網絡游戲作品抄襲的侵權認定研究

李晏 陳家誠

(廈門大學 嘉庚學院 法學院，福建 漳州 363105)

隨著互聯網技術與硬件設備技術的不斷進步，網絡游戲行業在移動端和非移動端都得到了蓬勃發展。2016年我國游戲產業的總產值超過了1 800億，比電影、動漫等其他娛樂行業的總和還要多，并且催生出了電競和游戲直播等行業，發展勢頭迅猛。網絡游戲有著開發成本高昂的特性，但同時也具備利潤回報豐厚的特質。面對這么大的一塊市場蛋糕，總會有投機者在網絡游戲行業高利潤的驅使下，對他人的網絡游戲進行抄襲，侵害他人的著作人身權與財產權。抄襲行為具有低技術性的特征，只需要剖析目標游戲的代碼與游戲開發的引擎架構，就可以輕易做到對他人游戲內容的復制。因此抄襲行為可以游戲研發階段省去高額的成本，只需要付出在游戲上市后的運營成本，就可以在游戲上市后將原本屬于被侵權人的市場進行分流，賺個盆滿缽滿。如何從法律層面規制游戲抄襲行為，保障游戲行業健康持續發展，成為當今游戲行業所要面臨的重要問題。

1 網絡游戲作品抄襲侵權認定的理論基礎

1.1 思想/表達二分法原則

在著作權法中，思想/表達二分法指一部作品可以分為思想和表達兩個方面，著作權法只保護對思想的獨創性表達，而不保護該思想本身。在早期的版權制度中，思想和表達并沒有做出嚴格的區分，無論思想還是表達，都被視為創作者的智慧成果，版權可以通過思想來體現，也可以通過表達來體現。在當時的制度看來，表達不過是思想的一種外在表現，在保護作品的表達的同時更應該注重保護作品的思想。隨著時代的發展，人們發現作品的發展因為保護思想的版權制度而被禁錮，出于經濟和人文發展等需要，版權制度迎來改革。為了防止版權制度遭到濫用，只保護表達的版權制度應運而生。值得一提的是，如若一種思想只有少數的幾種表達方式的話，那么這幾種表達方式也不會受到法律的保護，因為如果對這幾種表達方式進行保護的話，就相當于對其思想進行了保護，這有違思想/表達二分法原則[1]。

運用思想/表達二分法對網絡游戲進行具體的分析，確定游戲中的哪些元素是思想部分，哪些元素是受著作權法保護的表達部分，這是目前司法實踐中規制游戲抄襲的一種重要手段。在網絡游戲行業中，游戲規則是一個游戲的基礎，其決定了游戲是否“能玩”；而對原有的游戲規則進行開發后能否讓其具有創新性是一款游戲是否“好玩”的決定性因素。游戲音樂、人物背景故事等是一款游戲較為容易制作的部分，這些內容具有可替代性和較大的創作自由性，只要游戲制作者需要，這些內容可以隨時被新的內容替代；而場景渲染、人物建模以及游戲規則是一款游戲中最難制作的部分，也是投入成本最多的部分。所以，著作權法將游戲規則視為思想而非表達，目的就是為了防止出現一個類型的游戲只有一款，以免導致玩家審美疲勞、游戲市場病態發展。雖然思想/表達二分法最初起源于國外，但我國對其有相關的立法，并且在司法實踐中有相關的運用?！队嬎銠C軟件保護條例》第六條規定:“本條例對軟件著作權的保護不延及開發軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數學概念等?！本W絡游戲作為一種特殊的計算機軟件，在司法實務中不乏有利用該法律規范進行侵權判定的案件。在我國最初的換皮游戲司法判例中，卡牌游戲《爐石傳說》訴卡牌游戲《臥龍傳說》對其獨創性最高的卡牌和套牌組合的規則進行抄襲而要求其承擔侵權責任一案影響廣泛。

