利益平衡視角下投資仲裁中間接征收的判定

李 青，徐米雪

（沈陽師范大學 法學院，遼寧 沈陽 110034）

在國際投資領域，早期經濟全球化發展目標的實現立足于促進國際投資，催生出眾多旨在吸引外國投資者在締約國進行投資的國際投資協定（International Investment Agreements，IIAs）①本文所指“國際投資協定”的范疇：區域投資協定（Regional Investment Treaty，RIT）、雙邊投資協定（Bilateral Investment Treaty，BIT）及含投資章節在內的自由貿易協定（Free Trade Agreement，FTA）。。為體現對投資者利益的充分保護，此類協定一方面要求締約國作出投資規制承諾，即不會在投資者投資期間濫用非法征收等方式剝奪投資者的財產權、損害投資甚至拒絕履行相關投資義務；另一方面，設置爭端解決條款，允許受影響的投資者通過仲裁方式向其投資所在的東道國索賠、尋求有效法律救濟，仲裁庭也因此得以對東道國的行為進行接近司法的最終審查和判定②例如，《國際投資爭端解決中心條約》第54 條規定：國際投資爭端解決中心的裁決等同于締約國法院的最后判決。。

由于間接征收爭議在投資仲裁實踐中頻發③據聯合國貿易暨發展會議（UNCTAD）數據顯示，截至2017 年7 月，75%的已公開國際投資仲裁案件中存在間接征收索賠。，國際投資協定的設置缺陷也日益凸顯。大多數協定在賦予投資者可獲得征收補償權利的同時，并未在需要補償的間接征收措施與無需補償的規制措施之間劃定明確的界限，東道國的規制權范圍易受投資者求償權范圍的擠壓。這種對投資者措辭寬泛的保護，加劇了東道國或因規制措施被仲裁庭判定構成間接征收而必須對受影響的投資者進行補償的利益負擔。因缺乏決定性的法律依據，加之投資仲裁機制本身固有的正當性缺陷①與間接征收判定相關的正當性缺陷主要表現為兩方面：一是對實質性標準的解釋缺乏一致性和可預測性；二是仲裁員獨立性、公正性及仲裁資格的欠缺。，仲裁庭在對爭議措施進行間接征收判定時通常片面關注投資者私人利益要素，而忽略對東道國公共利益的考量。鑒于此，國際投資仲裁機制的改革需求之一，即為在保留現有制度靈活性的同時，增加平衡性和非政治性，確保所有相關方的利益都得到考慮[1]91。

隨著投資的負面影響延伸至數據安全、人權保障等新公共領域且影響范圍持續擴大，東道國也陸續遭受到更多利益損害。這進一步激化了規制寒蟬效應，東道國的規制權行使陷入在公共利益維護和外商投資促進之間保持平衡的兩難境地。為改善這一境況，《G20 全球投資指導原則》提出了投資可持續發展倡議，將利益平衡視為促進投資實現可持續發展的核心要素[2]。

一言以蔽之，利益平衡是國際投資仲裁機制改革和可持續發展的重中之重。為加快國際投資仲裁機制的改革進程及順應國際投資的可持續發展方向，仲裁庭解決投資爭端的同時應對此予以格外關注。

一、利益平衡視角下仲裁庭判定間接征收的多重權衡維度

國際投資仲裁中的間接征收始終是一個敏感問題。純粹從法律角度來看，晚近產生的間接征收爭議實質上是投資者與東道國之間的利益保護沖突[3]27。這對仲裁庭提出了要求和挑戰，即其所作判定應盡最大可能平衡雙方利益及如何實現這種平衡。需作出爭議判定的仲裁庭也因此站在了保護投資者私人利益和維護東道國主權利益之間的十字路口，而其最佳判定視角無疑是平衡化的利益權衡。具體看來，主要包含以下四個利益維度的權衡。

（一）純粹經濟利益歸屬的權衡

仲裁庭在此維度下權衡的利益表現最為直觀，是由爭議措施是否具有可補償性決定的經濟利益。傳統國際法理論認為，私人并非國際法的主體，不享有國際法上的權利，因此在國際法實踐中僅見國家訴求而無私人訴求[4]。如前所述，國際投資協定對投資者的保護設置打破了這一認知，投資者可以以東道國損害其權益為由，以仲裁方式提出私人索賠訴求。索賠亦為投資者尋求仲裁救濟的最主要目的。在間接征收爭端中，投資者通常會尋求金錢形式的經濟利益補償②雖然被質疑是否是最適當的補償形式，但金錢補償仍是目前最受廣泛認可的間接征收補償形式。。

