刑事合規背景下律師業務的新動向

楊 璇

（安徽大學 法學院，安徽 合肥 230000）

一、刑事合規制度疏議

近年來企業刑事合規制度引起了人們廣泛的關注。從文義而言，該制度似乎指企業行為不得逾越刑法的邊界，否則就應當承擔相應的刑事責任。但僅從文義理解該制度顯然不夠。實際上企業合規制度實為企業合規激勵制度。由于企業是現代經濟活動中最重要的參與者，對其科處刑罰時，刑罰的外部效應必然波及無辜的第三方，因此在處理單位犯罪時應盡量避免出現“辦了一個案件，垮了一個企業”的情況出現[1]。加之我國對單位科處的刑罰只有罰金刑一種，僅僅要求案涉企業繳納罰金，卻對導致其犯罪的病根視而不見——缺乏有效犯罪預防機制。因此單維度的依靠負激勵手段來實現預防企業犯罪的目的作用十分有限。此外，經濟活動與企業組織形式愈加復雜，國家打擊企業犯罪的難度越來越大，成本越來越高。而企業作為逐利的社會組織，當其構建與落實合規制度的成本遠遠小于其可能承擔的刑事風險時，其就有充足的動力去加強自身的合規建設。因此通過采取正負激勵并舉的方式來實現預防企業犯罪的目的成為一種更佳的選擇。

盡管從功利角度來看，刑事合規制度的用意十分明顯，但是如何在刑事法領域內尋找其理論依托仍有必要加以探究。依據刑法教義學的觀點，其他學科的知識或價值判斷不能直接作為法律分析的工具，只有運用法教義學的方法將其內化，其才能融入刑法體系內部。進而與法條之間形成一種邏輯共生關系，分享實定法的權威性[2]。從概率上來看，專為犯罪而成立的企業少之又少。且在此種情形下，企業就是一個擋箭牌，對此也不會認定為單位犯罪，而是刺破公司面紗，直索自然人的刑事責任，此時不存在區分單位責任與自然人責任的問題。但大部分公司成立的目的都是為了參與正常的經營行為，只是在經營過程中，公司的成員，往往是高級管理人員，為了一己私利而實施違法犯罪行為。由于我國對單位犯罪實行雙罰制，且單位犯罪的定罪標準往往比自然人犯罪更高，刑罰處罰力度又比自然人犯罪更低，故在此種情況下，單位成員往往會以自己的行為屬于單位犯罪作為其從寬處罰的事由。因此在此類案件中如何區分單位責任與單位成員責任是一個棘手的問題。

要厘清免責，首先得理解歸責。單位歸責理論的演進是刑事合規制度得以發展的重要推動力。在刑法發展早期，各國均未將單位作為犯罪主體，所有的歸責制度都是為應對自然人犯罪而設計的[3]。但是隨著社會的發展，出現了越來越多的單位犯罪現象，單位犯罪逐步進入刑法視野。19 世紀中期，英國開始承認法人犯罪，并將民事侵權領域的替代責任理論作為追究法人刑事責任的理論依據。此后數百年，替代責任一直是英美法系國家追究法人刑事責任的基礎理論。替代責任屬于嚴格責任，其不以法人的過錯為歸責前提，這導致法人犯罪的認定標準過于寬泛[4]。20 世紀以來，美國先后將雇主責任原則、同一性原則、集體認識原則作為認定法人責任的理論基礎[5]。以上原則盡管都旨在通過附加各種條件來限制單位責任的認定范圍，但其都試圖通過企業成員的意志來推定企業的意志狀態，企業責任仍然要以企業成員責任為前提，其仍屬于替代責任的變種。

1977 年美國制定《反海外腐敗法》并推動和促成《聯合國反腐敗公約》的通過，美國開始在世界范圍內圍獵腐敗企業，這揭開了美國行使長臂管轄權的序幕，美國得以最小接觸為原則，來調查、處罰他國企業（包括其盟國企業）。該法在客觀上也成為了美國得以借反腐之名大肆搜刮金錢的“武器”，畢竟在美元霸權尚未動搖的情況下，他國要依據相關國際條約對美國企業行使對等的長臂管轄權，基本僅具有理論上的空間。困則思變，在此背景下，單位責任理論的變革加快了步伐，出現了各種主張用法人本質來限制認定企業責任的理論，其中認為法人作為法律擬制主體，其與法人成員彼此獨立，法人行為與法人責任應當與法人成員行為與法人成員責任相區分的組織責任論，最終脫穎而出，被許多國家所采用。

