犯罪學視域下的網絡詐騙犯罪防控研究

陳 波,牛智輝

(華東政法大學,上海 200050)

當今社會,以網絡為載體的新型犯罪呈持續高發態勢,網絡詐騙就是其中的典型代表。近年來,我國網絡詐騙犯罪數量以每年20%-30%的速度增長,所用騙術也隨科技發展不斷更新,對人民群眾的財產安全造成嚴重威脅。[1]自2016年3月最高人民法院在《9起電信網絡犯罪典型案例》中第一次提出“網絡詐騙”概念以來,網絡詐騙犯罪并未隨著打擊力度的增強而偃旗息鼓,而是繼續與互聯網發展緊密結合,不斷創新犯罪手法,擴大侵害范圍。

當前形勢下,有學者重點關注網絡詐騙犯罪的司法應對策略,[2]也有學者采用質性研究方法分析司法機制在管控電信網絡詐騙犯罪方面的成效,[3]還有部分學者專門針對“殺豬盤”式網絡詐騙進行心理控制機制分析與仿真實驗研究。[4][5]從整體來看,大多數研究聚焦于刑法視野下的定罪量刑和司法處置措施,少數專項研究的結論不具有普適價值,與電信詐騙之間的概念糾纏問題猶存。本文在明確網絡詐騙犯罪概念與特點的基礎上,結合犯罪學理論分析其高發原因,探討遏制此類犯罪蔓延的對策建議。

一、網絡詐騙犯罪的概念及特征

在刑法上,網絡詐騙犯罪并非一個獨立的罪名,其定義并不明確。界定網絡詐騙犯罪的概念,有利于尋找誘發犯罪的因素,提出具有針對性的防控方案。

(一)網絡詐騙犯罪的概念

網絡詐騙犯罪最初被含括在電信詐騙犯罪之中。早期有學者認為,電信詐騙犯罪是指犯罪人利用互聯網、計算機軟件等電信通信設施所進行的詐騙犯罪行為。[6]但隨著互聯網的普及,許多傳統犯罪都有向網絡媒介遷移的傾向。詐騙類犯罪從最早的線下模式逐漸轉變為線上模式,網絡詐騙也開始被視為一種獨立于傳統電信詐騙的新型犯罪模式。還有學者將網絡詐騙區分為“純粹的網絡詐騙”和“不純粹的網絡詐騙”:在“不純粹的網絡詐騙”中,網絡只是其實施詐騙的途徑之一;“純粹的網絡詐騙”則完全通過網絡進行。[7]

網絡犯罪的特殊之處在于網絡所發揮的媒介作用和工具價值,即從傳統的面對面溝通轉變為線上交流。因此,應把具有革新意義的網絡詐騙手段與刑法中的傳統詐騙罪相結合,將網絡詐騙犯罪定義為:犯罪人以非法占有為目的,通過網絡以虛構事實、隱瞞真相等欺騙方法,在非接觸狀態下騙取公私財物的行為。這種新舊結合的定義方式既能夠說明網絡詐騙所具有的突出特點,也可以作為案件的定性標準。對于實務中普遍存在的“電信詐騙+網絡詐騙”案件的定性問題,應當在詳盡分析不同手段在犯罪過程中發揮的作用后再予以確定,將核心手段的性質與案件本身的性質緊密聯系起來。例如,犯罪人在最初尋找犯罪目標時使用傳統的電信手段如群發附帶釣魚網站鏈接的短信,在實施詐騙和財產轉移階段通過網絡途徑完成,則應當認定此案屬于網絡詐騙案件。

(二)網絡詐騙犯罪的特征

網絡詐騙犯罪在犯罪的主體、行為、地點及被害群體上均具有顯著特征。

1.犯罪主體的有組織性。相較于傳統有組織犯罪與電信詐騙犯罪,網絡詐騙犯罪呈現出更強的有組織性與高智能性。犯罪組織實行權責分明的分工運作模式,多人協同對被害人進行詐騙。過去的電信詐騙組織大多采用單線聯絡,多以血緣、地域為紐帶組團實施詐騙活動,整體規模較小。現今的網絡詐騙組織結構更為嚴謹,職責更加明確,不再單純依靠初級社會關系,而傾向于借用合法公司外殼來進行網絡詐騙。以“殺豬盤”式網絡詐騙組織為例,一個犯罪團伙的人數可至百人,內部分工明確,保證較高的犯罪成功率。[8]組織構成通常包括尋找受害對象、實施線上詐騙的前端,編寫“劇本”、維護虛假投資平臺的的后端,以及專門處理贓款的“水房”財務。[9]這些犯罪團伙通常以投資公司的形式存在,通過互聯網不斷從社會招收新成員。很多剛剛步入社會的年輕人找工作心切,容易受到欺騙或裹挾,不自覺地走上違法犯罪的道路。

