計也在既定軌道上逐步完善。當然，頂層設計的立法建設并非一朝一夕之事，不能一蹴而就，既要及時完善，又要經過一定時間的探索和積累，只有這樣才能保證立法成果的質量和水平。因此，我們應當在修訂當前已有政策和意見稿的基礎上，進一步探索互聯網醫療的立法形式和具體內容，扎實推進互聯網醫療領域頂層設計的完善和優化。在當今“后疫情時代”的背景下，互聯網醫療行業受關注的程度持續提升，總體建設速度也明顯加快。但客觀而言，行業的整體發展并未迎來實質性的突破。當前，除頂層設計需加快完善之外，互聯網醫療行業同時也應當加大技術研發和相關配套措施的改進力度，保持各項改革的一致性和相容性，全面促進互聯網醫療實現效能最大化，為保障人民健康福祉提供強有力的支持。