二、試點中的刑事合規制度

隨著大量中國企業走出國門，我國企業面臨的刑事風險陡然增加，特別是2018 年中興事件之后，我國對刑事合規制度給予了越來越多的重視。刑事合規制度與認罪認罰從寬制度具有理論基礎上的共通性，這表現在：首先，二者都是恢復性司法思潮下的產物，都強調刑罰的預防目的與被犯罪行為侵犯的社會關系的恢復。其次，二者都符合以預防為中心，以報應（罪責）為邊界的刑罰目的理論[6]，且均在客觀上起到了促進案件繁簡反流、節約司法資源的效果[7]。故刑事合規制度得以認罪認罰從寬制度為依托迅速展開試點工作。

（一）程序從寬制度

從企業合規試點相關文件及實踐來看，對合規企業程序從寬主要體現在：合規不批捕、合規不起訴、合規從寬處罰建議等。其中對合規不起訴制度的討論最為激烈。

1.合規不起訴制度的法律依據

由于合規不起訴制度尚屬試點階段，《刑事訴訟法》并未單獨增設合規不起訴制度。因此如何在現有法律制度內適用合規不起訴制度并為下一步立法完善提供實踐經驗成為必須解決的問題。有觀點認為，我國的不起訴制度中，只有酌定不起訴制度是通過犯罪情節是否輕微作為其適用條件的，而犯罪情節需要結合全案進行考察，包括犯罪后行為人的表現，由此可以通過酌定不起訴制度對合規企業做出不起訴決定。

第二種觀點則認為合規不起訴制度的目的并非僅是對合規企業從寬處罰。其還是國家進行社會治理的手段之一，目的在于從根源上減少企業內部犯罪的發生，對企業既不能一罰了之，也不能一放了之。因此對案涉企業從寬的前提是其已經完成了合規計劃，消除了再犯危險，故在實際內容上來看，該制度與對未成年犯罪人適用的附條件不起訴制度相類似。在張家港市L 公司、張某甲等人污染環境一案中檢察機關就將案涉企業提交、落實合規計劃作為不起訴決定的前提。

就實際效果而言，筆者認為第二種方案更為可行。因為第一種方案是在案件終了后以檢察建議的方式督促相關企業進行合規整改的，但是檢察建議不具有強制效力，在企業拒絕配合整改的情況下，只能以撤銷不起訴決定為由督促企業整改，而若真采取此種做法必然會拖延案件進程并有損司法公信力。而第二種方案需要企業以合規計劃的落實獲取不起訴的優待，案涉企業在合規整改上更加有積極性。

2.現階段合規不起訴制度適用時存在的不足

首先，現階段合規不起訴制度所依據的主要還是酌定不起訴制度，但是通過事后回訪與檢察建議的方式督促案涉企業進行合規整改工作不能充分調動企業積極性。但若參照附條件不起訴制度的做法，將合規計劃的落實作為對案涉企業宣告不起訴決定的前提條件，案件的辦理期限又往往會超期，違法程序法的規定。故有必要以更高效力的文件對探索中形成的該制度予以確認，保障其有法可依。

其次，應當重視行刑銜接問題，企業合規制度的根本目的在于充分調動企業自主完善自身犯罪預防機制，對涉嫌犯罪企業從寬處理僅是激勵手段。企業合規從寬制度不能以放縱犯罪為代價。對于那些做出不起訴的決定的企業，檢察機關應當具體考慮其犯罪行為，認為其行為仍舊違反行政法規的應當及時以檢察建議的方式督促相應行政機關對案涉企業做出相應的行政處罰。基于同樣的考慮，對企業合規從寬制度的從寬幅度、適用罪名范圍不可放得過寬，作為負激勵手段的刑罰處罰對于預防單位犯罪的作用不能被作為正激勵手段的合規從寬取代。

