論互聯網平臺“二選一”行為法律規制的完善

文/曾晶

“二選一”行為在我國尚不是一個嚴格的法律概念，僅是對互聯網平臺要求其內部經營者必須按照平臺意愿而不得自主隨意選擇交易對象所形成的一種固定、限定或排他交易關系之直觀描述。其根本目的是排除、限制或剝奪其他競爭性平臺與平臺內經營者之間的交易機會。就我國《反壟斷法》《反不正當競爭法》《電子商務法》而言，互聯網平臺“二選一”行為均屬于其規制對象，由于該三法對該行為的定性與規制側重點各不相同，同時各相關法律條文之間也存在體系上的沖突與操作上的不協調，以致其均不能完整、準確及有效地規制這一行為，導致規制實踐陷入“看似有法可循、實則無法可依”的吊詭局面。

《反壟斷法》對“二選一”行為的規制障礙與困難

我國《反壟斷法》及配套實施指南關于市場支配地位濫用行為的相關規定，沒有完全契合互聯網平臺多邊市場競爭的復雜性、互補性及網絡鎖定效應，以致在判定“二選一”行為是否構成濫用市場支配地位行為的過程中，面臨“相關市場界定不明”和“市場支配地位認定不明”兩個難題。

由于我國《反壟斷法》關于壟斷協議的規定在立法上存在先天性不足，而相關實施指南又沒有從根本上有效彌補這些不足，因此我國在規制上述互聯網平臺“二選一”行為時，將面臨“于法無據”或“規整漏洞”的困境。首先，我國現有關于協同行為的認定方法與標準難以全面涵蓋互聯網平臺所實施的默示“二選一”行為。其次，我國現有關于縱向壟斷協議行為的模糊規定難以全面統攝互聯網平臺通過限定交易內容或條件來實施的“二選一”行為。最后，我國現有關于排除或限制競爭的認定方法與標準難以全面評估互聯網平臺“二選一”行為對橫向競爭關系的影響。

在“片面強調壟斷行為對市場公平競爭危害性”觀念的影響下，我國對互聯網平臺“二選一”行為的法律規制，均將關注點集中在該行為對市場競爭的負面影響上，忽略了其產生積極競爭效果的可能性，會將具有積極競爭效果的互聯網平臺“二選一”行為誤認為是反競爭性行為，造成扼殺無辜者的“積極失誤”或“假陽性錯誤”。我國《反壟斷法》第15條僅重點列舉了傳統經濟領域在生產環節和研發環節上的積極競爭效果，不僅遺漏了傳統經濟領域在銷售環節上的積極競爭效果，更沒有根據互聯網平臺的銷售模式與特點有針對性地規定其積極競爭效果，加之該條也沒有對積極競爭效果尤其是經濟效率作概括性定義，使其無法承擔起一般性條款的功能與作用。

《反不正當競爭法》對“二選一”行為的規制缺陷

我國《反不正當競爭法》并沒有對相對優勢地位的概念、特征及行為類型作明確規定，同時我國學界和實務界亦未對是否允許運用相對優勢地位來規制互聯網平臺“二選一”行為達成一致共識。

從我國《反不正當競爭法》第12條的具體規定來看，其對互聯網平臺基于相對優勢地位而實施的“二選一”行為也不具有可適用性。首先，該條雖被稱之為“互聯網條款”，但其具體內容既非專門針對互聯網平臺“二選一”行為而設計，更沒有規制互聯網平臺利用相對優勢地位來實施該行為的相關內容。其次，要判斷其能否用于規制互聯網平臺基于相對優勢地位而實施的“二選一”行為，還需先厘清兩個前提性問題：一是互聯網平臺對內部經營者擁有的相對優勢地位與利用技術手段、影響用戶選擇等方式存在何種內在聯系；二是“誤導、欺騙、強迫”等是否是互聯網平臺利用相對優勢地位而實施“二選一”行為的違法構成要件，以及其各自的判定標準是什么。

我國《反不正當競爭法》第12條一方面僅列舉規定了網絡干擾三種典型的表現形式，另一方面又沒有規定其構成要件與判定標準，以致在規制互聯網平臺通過網絡干擾來實施“二選一”行為的實踐中，其不具有可操性與可執行性，形同虛設。首先，沒有對網絡干擾的定義及類型進行一般概括性規定，這導致其因無法有效覆蓋包含眾多不同技術以及表現不盡相同的干擾網絡行為，在法律規范上喪失了據此來規制互聯網平臺“二選一”行為的前提性條件。其次，沒有規定網絡干擾的“主觀惡意”要件與標準，難以據此來進一步明確互聯網平臺“二選一”行為的具體對象是什么，以及這種對象是否存在特定的競爭。最后，沒有明確規定網絡干擾的違法性認定方法與標準，從而導致在實踐中因法官“造法”而創設的“非公益必要不干擾原則”的泛化。