1.2 實質性相似原則

實質性相似原則的全稱為“接觸+實質性相似原則”，這一項原則無論是國內還是境外，都沒有明確的法律條文對其予以確認，只是對侵害著作權行為的一種理論上的概括與經驗上的總結[2]。實質性相似原則起源于美國的判例法。在“接觸+實質性相似原則”規則中，首先要證明著作權侵權人(即被告)有機會能夠“接觸”到著作權被侵權人(即原告)的“作品”。接觸包括但不限于有直接證據可以證明著作權侵權人對被侵權人的作品的直接閱覽。在社會生活中，侵權人有合理的機會或合理的可能性能夠通過各種媒介和途徑來使用被侵權人的著作，就可以被視為“接觸”。如若能夠證明侵權人對被侵權人的作品構成了接觸，接下來就要把指控為抄襲的作品與被侵權人的作品進行實質性相似的比對。實質性相似原則的設立目的就是保護作品或者技術基于創造性的經濟價值，簡單來說就是保護首創的思想和獨創的表達。所以，實質性相似原則需要從兩個角度來判斷著作權侵權的事實：一是從侵權人角度，侵權人未經被侵權人的授權允許就對被侵權人的作品進行改編、發行、表演等行為；二是從作品本身的角度，被指控為侵權的作品復制或者挪用了享有著作權的作品。但是在日常司法實踐當中，法官對“接觸+實質性相似原則”的后半部分“實質性相似原則”的證明更為重視，實踐中往往先判定侵權人與被侵權人的作品構成了實質性相似后，再對“接觸”這一行為進行判斷證明。

對于規制游戲抄襲來說，實質性相似原則的重點是將兩款游戲的內容進行實質性相似的比對。由于游戲規則在我國目前的司法實踐中大多被認作為思想而非表達，所以，當一款游戲的規則與另一款游戲十分相似時，往往不能被認為是侵權，但是可以將這兩款游戲屬于表達而非思想的游戲元素進行實質性比對。

2 我國網絡游戲作品抄襲侵權認定的實踐困境

2.1 思想/表達二分法相對滯后

思想/表達二分法的發展過程較為復雜，本質上就是18世紀印刷技術躍進和資產階級興起對人類創作成果產權化的訴求。在司法實踐中，法官需要對思想/表達二分法中的“何謂思想” “何謂表達”進行演繹推理。但是由于思想/表達二分法的三段論推理思想與表達過程的大前提是不明確的，這就導致了如果是現行法律并未規定的作品類型產生創作糾紛時，就會出現一種奇怪的現象：如果肯定其侵權行為，那么該新型創作就屬于表達范疇；如果否定其侵權行為，那么該新型創作就屬于思想范疇[3]。這顯然是不符合邏輯的。新型創作包含有各種元素，不同的元素中大多存在思想和表達兩個方面，已經難以將其簡單地劃分為思想或者表達。例如開放世界手游《原神》在2020年9月28日上市前就發布了實機演示預告，引發了游戲行業的軒然大波。由此，玩家分為了兩派：一部分玩家指控《原神》的核心玩法對《塞爾達傳說：曠野之息》進行了照抄照搬；另一些玩家則認為該款游戲的出現預示著國產游戲質的飛躍，宣稱國內二次元手游終于有了一部走得出國門的作品。《原神》的核心玩法為：通過操縱人物在大世界中進行打怪探索，尋找寶箱獲取人物經驗裝備，對角色進行養成。在此核心玩法之上，《原神》還有許許多多的元素，例如獨樹一幟的劇情，每個角色采用不同聲優的配音以及建模渲染。如參照我國張家界、黃龍風景區以及桂林的地形制作的地形風貌，參照中國古代以及西歐的建筑風格來制作的建筑，等等。這些元素中既有思想，也有表達。因此，整體地確定一個作品屬于思想還是表達是不合適的。

思想/表達二分法是一種抽象的規則，并未有法律規范對其應當適用的場合與方式做出明確規定，在司法實踐中更多地是依賴法官自由心證，利用思想/表達二分法對作品進行是否被著作權法所保護進行判定。隨著科學技術的進步，各個領域正在不斷涌現出新的作品類型，面對多種多樣的新型創作，傳統的思想/表達二分法一刀切的做法，在當今的社會背景下已經顯得不合時宜，難以實現個案正義。如同上文提到的《爐石傳說》訴《臥龍傳說》案，法院將《爐石傳說》獨創性的卡牌套組的游戲規則認定為抽象的思想而非表達，這對《爐石傳說》的游戲制作人暴雪娛樂公司來說是顯失公平的，因為《爐石傳說》的卡牌套組的游戲規則就是其獨創性的體現，也是其最大的游戲特色。面對社會各界對思想/表達二分法的質疑聲不斷擴大，思想/表達二分法過于依賴法官的主觀判斷并且對作品進行一刀切的狀況急需變革。