在投資仲裁中，東道國最終應對投資者承擔間接征收補償責任的必要條件是其措施被仲裁庭判定構成間接征收。所謂判定，實則是對爭議措施進行定性，重點在于區別間接征收和規制措施。雖然具有極為相似的表現形式③正因如此，不少國際法學者將“間接征收”稱為“規制性征收”。，間接征收與規制措施被判定后引發的責任后果卻截然相反：若措施被判定為規制措施，東道國無需對投資者進行補償；反之，東道國則需要承擔巨額的金錢補償責任。仲裁庭對間接征收的判定將直接決定由誰為東道國爭議措施造成的投資者損失買單——是東道國承受行為后果向投資者支付金錢補償（經濟利益歸屬于投資者），還是投資者自行消化損失（經濟利益間接歸屬于東道國）。簡言之，仲裁庭對爭議措施的定性，將決定其是否支持投資者的索賠訴求，進而影響到投資者與東道國之間以補償為表現形式的經濟利益的最終歸屬。

（二）私人權益與國家主權權益保護的權衡

在這一維度，仲裁庭權衡的利益較之前更加深化，探究純粹經濟利益背后更為復雜的權利利益。權益保護權衡，相當于需要仲裁庭具體權衡投資者行使私人財產權和東道國行使規制權的權利空間是否對等。盡管國際投資協定的核心之一是約束東道國規制權，每個國家原則上都有權對外國投資進行征收，這是國際社會公認的國家主權權利[5]4。投資協定實際上并不禁止國家采取間接征收措施，其真正禁止的是不為公共利益而采取、具有歧視性且不對投資者投資損失進行補償的征收措施。這一設定主要為東道國規制權的行使保留適當的政策空間。因此，仲裁庭須關切東道國規制措施的影響限度，換言之，東道國能在多大范圍內影響投資者而不用補償。此亦為間接征收與規制措施區分的結果[6]。此外，投資者的財產權行使限度也不容忽視。

考慮到間接征收與規制措施的表現相似性及保護雙方合理的權利行使空間的需要，仲裁庭更需審慎作出間接征收判定。若仲裁庭對間接征收的判定過于寬泛，極有可能會導致所有損害投資者的東道國措施均構成間接征收。哪怕規制措施并非針對、事實上也未影響到投資者的財產權，僅是存在影響概率，仍有可能被投資者訴諸仲裁、以保護私人利益為由進行間接征收索賠。反之，狹窄的間接征收判定則易使投資者行使財產權受限且遭受損害后難以維權。

（三）保護現實利益與防范潛在利益風險的權衡

東道國規制措施的精巧化和投資者投資結構的復雜化，為仲裁庭有效平衡雙方利益增添了潛在風險。規制措施的精巧化體現在，東道國已深諳相關規則，正因為規制措施與間接征收難以區分，故不乏有東道國通常或試圖用合法規制措施的外衣掩蓋其間接征收事實，以此避免承擔補償責任。直接征收已很少在國際投資領域內發生[7]103這一現狀，足以佐證東道國精巧化設計其規制措施的真實意圖①實踐中，這一嚴厲且公開的征收方式不僅容易被仲裁庭判定，而且會帶來負面輿論，影響國家吸引外資。。此外，據聯合國貿易暨發展會議（UNCTAD）發布的《2021 年投資政策監控》報告顯示，2020 年5月至12 月，52 個國家和歐盟采取了96 項投資政策審查措施，其中有近一半的措施引入了新的法規或投資限制②幾乎所有新的投資法規或限制都涉及國家安全問題，因為更多國家擔心國內核心資產和技術被收購或成為國家敵對的犧牲品。，這一占比創下自2003 年至今的最高紀錄[8]。在各國紛紛加強投資規制的大趨勢下，合法性規制措施日益增多，仲裁庭區分間接征收措施和規制措施會面臨更多障礙。