2.犯罪行為的隱匿性。具有時代先進性的犯罪手段賦予網絡詐騙更強的隱蔽性。“成功的犯罪人會不斷地改變自己偏愛的犯罪工具或技術,持續的技術革新會帶來一項副產品——犯罪人選擇犯罪目標、手段會隨著社會變化而發展。”[10]犯罪人發布虛假信息、搭建虛假平臺,均是采用線上溝通方式,能夠有效隱瞞真實身份。首先,從實施條件來看,網絡詐騙以“人機交流”作為溝通方式。犯罪人只需準備連接網絡的設備,即可以實施詐騙,前期準備工作量少。其次,從整個犯罪流程來看,犯罪人始終處于有利的地位。能夠利用信息差、身份模糊性等有利因素誘導被害人,以此來獲取和占有他人財物。再次,從證據收集上看,復雜的網絡環境為犯罪人提供了天然的“保護傘”,大大提升了偵查與收集證據的難度。犯罪人只需簡單的技術操作即可掩蓋自身真實身份,被害人即使意識到自己被騙也很難從中提取到有用信息。最后,從實施主體上看,真正的核心人員更為隱蔽。先進的網絡技術使核心組織者能夠遠程操控資金流水與詐騙劇本,統籌整個騙局的同時還能增強自身的安全性,在遭遇偵查時可以及時抽身。

3.犯罪地點的跨地域性。科技發展對違法犯罪行為的地理空間也會產生影響,能夠延展犯罪行為的空間作用領域。從這一意義上來說,科技進步增加了警察預防和打擊犯罪的難度,越來越多的犯罪人足不出戶就可以完成犯罪,也可以便利地在不同地區之間流竄。[11]網絡詐騙犯罪脫離具體的時空限制,主要針對不特定人群,輻射范圍不再局限于某一地方。由于網絡的互通性,犯罪人可以同時對各個地域的網民實施詐騙行為,使得犯罪被害人分布更加廣泛。[12]在公安機關大力打擊網絡犯罪的背景下,網絡詐騙團伙紛紛將組織遷往國外,開始實施跨境網絡詐騙。部分國家對網絡環境疏于監管,客觀上給予詐騙犯罪充足的發展空間。[13]這種跨地域式網絡詐騙不僅需要國內各轄區加強偵查協作,也對我國處理跨國犯罪案件的能力以及國際偵查合作水平提出了更高要求。民警在辦理本轄區內網絡詐騙案件的同時,可能還要協助其他轄區,情報工作更加復雜,甚至難以多頭兼顧。

4.被害群體的隨機性。網絡詐騙被害群體的不特定性與精確性并存。一方面,網絡環境的復雜性和龐大的用戶數量造成被害人的相對隨機性。隨著網絡即時通訊技術的發展,犯罪人開始啟用效率更高的“一對多”溝通模式。由于信息傳輸能力的增強,犯罪人節省了精心挑選被害人的時間,開始以整個互聯網網民為對象進行大范圍、隨機性的詐騙。[14]作為傳統電信詐騙的“傳承”,這種無差別模式讓被害群體的潛在范圍擴大,給犯罪預防和宣傳教育工作增加了難度。由于潛在被害人數的增多,犯罪人會傾向于采取“化整為零”的詐騙方案,即騙取眾多受害者,但獨立個案的涉案金額較小,從而降低了被害人報警的可能性。另一方面,個人信息泄露常態化使犯罪人有條件實施更為精準的詐騙,導致網絡詐騙的靶向化,被害群體特質明顯。例如,在“殺豬盤”式網絡詐騙中,犯罪人會根據有效的個人信息劃分群體和編寫相應詐騙腳本,先引流后詐騙,犯罪成功率顯著提升。[15]現有犯罪手法雖還未精準輻射到特定個人層面,但是,通過信息收集對某類人群實施定向詐騙業已成為網絡詐騙犯罪的新發展趨勢。