2.2 網絡游戲版權類型規定不明確

為了防止知識產權遭到濫用，知識產權法領域中有一項非常重要的原則，即知識產權法定原則。因此，對于一個新型創作來說，明確其屬于法律規定的何種作品對保護其知識產權尤為重要。因為只有明確其作品的種類，才能適用相應的法律條文對其進行保護。網絡游戲對于傳統的知識產權法來說，正是一種新型創作。網絡游戲中的諸多元素，例如音樂、故事文案、場景美術、人物建模等等，將這元素單獨拿出來，都可以作為音樂作品、文字作品等，而網絡游戲正是整合了這諸多元素的集合體。但現行法律沒有對網絡游戲屬于何種作品進行界定，導致發生網絡游戲抄襲侵權糾紛時難以做到有法可依。就如同《爐石傳說》訴《臥龍傳說》案就引用了《反不正當競爭法》來作為《臥龍傳說》侵犯《爐石傳說》權益的兜底保護。然而引用這種兜底保護無法準確評價該抄襲行為帶來的危害和損失，難以保證糾紛解決的公平性，也難以體現網絡游戲作為商業盈利手段的同時也作為人類的智力成果的特性[4]。

隨著其他部門法的發展，原本保護性的兜底條款正一一變成立法性的單獨的法律規定，這種變化體現了法律的進步。隨著網絡游戲產業突飛猛進的發展，我國的知識產權對于版權種類規定的完善也是時代所需。明確網絡游戲的版權種類，是完善網絡游戲版權保護制度的關鍵，也是網絡游戲產業得到茁壯發展的前提。

2.3 適用填平原則無法彌補游戲開發者遭受的損失

通過對《著作權法》第五十四條的規定進行分析可以得出，我國目前的版權侵權損害賠償制度遵循“填平原則”，即賠償的數額以權利人的實際損失為標準，旨在補償侵權行為給權利人帶來的損失，同時也防止權利人從中獲益[5]。對于傳統的財產權客體，其實際遭受的損失較為容易被舉證，并且損失數額計算標準也較為明確。而網絡游戲作為新型創作，有著高額的開發成本和巨大的商業潛力，一旦遭遇抄襲，給權利人帶來的實際損失是難以估計的。《著作權法》規定的賠償數額，對于具有高成本特質的網絡游戲來說可能只是杯水車薪。當前較為流行的幾款熱門游戲，如《和平精英》的制作成本為9 500萬，《王者榮耀》的制作成本為5億，《守望先鋒》的制作成本為8.7億，《原神》的制作成本為6億。對于當今開發成本動輒上億的游戲來說，最高500萬元以下的賠償顯然很難彌補抄襲侵權行為給游戲開發者帶來的損失。此外，一款投入巨額資金制作的游戲，其未來的市場價值是很難被預估的。如，《原神》在上市前，專家普遍預測其首月流水為10億元左右，沒有想到上市后達到了驚人的40億元，遠遠超出預測的數額?！锻跽邩s耀》的開發成本更加高昂，但其只需出品一款6元錢的游戲皮膚，不出兩個星期就可以只依靠該皮膚的售賣收入收回游戲開發的成本。由此可見，隨著新興游戲在市場上層出不窮，網絡游戲的未來市場發展是難以預估的，每一款游戲都有可能蘊藏著巨大的商業潛力，而在游戲上市以前這種商業潛力很難被發掘。所以，版權侵權損害賠償制度的“填平原則”對于游戲抄襲侵權的賠償數額規定存在嚴重的局限性。