投資者投資結構的復雜化，應引起仲裁庭對投資者可能借助間接征收理由而濫訴的關注。投資者投資結構的復雜化不僅表現為投資內容的多樣化，也表現為無形資產在資產總額中的占比增長。無形資產對東道國規制措施的敏感性特征，易使仲裁庭錯估投資者所遭受的財產損失額度，進而判定間接征收措施的成立。仲裁庭對投資者和東道國現實利益的保護，離不開對雙方權利濫用的警惕和防范，這種干擾平衡的潛在風險不應被忽略。

（四）機制利益與爭端當事人利益的權衡

相較前三個方面的沖突性利益權衡，仲裁機制利益與爭端當事人仲裁利益在間接征收判定問題上具有一致性。投資仲裁庭在平衡視角下的利益關切除聚焦投資者與東道國對利益平衡的影響外，也有自己的“私心”——在實踐中總結投資仲裁機制存在的利益平衡影響因素并妥善處理。

間接征收相關的仲裁裁決確實存在學術系統化無法減少的結構上的不確定性，而這種不確定性是由仲裁庭在全球法律格局中的地位所決定的[9]。延續了商事仲裁特質的投資仲裁庭需要作出中立化的裁決來回應正當性質疑，從而維持其機制公信力。仲裁機制公信力維持的理想狀態是受到投資者和東道國的雙重認可，而獲取雙重認可的最有效途徑，無疑是作出利益平衡的裁決。

二、利益平衡視角下仲裁庭間接征收的判定依據

仲裁庭的主要判定依據是條約，其中最重要的莫過于各締約國之間所簽訂的國際投資協定[10]77。就間接征收而言，國際投資協定中的相關條款及具體規定是仲裁庭作出判定的基礎性依據。其中，間接征收的定義是進行國際投資仲裁的門檻。令人遺憾的是，現有國際投資協定尚未對間接征收下一個明確的定義。從利益平衡視角來看，仲裁庭對東道國爭議措施的判定難以實現利益平衡的重要原因在于，國際投資協定中間接征收及相關條款的設置寬泛化，仲裁庭缺乏用于區分間接征收措施和規制措施的準確的判定依據。相關國際投資協定對仲裁庭準確判定間接征收的依據價值，取決于其規范間接征收的具體條款表述。現有投資協定對間接征收的不同表述方式皆有不足。

（一）使用“相當于征收”術語的參照性表述

在傳統國際投資協定中，間接征收并非是通過單獨設立的條款而受到規范，只是在征收條款中被概括性地提及。對此，大多數征收條款表述都使用了“相當于”“等同于”等術語，對間接征收的最終判定需要以直接征收或其他類似行為為參照。《能源憲章條約》（ECT）將其表述為“與國有化或征收相當”。《美墨加協定》（USMCA）和《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》（CPTPP）對此也采用了與之極為相似的術語——“等同于征收和實行國有化（征收）的措施”。

在這一表述語境下，仲裁庭若以此類條款作為間接征收的判定依據，其最終判定需要分兩個階段：第一階段是對“直接征收”和“國有化”等措施的性質、效果等有充足性認識；第二階段是在前者基礎上進一步評估東道國爭議措施與該參照措施的相當性。實踐表明，直接征收和國有化已經容易被仲裁庭識別[11]，難點在于相當性的評估應當考慮哪些具體因素①例如，東道國措施的性質、東道國措施對投資者財產權的影響程度。。顯然，對間接征收進行參照性表述的投資協定并未對這些識別因素予以提示。

（二）對間接征收行為表征的闡釋性表述

國際投資協定對間接征收行為表征的闡釋性表述，根本意圖是通過明晰且相對固定的行為表征對間接征收進行范圍的限定。其中，較為典型的是“剝奪”類表征。以歐盟—加拿大《綜合性經濟貿易協議》（CETA）為例，其征收條款要求間接征收會使投資者的根本性財產權利被“實質性地剝奪”。

這種闡釋性表述在仲裁判定中存在的主要問題是，所謂的“財產權利被剝奪”應適用何種考量標準。除投資者在一定期間內不能具體地行使某一項財產權利外，是否還包括投資者喪失對其財產的根本性權利進行有效控制的權利？同時，投資者財產權利被剝奪的“實質性”程度又該按照何種標準予以衡量？國際投資協定采用了闡釋性表述，但并未明確這些問題的答案。