二、網絡詐騙犯罪高發、頻發的原因

犯罪之發生皆有一定之原因,綜合分析犯罪行為背后的原因才能找到癥結所在。對于犯罪學理論在解釋各種計算機網絡越軌行為方面的價值,有實證研究結果為其提供了支撐性證據,肯定了其解釋的積極適應性。[16]在此,筆者結合犯罪學相關理論,剖析網絡詐騙犯罪高發、頻發的主要原因,探討相關治理問題。

(一)亞文化大行其道與亞文化理論

經濟與文化之間的嚴重脫節催生出“經濟利益主導個人意志”的亞文化,即金錢至上主義。我國電子商務發展良好,但市場經濟的市場性和等價交換性催生出各類新型犯罪手段,產業轉型與社會改革的推進也導致多元價值體系與單一規范的直接碰撞。經濟繁榮比經濟衰退更容易引發社會失范,因為經濟利益在使人興奮的同時,還可能喚醒“造反精神”,致使民眾逐漸喪失節制的習慣。[17]拜金主義、享樂主義等經濟本位思想在年輕群體中頗為盛行,這種經濟水平與精神文明素養之間的脫節為詐騙類犯罪提供了肆虐的驅動力。一方面,經濟目的成為社會生活的主流價值導向,非經濟目的逐漸貶值。缺乏正確價值觀引領的年輕人總想著不勞而獲,容易掉入網絡詐騙團伙的陷阱之中。另一方面,年輕人群體在知曉網絡詐騙所謂的“低風險、高收入”后,加入詐騙團伙的可能性大大提升,再經過短暫的技術培訓即可成為團伙正式成員。不良思想在團伙內部不斷滋生,犯罪人個體間相互產生消極影響。如果在實施網絡詐騙后犯罪人并未得到及時有效的懲罰與矯正,這種犯罪亞文化的負面作用將持續伴隨犯罪人在此后的生活中,其容易再次深陷犯罪泥潭。

除了“經濟利益主導個人意志”亞文化的不良影響,黑客亞文化(Hacker Subculture)同樣值得關注。黑客亞文化以犯罪亞文化為基礎并加以修正,認為在網絡使用者群體中存在著類似于“黑客崇拜”的價值體系——黑客的行為代表著“正義”“抗爭”與“高智商”。[18]但這類行為并不被社會主流價值和法律所包容,從而產生對于正義行為的偏差定義,進而引發犯罪。一些涉世未深的青少年在接觸黑客亞文化之后,很有可能將利用網絡騙取他人財物的犯罪行為定義為“劫富濟貧的俠客行為”,以此來消除犯罪帶來的負罪感。總的來說,金錢至上主義和黑客亞文化均屬于個體單一價值和社會規范價值體系之間碰撞的產物,但有關部門并未意識到兩者之間的聯系,沒有結合網絡詐騙議題開展持續有效的網絡風氣整治活動,更沒有將網絡道德建設與網絡詐騙犯罪防控緊密結合在一起。

(二)網絡技術智能化與社會學習理論

網絡的天然匿名性與信息互通性在技術發展背景下不斷升級,網絡犯罪手段也順應技術革新方向加速演化,但是,隨著網絡詐騙犯罪宣防工作的持續推進,民眾的警惕性日益提高,他們更加重視個人信息和財產的安全性問題。面對這種情況,犯罪人繼續利用科技發展的潮流,通過大數據分析總結發現詐騙手法的突破點,降低網絡詐騙的可預知性。這使得一般民眾只能在出現新型案例并了解其運作機制后才能夠有所警醒,個體預防具有一定的滯后性。