我國《反不正當競爭法》第2條因是原則性條文而不具有明確的考察標準與構成要件，在司法裁判過程中存在廣泛的解釋空間，加之互聯網平臺實施“二選一”行為的手段或方式復雜多變，而如果不確定其適用邏輯、方法及標準，則一方面容易導致司法機構在實踐中將不斷突破該法第12條的限制而向第2條“一般性條款逃逸”，造成對互聯網平臺“二選一”行為規制的片面化與擴大化；另一方面更容易因沒有確定不正當競爭的考察方法與標準而使其難以發揮作為規制不正當損害互聯網平臺競爭與創新的“二選一”行為之一般性條款的功能。

《電子商務法》規制“二選一”的難點及與其他法律的沖突

我國《電子商務法》第22條所規定的因素并沒有準確把握互聯網平臺領域的競爭特性，其難以真實地反映互聯網平臺相互間的力量對比，使其在市場支配地位的認定中缺乏實際作用。首先，其不僅沒有澄清互聯網平臺擁有技術優勢與獲得市場支配地位之間的內在關聯，而且沒有進一步明確技術優勢的具體考察方向與內容，使其實際上不具有可操作性。其次，用戶數量難以全面準確評價互聯網平臺所擁有的市場支配地位。最后，對于“相關行業控制能力”和“在交易上的依賴程度”這兩個因素，一方面其在我國現行市場支配地位的認定框架內很難具有可執行性，另一方面又與我國《電子商務法》第35條發生沖突。

我國《電子商務法》第35條不但沒有超越我國《反不正當競爭法》第12條的調整范圍，而且也沒有明確廓清其具體適用范圍，難以有效填補后者在立法上的缺陷與漏洞，同時，其實際上對互聯網平臺施加了比我國《反不正當競爭法》第12條更為廣泛的義務，打擊面過寬，易與我國《反不正當競爭法》第12條產生沖突。其一，我國《電子商務法》沒有對相對優勢地位的概念與濫用行為進行明確規定，這將導致其第35條缺乏可適用的理論基礎與前提條件。其二，我國《電子商務法》第35條同樣未明確“技術手段”“服務協議”“交易規則”與“不合理限制、條件或費用”之間的內在聯系。

不論是我國《電子商務法》第22條還是第35條，均沒有起到對我國《反壟斷法》和《反不正當競爭法》相關規定的補充規制作用，相反其因沒有準確把握互聯網平臺領域競爭的本質、特征及需考察的關鍵因素，而造成上述三法在規制互聯網平臺“二選一”行為的過程中引發規范適用與邏輯體系沖突。首先，我國《電子商務法》第22條的規定不僅沒有進一步解決我國《反壟斷法》規制互聯網平臺“二選一”行為的障礙與困難，相反還引發了其作為特殊條款與我國《反壟斷法》中的一般條款之間的矛盾與沖突，甚至導致其相互間法律規范適用的混亂。其次，我國《電子商務法》第35條導致《反不正當競爭法》第12條、《電子商務法》第22條和《反壟斷法》關于禁止濫用市場支配地位行為之規定，在實踐中被架空的現實風險，從而最終造成互聯網平臺“二選一”行為內在規制邏輯體系的混亂。

以《反壟斷法》為規制中心是破解困局的關鍵

不論從我國互聯網平臺競爭發展的本質與要求，還是從對“二選一”行為的規制范式與調整方法，抑或是從化解上述三法拼接分立規制弊端與沖突的現實需求看，圍繞我國《反壟斷法》來構建、明確及完善互聯網平臺“二選一”行為的規制路徑、框架及標準，顯然要比我國《反不正當競爭法》和《電子商務法》更加具有現實性、可行性及合理性。我國《反壟斷法》的宗旨與目標則顯然更加契合互聯網平臺規范健康持續發展的本質與要求。從其第1條的規定看，我國《反壟斷法》不僅要保護自由公平競爭結構與秩序，也要促進包含創新在內的經濟運行效率，更要在兩者之間建立平衡規則，即當其發生相互沖突時應如何權衡取舍。這對于全面準確規制互聯網平臺“二選一”行為至關重要，因為該行為通常存在損害競爭與促進效率的雙面性。

互聯網平臺及其內部經營者之間能否進行自由公平競爭，關鍵在于其能否免受市場力量的扭曲或破壞。因此，只有當互聯網平臺“二選一”行為是為了非法獲得或濫用市場力量時，其才有可能妨礙或損害自由公平競爭。反壟斷法以譴責任何非法獲得或濫用市場力量的行為為己任，故不論是規制范式還是調整方法，我國《反壟斷法》均比我國《反不正當競爭法》和我國《電子商務法》能更科學、準確及全面地規制互聯網平臺“二選一”行為。