（三）間接征收要素的列舉式表述

晚近以來的國際投資協定開始嘗試為征收條款添加解釋性附件②這種解釋性附件的實踐首次出現在2004 年發布的美國和加拿大雙邊投資協定范本中。，通過列舉間接征收認定要素的方式對間接征收進行相較之前更加明確的規定[5]14，增強協定條款的指導性。《區域全面經濟伙伴關系協定》（RCEP）采用了這一表述方式，在投資章附件二中明確提出性質、經濟影響、是否有違書面承諾等政府行為相關要素應被納入判定考量[12]。

誠然，要素的列舉意味著間接征收定義在投資協定條款中的進一步明確，為仲裁庭作出平衡投資者與東道國利益的間接征收判定提供了更詳細且具有權威性的參考。與此同時，不容忽視的客觀問題是，間接征收要素的列舉無法窮盡。若仲裁庭嚴格參照所列要素進行判定，會使投資仲裁機制陷入僵化，無法應對日益復雜化的投資爭端。相反，若仲裁庭對相關要素指引的遵循過于寬松，投資協定中列明的要素也將形同虛設。

（四）規制措施排除性表述

受越來越多東道國規制措施陷入間接征收索賠的影響，各國試圖進行立法回應。為應對規制措施被仲裁庭寬泛判定構成間接征收的狀況，一些投資協定進一步在征收條款中設立單獨的間接征收段落，明確排除規制措施，以此適當擴展東道國規制空間。美國—加拿大雙邊投資協定排除了以合法公共福利為保護目標的非歧視性措施。RCEP 也沿用了這一表述，規定締約方實施此類規制措施并不構成間接征收。結合上文可見，以RCEP 為代表的國際投資協定不再局限于單一的表述方式。

多種表述方式并存看似更能提高仲裁庭作出間接征收判定的效率，然而事實上，規制措施排除性表述并不能為仲裁庭判定間接征收提供明顯的助力，這歸咎于它本質上沒有促進間接征收定義的精確化。此外，規制權條款在投資協定中也并不明確，甚至部分投資協定至今未設定規制權條款。根據均欠缺清晰內容的間接征收條款和規制條款認定規制措施并將其從間接征收中排除，這并不利于保證仲裁庭判定的準確性。

綜上所述，盡管國際投資協定采用了不同的表述方式，其始終欠缺對間接征收的明確定義，這導致了理論上的混淆和實踐上的區分困難。此外，國際投資協定中也存在對合法規制措施的默許[13]。其通常會在征收條款中規定，締約國不得采取間接征收措施，除非所采取的措施為合法標準，即為了公共利益、不具有歧視性和對受影響的投資者進行補償（某些投資協定要求該措施按照正常程序作出）。這一條款設置使得征收條款存在先天性的間接征收判定沖突，同樣激化了如何區分間接征收與規制措施的爭議。部分觀點提出，判定一項措施是否構成間接征收的依據必須要在合法性標準的范圍之外尋找。正是因為東道國所采取的規制措施符合公共利益，所以規制措施始終在合法性標準范圍之內，不能構成間接征收。

國際投資協定中明確間接征收定義的空白和沖突性條款設置的存在，共同造成了間接征收條款內容的模糊和不確定。準確判定依據的缺位，為仲裁庭自由裁量權的行使提供了更加無限制的空間。仲裁庭對間接征收的判定在近乎絕對的規制真空中運作[9]。相應地，仲裁庭也會面臨更大的利益平衡壓力。

三、利益平衡視角下仲裁庭間接征收的判定標準

如上所述，間接征收定義的缺乏為仲裁庭在判定間接征收過程中的自由裁量打開了大門。仲裁庭對間接征收的判定具有投資者保護傾向性，除了間接征收定義的寬泛，最主要且直接的原因在于間接征收判定標準的擴大化[2]。比較分析判定間接征收的標準差異并擇優遵循，是仲裁庭可以作出有效平衡投資者與東道國之間利益的間接征收判定的核心所在。