3 網絡游戲作品抄襲侵權認定的完善路徑

3.1 司法實踐中靈活運用思想/表達二分法

當前的思想/表達二分法在面對文字作品時尚可以進行合理適用，但在面對網絡游戲這種由電影作品和音樂作品等為主結合起來的非文字的內容較為復雜的作品時，其局限性就無法為人們所忽視。業界對于計算機程序的思想與表達的認定方式是通過對計算機程序的整體本身來判定何為思想、何為表達，而不是利用事先預設的標準來公式化地套用模板。網絡游戲也可以像計算機程序一樣，在判定網絡游戲的思想與表達的邊界時，不利用事先預設的標準來判斷思想與表達的邊界，而是具體游戲具體分析。在《爐石傳說》訴《臥龍傳說》一案中，法院將《爐石傳說》這一游戲中具有高度獨創性的游戲規則認定為是思想而非表達就有機械化適用教條進行判決的嫌疑。

對于思想/表達二分法適用方式的改進，可以通過適用獨創性判斷前置來實現。我國的司法實踐在處理網絡游戲抄襲侵權案件時，往往會先使用思想/表達二分法來判斷其是否屬于作品，再判斷其是否具有獨創性。但是思想/表達二分法本身就是一種抽象的概念，缺乏相應的可操作性，司法實踐中往往比較依賴法官的自由心證。這就導致了同一種類型的創作在不同案件中可能會出現矛盾的法律認定，表現為抽象的思想/表達二分法在適用時往往容易將著作權法未規定的創作類型一概認定為思想層面。思想/表達二分法創制的初衷就是為了對創作的獨創性進行保護，而現在的思想/表達二分法的適用方式已經背離了創制的初衷。[6]在《爐石傳說》訴《臥龍傳說》案中，法官先利用思想/表達二分法對游戲規則進行認定，判定《爐石傳說》的獨創性卡牌套組(游戲規則)屬于思想層面，將《爐石傳說》具有極高獨創性的游戲元素排除在了著作權法保護范圍外，再對《爐石傳說》剩下的游戲內容進行獨創性分析。這樣的思想/表達二分法的適用方式就導致法院做出了對《爐石傳說》的游戲制作者極為不公平的判決。但是，如果我們在實踐中調換思想/表達二分法和獨創性判斷的使用順序，先判定《爐石傳說》的游戲規則是否具有獨創性，認定《爐石傳說》的卡牌套組(游戲規則)具有極高的獨創性，再去利用思想/表達二分法判定其是否可以受到著作權法的保護，就能夠避免《爐石傳說》中商業價值極高的卡牌套組的游戲規則被排除在著作權法保護范圍之外的情況的發生。這樣的思想/表達二分法的適用方式可以避免擁有較高版權價值的新型創作因為相關法律的滯后而無法得到及時有效的法律保護的問題。

3.2 將網絡游戲單獨歸為一類作品進行保護

由于目前網絡游戲尚未在著作權法中列為單獨的一類作品，在司法實踐中，常常利用《反不正當競爭法》相關條款進行兜底保護。這種兜底保護有其一定的合理性。首先，游戲抄襲侵權本身就是一種游戲市場中的不正當競爭現象，其不正當競爭的行為也符合《反不正當競爭法》中“不正當競爭”的相關釋義，可以將游戲抄襲列入不正當競爭行為名單中。其次，隨著我國司法實踐的發展，反不正當競爭法律與知識產權法律的調整對象范圍有了一定的重合，二者交集越來越緊密。再者，知識產權法沒有明確規定的客體，《反不正當競爭法》都可以兜底對其進行保護，以彌補知識產權法法律規范的空白。最后，國際公約中明確規定侵犯知識產權的行為屬于不正當競爭行為，必須對其進行規制。雖然適用《反不正當競爭法》進行兜底保護有其合理性，但正如上文所言，適用《反不正當競爭法》時已經脫離了實際作品，只注重不正當競爭行為給市場帶來的破壞，卻忽視了不正當競爭行為的侵害后果，即抄襲行為對知識產權客體本身和知識產權相關產業帶來的危害。