圍繞我國《反壟斷法》來構建互聯網平臺“二選一”行為的規制路徑、框架及標準，不僅有利于化解其與《反不正當競爭法》《電子商務法》在具體法律規范上的矛盾與沖突，而且有利于避免我國執法與司法機構在實踐中因選擇性適用上述不同法律規范而產生的規制過當或失當之雙重風險。第一，有利于明確及廓清三法對互聯網平臺“二選一”行為的適用范圍。第二，有利于執法與司法機構在實踐中通過法律解釋與適用來理順互聯網平臺“二選一”行為的法律規制體系，并在整體上實現各相關法律規定之間的充分銜接與有機協調。

《反壟斷法》規制“二選一”行為的框架與標準的完善

我國規制互聯網平臺“二選一”行為的基本框架與路徑應圍繞“控制互聯網平臺利用市場力量來排除或限制競爭”這一核心命題來構建。其一，考察互聯網平臺“二選一”行為是否屬于濫用原本已合法擁有的市場力量。若是，則構成濫用市場支配地位行為，這里應重點結合互聯網平臺經濟領域的競爭特性來明確市場支配地位的認定因素與標準。其二，考察互聯網平臺“二選一”行為是否屬于以此來形成原本不擁有的市場力量，即是否構成橫向或縱向壟斷協議行為，這里應重點考察其將在哪些方面產生排除或限制橫向競爭的效果以及是否存在正當合理抗辯理由。

我國《反壟斷法》中現行的“相關市場界定標準”和“市場支配地位認定標準”仍可圍繞“消費者需求替代選擇”這一基本范式來予以完善。要解決我國現有相關市場界定標準無法準確展現互聯網平臺真實競爭范圍與關系的難題：一是根據互聯網平臺所實施限制競爭行為的目的及對象來確定用戶或消費者的具體需求及替代的強弱；二是根據互聯網平臺用戶或消費者的來源、構成及鎖定程度來確定其是對互聯網平臺本身的整體需求，還是對所提供的產品或服務的局部需求；三是根據互聯網平臺的市場功能、交易類型及盈利模式等來辨別用戶或消費者的市場選擇與真實需求，以及其背后所體現的交叉需求彈性與替代競爭約束。

根據用戶或消費者轉換成本的高低來明確互聯網平臺市場支配地位的認定標準。其一，如果互聯網平臺所掌握或提供的技術，不僅是其他競爭性平臺所無法取代的，而且也是用戶或消費者交易不可或缺的，則這時后者因轉向選擇將同時喪失現有和將來的利潤而處于“別無選擇”的境地。其二，如果互聯網平臺的用戶或消費者數量越多，同時其相互間交易的數量、金額及活躍度亦越大，則其轉向選擇將遭受的損失就越大，因而其轉向選擇的可能性也就越低。其三，對于“相關市場或行業的控制能力”“在交易上的依賴程度”等與用戶或消費者轉向選擇成本之間的內在關聯性，可根據后者尋找其他合理需求替代的難度大小與系數來進行具體測算。

要準確判定互聯網平臺“二選一”行為是否屬于我國《反壟斷法》第14條規定的縱向壟斷協議行為，需首先明確其有可能存在違法性的認定標準。第一，結合互聯網平臺“二選一”行為的實施目的、具體內容、表現形式及排斥對象等方面來明確其是否屬于縱向壟斷協議行為，以彌補該條第3項兜底條款因“其他壟斷協議”之不確定性所帶來的規制難題。第二，在“一致行為是否與當事人正常競爭下所帶來的利益相違背”原則的指導下，著重通過考察哪些市場結構與條件有利于當事人在主觀意愿上達成一致行動，以及主觀上達成一致行動的強烈程度與所要面對的壓力來反向推定是否存在“意愿一致”的可能性與大小。第三，采用市場結構考察法來認定該行為可能產生排除或限制互聯網平臺及其內部經營者之間橫向有效競爭的市場結構與條件，即通過考察市場結構條件來評估其是否充當了互聯網平臺或其內部經營者達成橫向壟斷協議的便利工具，或互聯網平臺本身濫用市場支配地位的有效載體之可能性。

《反壟斷法》第15條仍需進一步增加和明確三項認定標準，方可更準確地評估互聯網平臺“二選一”行為所可能產生的正當合理性。其一，在現有對“效率”列舉規定的基礎上，增加關于“效率”的一般概括性規定，尤其是要進一步明確互聯網平臺“二選一”行為有可能在銷售環節或過程中所產生的“效率”。其二，增加并明確“必不可少性”的認定標準。這主要是從互聯網平臺“二選一”行為本身和具體內容上，來考察其對促進市場競爭或實現經濟效率而言是否是“限制性更少的方法或措施”。其三，增加并明確“客觀合理性”和“應對競爭性”的認定標準。對于前者，一般要求互聯網平臺“二選一”行為是基于安全、健康或社會公共利益的考量所必需的行為；對于后者，則要求該行為是互聯網平臺為應對競爭而避免更大損失的必需措施。至于何為“必需”，則應嚴格按照上述“必不可少性”標準來認定。