（一）傳統判定標準的缺陷

國際投資仲裁中，仲裁庭享有的自由裁量權允許其有選擇地采用不同的間接征收判定標準。三大傳統判定標準率先進入其選擇視野。

1.唯一效果標準（sole effect test）

此標準主張的考量要素純粹且絕對——只看效果。Adel 訴阿曼蘇丹案中，仲裁庭以東道國終止租賃協議的行動不會影響到投資者的采礦權（因為該協議終止時，相關財產權已經不復存在）為由，支持了東道國的“不可賠償的規制”主張[14]。根據這一標準，仲裁庭考量東道國爭議措施的要素有且唯一，即該措施施行后所造成的影響，而無論該影響是對投資還是投資者。換言之，這一判定標準間接要求東道國的規制措施不能對外國投資者造成顯著影響，否則就會構成間接征收①并非所有規制措施都構成間接征收，但這取決于其效果而非目的。。利益平衡視角下，其弊端也非常明顯，過度看重外國投資者在東道國投資活動的穩定，東道國的規制措施影響必須繞開投資者。一方面，東道國難以對損害其公共利益的投資行為進行規制（因為這勢必會造成影響），這令規制措施“阻止外國投資者通過損害東道國公共利益的方式致富”的效用被迫失效；另一方面，即便規制措施造成的影響對投資者而言只屬于正常商業風險，東道國也有義務代為承受。在這一標準的指引下，仲裁庭極其容易作出具有投資者保護傾向的判定。

2.唯一目的標準（sole purpose test）

此標準只關注措施的目的，不論效果。在瑞安等訴波蘭案中，仲裁庭認為即使是實質性影響，也不構成間接征收[15]。與唯一效果標準相左的是，仲裁庭在其指引下作出的間接征收判定會轉而偏向保護東道國，因為東道國只需要承擔很低的證明義務。只要東道國可以證明其措施具有公共目的，就可以擺脫間接征收嫌疑。前已提及，平衡視角下仲裁庭判定間接征收需要在現實利益保護和潛在利益風險防范之間予以權衡。若東道國規制措施對投資者的影響脫離限度約束，規制的土壤就容易滋生權利的濫用。唯一目的標準下，公共目的是一項絕對的權利抗辯，并沒有為投資者保留權利救濟的空間。

3.效果和目的雙重標準（effect and purpose test）

雙重標準一并關注東道國措施的目的和效果，承認目的和效果都可以為規制行為的司法性提供依據[16]。這一判定標準本身就包含對投資者與東道國利益的平衡考量，在一定程度上與仲裁庭的利益平衡立場相契合。問題在于，仲裁庭如何在實踐中兼顧且妥善處理目的和效果的關系。理想化的處理應該是效果要素和目的要素也均衡化考量，但這在客觀上根本難以量化。

（二）實踐中仲裁庭使用的判定標準

UNCTAD 在最新發布的《國際投資協定改革問題說明》中指出，2019 年被審查的投資仲裁案件中援引的國際投資協定沒有包括對間接征收含義的澄清和額外指導，仲裁庭是從先前決定和一般國際法中推導出的相關的法律標準[17]。鑒于仲裁庭判定標準存在一定的推演性，考察涉及間接征收爭議的仲裁案例是不可或缺的。仲裁庭判定間接征收所遵循的標準除了沿用前述傳統判定標準外，還在該標準的基礎上擴展出了新的判定要素。

1.措施對投資的實質性影響

諸多仲裁庭在判定間接征收時采用了這一標準，但仲裁庭認為措施對投資應具有實質性的影響，即在效果上相當于征收或者資產被大量的剝奪。Bay War.e.訴西班牙案的仲裁庭指出，無論直接還是間接征收，東道國措施的影響不僅限于涉嫌影響投資者的財產權，還應在客觀上存在對財產的大量剝奪[18]。中東水泥運輸和裝卸有限公司訴阿拉伯埃及案的裁決也清楚說明了這一點。該仲裁庭認為，東道國的第195 號法令至少剝奪了投資者根據許可所享有的4 個月的權利，盡管投資者的權利外觀完好，但實際上已喪失對投資的使用和收益，該措施應構成間接征收[19]。由此可見，投資者權利外觀完好之類似證據不再能夠單獨否定間接征收的成立。

在Koch Minerals Sàrl 等訴委內瑞拉玻利瓦爾案中，仲裁庭進一步提出，仲裁庭的職能不是對東道國爭議措施的設計或存在進行猜測，除非東道國執行這些措施實際上侵犯投資者在投資協定下的權利[20]。這表明，仲裁庭判定間接征收必須依據客觀影響而非主觀臆斷。