未來互聯網技術的發展方向必然是智能化、便民化和簡易化,這也代表網絡犯罪的學習門檻將逐漸降低。在此背景下,社會學習理論(Social Learning Theory)能夠解釋網絡詐騙手段和技法的迅速傳播現象。該理論認為,人的內部因素與外部環境因素相互結合,共同影響人的行為選擇,其中包括先行因素、結果因素和認知因素。通過直接經驗和他人的示范效應,人們開始進行包括犯罪技巧在內的新行為學習。[19]這在某種程度上能夠解釋有組織網絡詐騙的盛行:當網絡操作足夠便利、犯罪手段足夠隱蔽時,在有人通過這種手段輕松獲益后,周邊的人很難不向其討教經驗,由此就引發聚集性的合伙網絡犯罪。“犯罪分子通過包括同行在內的其他人那里學習如何運用新技術來犯罪。他們時常實驗新的技術和新工具,尋找出利潤巨大,但是安全性高,令自己滿意的犯罪手法,警察也同時在尋找現實空間和虛擬空間中的犯罪跡象。”[20]網絡詐騙智能化、多樣化已是大勢所趨,但現在的偵查技術與手段尚未與網絡詐騙有效匹配,專業性偵查手段涉及個人隱私保護問題,無法大規模應用,而一般性的網絡監管措施也很難洞悉遮蔽IP地址的詐騙組織,整體效益不佳;若涉及其他地區的管理權限,則需經歷漫長的偵查協作程序流程。如何開展警務工作才能及時遏制日趨智能化的網絡詐騙,采取何種偵查手段才能及時捕捉網絡詐騙的犯罪蹤跡并給予精確打擊,均是有待解決的重點問題。

(三)犯罪成本低廉與理性選擇理論

網絡詐騙的犯罪成本相較于一般犯罪所需成本更低。①網絡詐騙犯罪手段操作簡便,犯罪人只需要一臺聯網電腦即可實施網絡詐騙,再加上網絡信息傳播極為快捷且影響廣泛,犯罪人利用網絡進行詐騙所需的經濟成本相對較低。借用企業管理的語言來說,網絡詐騙是一項“成本投入低而回報率極高”的活動。[21]信息腳本與按鍵精靈軟件的不斷開發更是逐漸將詐騙信息發布“無人化”,大大降低實施犯罪的學習成本。部分網絡詐騙需要建立獨立的網頁或應用程序,如投資指導類網絡詐騙就以設計脫離于官方交易平臺之外的程序為實施前提。當今網絡技術發展迅猛,設立一個網站或編寫一個程序對于犯罪人來說已不再是阻礙,甚至有犯罪團伙將相關技術納入其成員培訓的范圍。《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)針對網絡詐騙犯罪的單獨條款缺失,即便犯罪行為被發現,也會因行為定性、涉案金額等諸多問題而陷入僵局。倘若犯罪人分散地進行小額詐騙,大多數受害人甚至都不會選擇去報警,犯罪人就很難受到相應的懲罰。

網絡詐騙犯罪人獲取個人信息的難度小,間接降低了實施網絡詐騙的初始難度。“侵犯個人信息+網絡詐騙”的雙重模式已經成為網絡詐騙犯罪的新發展趨勢。[22]個人信息保護專項規制的長期缺位致使全社會的信息保護意識淡薄,公民個人信息在被惡意獲取、利用后難以得到及時有效的救濟。2021年11月1日,《中華人民共和國個人信息保護法》(以下簡稱《個人信息保護法》)正式施行,在私法保護之外增加并強化了公法保護,形成了公法、私法屬性兼備的信息保護制度架構。[23]但在個人信息安全面臨巨大挑戰的當下,原有信息保護技術正逐漸在日益發展的網絡框架下被突破,單純依靠《個人信息保護法》無法扭轉現有的局面。例如,在新冠肺炎疫情暴發初期,有部分感染者、密接者及其家人的身份信息未經保密處理就被不法分子在網上曝光。再如,數據公司利用大數據處理技術收集個人行程信息卻缺乏嚴密監管制度,部分基層收集的個人數據更是處于無監管狀態。[24]個人信息保護的現有漏洞無法被一次領域立法完全填補,個人信息的非法獲取、利用也無法依靠個別專項行動的威懾力來遏止。以上因素都在間接壓縮網絡詐騙的犯罪成本,打擊難度隨之陡增。

這種“低犯罪成本的惡性循環”可以用理性選擇理論(Rational Choice Theory)來解釋。該理論可追溯至貝卡利亞和邊沁時期的功利主義理論(或稱“幸福計算”理論),認為個體的行動合乎理性,當有足夠的信息進行計算和分析時,個體會按照最有利于自身的決策來行動,以獲取最大化收益。[25]犯罪行為也遵循此原理,是經過一系列“成本—收益”分析后作出的理性選擇。因此,當犯罪人認為時機合適,犯罪成本低、報酬高且容易實現犯罪目的時,網絡詐騙犯罪的發生幾率相較于嚴打態勢時會提高許多。加之前述打擊難題的存在,進一步加深了犯罪人“網絡詐騙低成本、高收益”的錯誤認知,造成網絡詐騙陷入高犯罪率增長的惡性循環。