電影在沒有被列為單獨的一類作品保護時，著作權法對其的界定是“一系列活動的照片”。然而隨著電影拍攝和放映技術的日漸進步，電影行業不斷發展壯大，對于電影的著作權的保護訴求呼聲日益高漲，隨之而來的就是將其規定為單獨的一類作品而受到著作權法的保護?，F在的網絡游戲也是如此，僅僅只是抽離出其中的部分元素來認定網絡游戲每個部分屬于什么作品的方式，已經不能滿足當今網絡游戲的版權保護訴求。將網絡游戲單獨歸為一類作品，制定網絡游戲作品版權保護法律法規已經迫在眉睫[7]。綜上所述，以《著作權法》所規定的現有作品類型為基礎，不將網絡游戲認定為類電作品或匯編作品，而是將網絡游戲單獨歸為網絡游戲作品寫入《著作權法》中，讓網絡游戲不會因為游戲部分元素被抽離出來認定為不同的作品而受到不完全的保護。制定網絡游戲作品版權保護法律法規，針對網絡游戲作品自身的屬性和特質，規定不同類型網絡游戲版權侵權行為的認定標準、侵權賠償的標準，可以使法官在對每個網絡游戲進行具體分析時可以做到有法可依，而不是將所有網絡游戲的侵權案件進行經驗式、一刀切式的判決。例如將游戲分為3D游戲和2D游戲(將游戲分類的方式有很多，例如可以將游戲分為moba、fps、arpg游戲等等，筆者在這里采用3D游戲和2D游戲的分類方法進行闡述)兩大類時，由于3D游戲在游戲畫面的渲染、人物建模的精度和面數所投入的成本往往比2D游戲要高，所以，在判斷3D游戲的侵權標準和賠償標準時應更為嚴格。2D游戲需要兩款游戲高獨創性元素實質性相似才能構成侵權，而若是兩款3D游戲核心玩法和游戲動態畫面實質性相似，就可以構成侵權。3D游戲的侵權賠償的標準可以較2D游戲的侵權賠償的標準增加二到三倍。因為2D游戲制作成本相對較低，所以侵權標準和賠償標準的判定可以相對寬松。這樣做可以推進網絡游戲的版權保護建設，促進網絡游戲行業的良性競爭，彌補《著作權法》相關規定的空白。

3.3 建立網絡游戲版權懲罰性賠償制度

我國現行的版權侵權損害賠償制度并不區分版權客體和侵權行為類型，統一規定了500元以上500萬元以下的賠償金額。最高500萬元以下的賠償金額乍一看不是個小數目，但實際上法院判決的賠償金額往往難以全方位覆蓋游戲開發者從開發初期到游戲運營后所遭受的損失。這種由于法律規定不完善導致的侵權行為低成本性，不但難以遏制網絡游戲抄襲行為的發生，反而會助長侵權人的囂張氣焰，產生刺激網絡游戲產業中抄襲行為的副作用，引起創作創新風氣的日益衰竭，損害《著作權法》的權威與公信力。對于這一問題，筆者主張可以通過建立起以網絡游戲版權授權使用費為基礎的懲罰性賠償制度來進行解決。不同類型的版權遭受侵害后的損失各不相同，而對于網絡游戲來說損失就更加難以估計，因此，可以通過探究雙方當事人對于該游戲的內心估價來確定損失賠償的數額。實現這一方法的工具，就是版權授權使用費。版權使用費通常為雙方商定合議達成一致后確定的，可以最大程度地反映網絡游戲在市場中的真實價值。

以版權授權使用費為基礎，參考《消費者權益保護法》的第五十五條有關損害賠償制度的規定確定版權使用費二到三倍的賠償范圍，在此范圍內，法官可以根據網絡游戲的類型、網絡游戲的開發和運營成本、侵權人的主觀惡意等因素進行賠償金額的裁量[8]。例如，如果被侵權的游戲是游戲行業中投入成本最高的ARPG游戲類型(開發成本在5到10億之間)，由于此種游戲不僅運營成本極高，而且侵權人主觀惡意體現為將被侵權人所開發的游戲進行全部抄襲，僅有細微改動，因此，法官在裁量時就應考慮到被侵權人投入的極大成本，以及侵權人較高的主觀惡意，判決侵權人給予被侵權人最高限度的賠償，即被侵權游戲的版權授權使用費的三倍。這樣的以版權授權費為基礎的侵權損害賠償制度相對于現有的版權侵權損害賠償制度更能有效地實現個案正義，可以更好地保護網絡游戲侵權案中原告的權益，提升實踐中的訴訟效率，最大程度上克服因賠償金額過低導致的對抄襲侵權行為抑制力不足的弊端。