2.措施影響的持續時間

也有仲裁庭將這一標準解釋為“措施的不可逆性”，它關注的不是措施本身的持續時間，而是對投資的影響的持續時間。仲裁庭采納這一判定標準主要考慮到間接征收中特殊的一種類型——漸進式征收①它稱為“蠶食性征收”或“逐漸征收”。的判定。在西門子公司訴阿根廷案中，仲裁庭對此進行了闡釋：漸進式征收是指一種累積侵蝕，最終會產生征收的效果。如果該過程在到達臨界點之前停止，則不會發生征收。仲裁庭認為本案的爭議措施是一項永久性措施，其效果是終止合同。長期以來的判例顯示，征收并不僅限于有形財產，因此合同權利可構成征收的對象，故該措施可被視為間接征收措施[21]。S.D.Myers,Inc.訴加拿大案的仲裁庭也認為，東道國的臨時指令和最終指令只在短期內阻礙投資者的計劃，加拿大沒有從該措施中獲利，所以東道國的指令措施不構成間接征收[22]。

3.措施使投資者喪失合理期待

實踐中，不乏東道國通過對財產所有權進行無直接影響的間接征收損害投資者的利潤預期。仲裁庭適用這一標準時更為關注投資者在確定其投資時對利潤和控制權的期待[23]。若要根據這一標準作出間接征收判定，仲裁庭需要考慮投資者是否可以合理地預測國家行為。換言之，投資者在決定在一個國家投資前應進行包括間接征收在內的充分的風險預估，仲裁庭通常認為投資者應當承擔相關的正常風險。在2019 年審理的仲裁案件中，Lao Holdings 訴老撾案的仲裁庭采用了這一標準，認為投資者在東道國開展投資活動期間并未表明其有權或合法期望進一步續簽，東道國在過去多次續簽后拒絕續簽經營博彩俱樂部許可證的行為沒有使其喪失合理期待，故否定該措施構成間接征收[24]。

上述判定標準的應用狀況，反映出仲裁庭對間接征收判定標準的多樣化發展趨勢。這在一定程度上有益于彌補傳統判定標準的缺陷，讓仲裁庭對東道國爭議措施進行多重因素的靈活考量，從而作出有利于平衡雙方利益的判定。但應注意，實踐中仲裁庭對于判定標準的選用始終是搖擺不定的。仲裁庭往往根據自身的喜好去適用“效果標準”或“目的標準”，這種判定標準選用的不確定性就決定了東道國在間接征收抗辯上缺乏可預測性，加重了東道國在仲裁中進行有效抗辯的負擔。

四、促進利益平衡的仲裁庭間接征收的判定方法

如前所述，間接征收在判定依據和判定標準兩方面都存在明顯的不確定性。在國際投資法體系內開展相關的條約變革予以改善是一個長期的過程。對于盡快實現仲裁判定結果利益平衡化的目標而言，僅條約變革是遠遠不夠的，仲裁庭也應在爭端解決方面同步進行積極探索。就間接征收而言，仲裁庭若要作出利益平衡的間接征收判定，目前較為可行的方案是從判定方法著手，作出最大程度上利益平衡化的嘗試。

（一）構建針對判定標準的比例分析指引

平衡利益目標首先要求仲裁庭適用的判定方法應和判定標準具有相當性[13]。鑒于此，仲裁庭有試圖援引比例原則構建標準分析指引。該指引的獨特之處在于主張對間接征收相關的判定標準進行按步驟分析，從而減少因判定標準的不確定性引發的片面判定。

仲裁庭按照比例原則指引對判定標準的分析審查包含三個步驟①援引比例原則進行分析的具體步驟不全然一致，有些仲裁庭還會對措施的合法目的進行分析。：一是對措施的適當性分析，即審查爭議措施的實施是否可以滿足東道國決定實施該措施的公共利益保護意圖（或者最起碼對東道國的公共利益產生一定益處）；二是對措施的必要性分析，即在足以保護東道國公共利益的前提下，審查爭議措施是否可以通過對投資者影響較小的方式實現；三是嚴格比例原則分析，它要求東道國在多種相似規制措施待選的情況下，應優先選擇對投資者影響最小的措施。爭議措施對東道國的公共利益價值應當和措施影響的嚴重程度成正比。在這一分析步驟中，仲裁庭需要對雙方利益進行更加審慎的權衡。換言之，間接征收和規制措施的界限是東道國爭議措施造成負面影響的嚴重程度。