(四)法律規制不完善與社會控制理論

雖然《刑法》《中華人民共和國網絡安全法》、全國人民代表大會常務委員會《關于維護互聯網安全的決定》,以及最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)都對部分網絡犯罪行為作出說明,但是在定罪量刑等實踐操作上仍存在不少爭論。《刑法》與《解釋》并未對網絡詐騙專門做出細化的規定,無法適應當前懲治網絡詐騙犯罪的立法需要。除此之外,法律對于網絡犯罪的規定不成體系。個人隱私、互聯網、證券金融等領域均存在法律法規滯后的問題。例如,《刑法》對公民個人信息保護的法律規定過于籠統,單一的罪名無法支撐現實中復雜的犯罪行為,存在類推適用的情況。再如,物流、金融、互聯網等行業領域有關個人信息保護的規范不足,缺乏各領域的協作,導致個人信息在非法渠道流通,在線支付漏洞、木馬病毒等被犯罪人利用,為網絡詐騙犯罪的演化提供了土壤。又如,金融、互聯網行業的主體責任不夠明確,內部安全風險責任機制缺失,在網絡詐騙案件發生后也缺乏明確的追責制度,從業人員難以從中吸取教訓,致使同類案件反復發生。

犯罪學家特拉維斯·赫希(Travis Hirschi)提出的社會控制理論(Social Control Theory)重點關注“人為什么不犯罪”,認為人的遵紀守法是家庭、學校、伙伴團體、法律規制等因素綜合控制的結果,倘若這些因素過于薄弱,那么,即使很輕微的犯罪動機也足以引發犯罪。[26]將該理論套用在網絡詐騙犯罪中,可以從網絡社會和現實社會兩個層面進行分析。在網絡社會中,現實層面的控制感缺失,人與現實社會的聯系降低,犯罪的可能性隨之提升;在現實社會中,由于缺乏對網絡詐騙的系統性規定,民眾對個人信息保護意識淡薄,導致犯罪人缺乏社會層面的有效管控和應有的守法自覺性,他們甚至認為自己的犯罪行為并無不妥。在這種錯誤思想的引導下,實施犯罪只是時間問題。由此看來,刑事法律的不完善以及刑罰設置的不合理是加劇網絡詐騙犯罪的重要原因。目前,網絡詐騙并未被《刑法》規定為獨立罪名,僅僅是在《解釋》中提出把網絡詐騙案件視作一般詐騙類案件。這樣的罪名與刑罰設置顯然難以順應犯罪治理的發展趨勢。此外,規范網絡行為有關的規定也大都停留在行政法規的效力層級,如《信息系統安全保護條例》《互聯網信息服務管理辦法》，缺乏有效預防,制裁的針對性不足。“如果說對于無窮無盡、模糊暗淡的人類行為組合可以應用幾何學的話,那么也很需要有一個相應的、由最強到最弱的刑罰階梯。”[27]不同性質的犯罪行為應當對應不同的刑罰處罰。隨著網絡詐騙手段的不斷演化、詐騙行為所侵犯客體的多樣化,特別是詐騙各環節的分工精細化及專業化,單純依靠現有《刑法》的解釋無法達到治理的最優效果,網絡詐騙規定的專項化是必然方向。

三、網絡詐騙犯罪的防控對策

針對網絡詐騙的成因與當前的發案形勢,應采取思想、技術、法律等多方面舉措進行防控,以期有效遏制網絡詐騙的猖獗態勢。

(一)加強網絡文化引領

思想引領的缺失和網絡道德的缺位是網絡詐騙犯罪泛濫的源流,因此,要及時構建完整的網絡道德規范體系。這種道德體系不僅要囊括現實生活中的核心道德規范,還要著重強調遵守誠實信用原則的重要性。網民的自主防御和正確網絡價值觀的樹立是一切措施行之有效的前提。對于網絡用戶,應當培養網絡道德自律,主動規避消極言論的影響。要明確道德底線的存在,不實施損害他人利益的行為,抵制違法犯罪的高收益誘惑。對于網絡經營者,必須要對所提供的信息負責,保證內容的真實性、合法性。就經濟和互聯網發展所引發的新型社會問題,每個企業都應當盡到自己的職責,網絡詐騙犯罪預防同樣如此。[28]部分擁有先進技術與大量用戶的網絡企業可以尋求與公安部門的合作,實行警企聯動，改善網絡風氣的同時還有效預防了網絡犯罪的發生,最大限度上降低網絡犯罪的侵害。