運用比例原則對判定標準進行分析，這一判定方法的價值在于為仲裁庭的間接征收判定提供了一個更加透明的分析結構[25]，將利益平衡的分析思路融入其中，無論仲裁庭選擇何種判定標準，都不會忽視對雙方利益的權衡考量。

（二）在標準分析中納入遵從理念

所謂遵從理念，是指仲裁庭在依照某一標準判定間接征收時，可以適當地聽取或遵從東道國對爭議措施的意見。仲裁庭此種嘗試最初應用于審查東道國的規制權。鑒于利益平衡視角下仲裁庭判定間接征收的難點就在于區分間接征收和規制措施，所以仲裁庭也可以嘗試將遵從理念嫁接到間接征收的判定中來。

應該強調的是，遵從理念在判定標準分析中并非是貫穿全程的，其只應在必要時，即判定標準中出現政策、文化、環境等包含較高專業性、技術性要素，才得以受到仲裁庭的遵從。這種“必要時”限制，主要是在保障仲裁庭獨立性的同時，將東道國的合理的專業意見用于彌補相關仲裁員公法知識的欠缺，從而矯正仲裁員因疏于了解措施實施的關鍵要素而作出明顯保護投資者利益的判定亂象。

（三）遵循逐案分析的判定原則

盡管截至目前，投資仲裁庭對間接征收所做的判定仍然難以脫離對先前判定思路的推導和借鑒，但是幾乎所有對間接征收的判定分析都始于不可能找到一個具有通用性的判定模板。逐案分析的判定原則旨在提示仲裁庭在判定間接征收時，不可機械地全然依賴判例，否則仲裁庭難免主觀性地刻意尋找與判例相似的合格判定要素。能夠體現利益平衡的間接征收判定，必然需要仲裁庭對爭議措施的所有利益關聯因素進行盡可能客觀全面的考量。決定仲裁庭間接征收判定是否兼顧利益平衡的關鍵，往往不是措施關聯因素之間的共性，而是其個性。所以，仲裁庭遵循逐案分析判定原則的關鍵也在于發現影響判定結果的決定性要素。

實踐中，上述判定方法都或多或少面臨一個相同的質疑，即會不會無限放大仲裁庭的自由裁量權[26]。這種質疑是合理的，但是本文認為沒有必要過分糾結。前已提及，仲裁庭解決投資爭端的同時應對利益平衡予以格外關注，對利益平衡格外關注本身其實也是仲裁庭自由裁量選擇的結果。仲裁中利益平衡追求的實質在于仲裁庭靈活地作出恰當的判定，而不是過度限制機制的靈活性。

五、結語

引發國際投資爭端的原因，歸根結底在于投資者與東道國之間產生了不易調和的利益沖突。間接征收相關投資爭端的出現迫使仲裁庭對爭議措施進行是否構成間接征收的判定。

在利益平衡視角下，仲裁庭的判定難點之一在于如何有效區分規制措施和間接征收措施。其判定關乎對投資者與東道國之間純粹經濟利益的歸屬、私人權益與國家主權權益保護等不同維度的利益權衡，其判定結果也會影響仲裁庭對投資者其他相關訴求的態度。具體來看，仲裁庭判定間接征收的依據和標準都存在以下諸多問題。

依據方面，國際投資協定對間接征收及相關條款的設置寬泛，仲裁庭欠缺作出中立性判定的基礎。“相當于征收”等參照性表述、間接征收行為表征的闡釋性表述過于模糊，盡管間接征收要素的列舉式表述、規制措施排除式表述有所改進，但始終缺乏一個明確的間接征收定義。

標準方面，傳統的間接征收判定標準不具備利益平衡考量的可行性。實踐中仲裁庭在傳統標準的基礎上擴展出了措施對投資的實質性影響、措施影響的持續時間和措施使投資者喪失合理期待等新的判定要素，有益于彌補傳統判定標準的缺陷。但仲裁庭對判定標準選用仍表現出明顯的不確定性。

鑒于判定依據和判定標準短期內難以有較大調整，目前較為理想的改善路徑是優化仲裁庭的判定方法。一是構建針對判定標準的比例分析指引，督促仲裁庭關注東道國措施影響與公共收益的平衡；二是在標準分析中納入遵從理念，適度遵從專業化的利益因素；三是遵循逐案分析的判定原則，發揮仲裁機制靈活性對利益平衡考量的促進作用。