除了從正面營造良好網絡環境、提高思想道德水準外,應重點打擊網絡詐騙犯罪亞文化的傳播。現實中的部分網絡詐騙犯罪人并未受到應有的懲罰,反而靠詐騙取得的不法財產過著富足的生活,成為他人羨慕的對象。故,偵查機關不僅要提高對網絡詐騙犯罪的偵查效率和打擊力度,還要選取典型案例進行廣泛宣傳,讓更多民眾正確認識網絡詐騙犯罪人及其犯罪行為。地方政府還可以考慮結合社會征信制度與從業禁止規定,限制網絡詐騙犯罪人的就業范圍與消費額度。在具體宣傳教育工作上,居(村)委會應提高公眾對各類電信網絡詐騙的敏感性與防范意識,在學校、企業、社區等場合積極開展有針對性的專項宣講活動。

(二)豐富技術反制手段

為應對日益智能化的網絡詐騙犯罪,網監部門需要改進自身組織架構,豐富以互聯網信息技術為中心的專業知識和反制手段。

一方面,要改進網監部門運行機制,精簡網絡詐騙案件的辦理流程。自20世紀90年代起,美國、德國、日本等網絡發達國家開始組建專攻網絡犯罪的警察隊伍。與這些國家相比,我國網絡警察隊伍建設起步較晚,當前基層公安機關主要是完成網絡信息登記和核查工作,尚不能滿足打擊網絡犯罪的需要。“一般來說,公安部組織偵破跨境電信網絡詐騙犯罪案件之后,會根據案情向各省公安廳發布案件數據核查要求,就是要把通話記錄與被騙具體案件關聯起來,所以,作為基層派出所民警要深刻理解這一工作環節在查證電信網絡詐騙犯罪中‘最后一公里’的價值所在,需要明確案件數據查證目的。”[29]在部門的組織模式上,可以考慮實施“條塊結合,以條為主”的結構,精簡辦案流程。在網絡偵查啟動程序上,網絡信息的易變性使傳統的程序型啟動模式難以在第一時間作出有效應對,缺乏靈活性。建議將網絡詐騙案件高發地區的網監隊伍作為試點,由其垂直領導的偵查機關作為監督和責任主體,根據案情率先啟動偵查程序,經過簡單的犯罪信息登記即可開展偵查活動,并通過完善救濟制度來保障案件當事人的合法權益。

另一方面,偵查機關要開展網絡知識和技術的培訓,轉變警員的傳統偵查思維。網絡詐騙犯罪人具有網絡專業知識和實踐經驗,專門進行技能培訓。他們既可以應用高技術能力實施詐騙,還擁有極強的反偵查能力,懂得如何在公安機關介入前及時銷毀不利證據。不同于傳統詐騙案件的偵查,網絡詐騙犯罪案件對偵查人員提出更高的要求。偵查人員需具備科學素養與專業知識,依照法定程序進行證據收集。對于專業的網絡或計算機問題,偵查人員也許無法直接進行判斷,要求他們對于互聯網知識進行系統性的專業學習似乎勉為其難。然而,針對網絡詐騙作為以科技進步為發展基點的智能犯罪,必須要正視從技術層面予以打擊的重要性。偵查機關應定期開展隊伍培訓,轉變警員的傳統偵查思維,確立向以大數據為中心的情報主導型網絡犯罪偵查思維及其工作模式，培養警員的聯合作戰能力和虛擬證據固定能力,將過去的“斷卡”行動模式逐漸輻射至互聯網領域。[30]在保證現有監控系統正常運行的前提下,督促協作范圍內的網絡運營商升級現有技術手段,確保網絡安全監測預防和分析處置能力的全面提升。

(三)打擊上游犯罪

公民個人信息保護的不足和職能部門對網絡詐騙案件的重視不足是導致網絡詐騙犯罪低成本的關鍵因素。通過提升信息保護技術和加強打擊網絡詐騙黑產,直接或間接地提升犯罪成本,迫使犯罪人放棄實施詐騙。如上文所述,犯罪人是經過投入與回報的理性選擇而實施網絡詐騙犯罪的,通過對個人信息保護、斷卡行動等專門針對服務于網絡詐騙犯罪的上游犯罪保持高壓態勢,可以大幅增加網絡詐騙的成本,起到讓犯罪人“得不償失”的作用。

首先,個人隱私信息的保護要緊跟技術發展的步伐,以手機應用、操作系統等為重點進行防范。[31]要轉變傳統思維,以先進技術為基點進行隱私保護。一是電信企業與互聯網企業應明確自身責任邊界。傳統電信企業要將視線向網絡領域偏移,不僅重視公民基本信息維護,還應注意公民網絡數據保護。新興互聯網公司要主動尋求與政府和公安機關合作,加強運用大數據發現并遏制網絡詐騙的能力。政府應將反網絡詐騙能力納入電信企業和互聯網企業年終評價內容中,激勵企業的網絡安全等級自主提升。可參照德國經驗,將個人信息保護成果與征信系統綁定。該系統定期進行測評,對涉嫌泄露信息資料的企業與個人扣除相應的信用積分,嚴重的還應予以罰款與從業限制。二是在公安部主導下,構建全國范圍內適用的反網絡詐騙信息數據庫。利用統一的基礎數據資源,可對全國網絡詐騙犯罪形勢進行分析,確定當前特點并及時采取有效措施。統籌推進互聯網行業內和各行業之間的涉網詐騙數據共享,加快網絡詐騙案件偵破進度,促使資源向問題突出的企業與地區傾斜。三是偵查機關在法律適用方面應注重多部法律聯動,形成體系化效用。實踐中應給予公法保護和私法保護同等的重視程度,在《個人信息保護法》中增添與侵犯公民個人信息罪、民事侵權責任追究等方面相銜接的具體條文,構建信息保護的規制體系。還應在相關條文中明確個人信息跨境傳輸的目的、途徑、使用方法及規則原則,防止公民個人信息被境外違法犯罪人員非法使用,增加跨境犯罪成本。[32]四是建立金融與互聯網行業的風險等級劃分系統及相應的應對機制。結合典型網絡詐騙案件搭建異常交易監測模型,以此模型為基礎構建全國聯網的交易監測系統,自動對異常交易進行風險評估。公安機關在監測的基礎上可以根據系統給出的風險評級采取信息核實、延遲結算、強行中止交易等必要手段,及時遏制犯罪造成的損失擴大,保障公民財產安全。

其次,從源頭入手打擊整個網絡詐騙黑色產業鏈條。網絡詐騙的組織完備,“詐騙犯罪一般是由詐騙投資者(金主)、詐騙實施者(話務員)、洗錢者(水房、車手)、技術支持者等部分組成。”[33]可以考慮由政府主導,以公安機關為主體,社會多方協同,共同采取以下預防措施。一是加強公安機關對金融機構的督導,杜絕銀行卡的非實名操作行為。嚴厲打擊非法買賣和出租銀行賬戶、互聯網賬號、電話卡等涉及實名核驗的賬戶信息的行為。在銀行業規章制度中進一步闡釋違規辦理銀行卡的追責條款,定期開展銀行內部的信息保護審查活動。同時,應當注意防治工作的精確性,避免干擾從業者正常生產經營活動。二是地方政府出臺相應政策,組織多部門聯合打擊網絡設備的非法銷售。定期清除過期、虛假網站,消除網絡詐騙滋生土壤。重點打擊市場上違法違規銷售計算機及其所含數據的行為,阻斷公民信息的非法流通。銀行、互聯網服務提供者應建立健全內部信息安全責任機制,防止因工作失誤導致用戶信息外泄。可在客戶創建賬號或開戶之處就開啟盡職調查,通過有效的風險管理措施既幫助客戶遠離網詐犯罪,又防止自身業務被不法分子所利用。三是完善污點證人、臥底證人制度,為深入挖掘網絡詐騙地下連鎖產業的違法犯罪事實提供法律武器。針對為網絡詐騙實施幫助行為的犯罪人,依法追究其刑事責任。除被動接受案件信息外,偵查機關還應當調整偵查思路,主動對網絡詐騙敏感詞進行定期監控,加強對部分熱門金融網站的監管。各地區反網絡詐騙中心應繼續加強與商業銀行、網絡運營商、金融清算機構等多個部門的聯動,對涉詐資金進行及時凍結,對涉詐信息進行及時整合和通報。四是加強與金融、互聯網行業從業者的協作機制。相關從業者在必要時應當積極主動協同司法機關開展涉詐信息收集與轉移工作,有關部門應以《個人信息保護法》為基準,明確區分涉詐信息與正常信息,防止侵犯公民個人隱私。

(四)制定“網絡詐騙罪”獨立罪名

對于傳統犯罪的“變種”不應該一味地將其納入現存法律體系。要認清其本質,衡量并判斷其變化的程度。對于互聯網作為人類歷史上的革命性工具,僅將傳統法律作簡單修改后直接套用是不可行的。[34]目前,我國有關網絡犯罪的立法仍是整體性思路,相關規定散見于各個傳統法律部門,地位逐漸邊緣化,缺乏足夠的理論支撐。除卻前述特點外,網絡詐騙還有不同于傳統詐騙的衍生特征,具有獨立成罪的必要性與可行性。首先,犯罪數量明顯增多。根據中國互聯網絡信息中心發布的《第48次中國互聯網絡發展狀況統計報告》,網民遭遇網絡安全問題的比例為38.6%,虛假中獎信息詐騙成為最易遭遇的網絡詐騙類型。[35]急劇膨脹的網絡詐騙犯罪應當引起立法層面高度重視。其次,涉案金額明顯提升。以上海市第二中級人民法院為例,根據該院發布的《2017-2020年電信網絡詐騙案件審判白皮書》,其四年共審結一、二審電信網絡詐騙案件27件,涉案金額總計人民幣7000余萬元,平均每件涉案金額250余萬元。如此大的涉案金額已成為網絡詐騙犯罪的標簽,繼續適用傳統詐騙的定罪量刑標準實為不妥。最后,侵犯法益類型多樣。除了一般詐騙犯罪所侵犯的公私財產權,網絡詐騙犯罪還對國家經濟秩序、金融管理秩序、社會公共秩序和安全產生危害,這已經遠遠超出傳統詐騙犯罪侵害法益的覆蓋范圍。[36]

部分發達國家已在刑法或其他單行法中設置了網絡詐騙的相關獨立罪名。例如,為了應對計算機普及過程中交易結算的自動處理,《日本刑法典》明文規定了使用電子計算機詐騙罪,將使用網絡進行詐騙的行為通過刑法條文單獨予以規定。[37]再如,《德國刑法典》第263條規定的計算機詐騙罪也與《日本刑法典》的規定類似。[38]由于擁有嚴厲的個人信息保護體系,德國的電信網絡詐騙犯罪率常年處于較低水準。在英美法系國家,英國是網絡信息化建設的先行者,也是最早運用刑罰制裁網絡犯罪的國家之一,其涉及網絡犯罪的專門立法包括1990年的《計算機濫用法》、2006年的《警察和司法法》和2015年的《嚴重犯罪法》。[39]這種對網絡犯罪的高度關注和網絡犯罪立法的嚴密性值得我國借鑒。

對于司法實踐中無法解決的迫切問題,應當從立法完善的角度提出解決方案。從發展的角度來看,網絡詐騙犯罪手法不斷翻新,智能手機和個人計算機的普及率逐年上升,制定“網絡詐騙罪”這一獨立罪名具有迫切性、合理性與可行性。在對網絡詐騙犯罪的量刑懲處上,不僅要參考《刑法》中詐騙罪的以涉詐金額為依據的傳統模式,還要將網絡詐騙犯罪所產生的社會影響和所造成的實際危害等特殊因素納入評估標準。當前司法實踐中,簡單地將傳統詐騙罪的定罪量刑標準適用于新型網絡詐騙有悖于罪責刑相適應原則。對此,可適當提高網絡詐騙犯罪的罰金標準,在適用新型評估標準的前提下酌情加重處罰。

注釋:

①本文討論的犯罪成本僅限于學習成本、風險成本和刑罰成本,資金投入、設備購買等實際成本不納入討論范圍。