最后，企業合規改革試點工作中必須堅持法律面前人人平等，對待所有的企業，不管大小，不管國營還是私營，都要平等對待。但很多試點機關都實際上將企業的社會價值作為是否對其適用企業合規制度的前提，如最高人民檢察院此次公布的四起指導案例中檢察機關都是認為案涉企業是當地經濟發展與促進就業、科技研發的重要貢獻者而認為需要保住該企業。但若依照該標準而論很多小微企業根本不具有適用合規從寬制度的資格，這一點需要引起我們的重視。

（二）實體從寬制度

在實體上對合規企業從寬處罰是指將涉案企業合規的努力納入對其定罪量刑的評價范圍。但是基于何種理由對其予以從寬，仍舊需要法教義學上的理由。

企業刑事合規是否是違法阻卻事由？有觀點認為刑事合規制度的建立意味著企業有預防企業成員犯罪的義務，故單位犯罪實際上屬于不作為犯。筆者認為該觀點并不可取，其與實踐不符，因為單位犯罪也可以表現為作為的形式。故刑事合規并非企業的不作為義務，也自然不能以違法阻卻事由來理解該制度。筆者認為企業合規制度可以作為企業的責任阻卻事由與酌定量刑情節。即企業能證明自己有完善的犯罪預防機制或為預防相關犯罪付出了實際有效的努力，說明企業對該行為的發生不存在主觀過錯或主觀過錯較輕。同時一個擁有較為完善的合規制度的企業說明其刑罰必要性與再犯可能性較低，故可在報應刑范圍內，將該情節作為降低預防刑的事由。

另一個需明確的問題是沒有完成刑事合規是否可以作為對單位加重處罰的情節。筆者認為對該問題需要從不同的視角加以考慮：即從司法適用的角度而言，加重刑的適用前提是行為人實施了某一犯罪的加重構成要件，故不能僅以企業缺乏相應犯罪監督預防機制而加重其刑罰，否則有違反罪刑法定原則之嫌。且涉案企業沒有履行該監督義務是其主觀過錯的體現，對此已作為犯罪構成要件要素加以考慮的情況下，再將其作為對其從重處罰的因素，也違反了重復評價原則。不過從立法角度來看，企業可以將合規作為其從寬處罰的抗辯事由，說明是否合規本身與企業定罪量刑是具有關聯性的，故此將企業拒不履行該監督義務作為相應犯罪的加重構成要件并無理論上的障礙，故針對某些特殊情況，如為了督促企業建立防范環境污染風險、金融風險與貪腐風險的防范體系，可就特定罪名，針對特定主體，將未構建相應合規體系作為從重處罰事由。

三、刑事合規背景下律師業務的展望

在企業合規業務這一片新藍海中，筆者認為現階段律師可以兩種俊然不同的角色參與其中。第一種角色則是作為中立的第三方監督機構，為第三方機構委員會負責，職能上類似于破產管理人角色。第二種角色為企業的委托人或辯護人，幫助企業制定個性化、可行的企業合規制度，維護企業的合法權益。

（一）作為第三方機構成員

1.關注自身資質

在第一階段企業合規改革試點工作中，有些試點單位在促進企業合規整改工作的時候，引入了第三方機構以促進合規計劃的有效執行。對該制度各地稱謂并不統一，如深圳寶安區稱為獨立監控人；上海市金山區稱之為第三方監管人。在《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見(試行)》（下文簡稱第三方機制意見）中稱該制度為第三方監督評估機制。

該制度旨在提高合規監管的專業性，故監管團隊包括律師、注冊會計師、稅務師等，在各類型犯罪中還往往包括相應的專家人員。但是該制度尚處于試點階段，《第三方機制意見》中雖未對律師作為第三方監督評估機制成員做具體條件限制，但是各地在適用中往往設定了不同的門檻，如上海市金水區要求律師事務所的職業律師必須五人以上，深圳市寶山區則規定律師事務所專職律師必須十人以上且優先選任獲得省級以上優秀律師事務所榮譽的優先選任。

因此律師及律師事務所需要關注試點單位的申報資格要求。而非試點地區的律師事務所及律師雖然現階段難以第三方機構的身份參與刑事合規業務，但是仍應對刑事合規給予足夠的重視，現階段可以著力于幫助目標企業，特別是大量的民營企業做好事前刑事風險的預防工作，以便該制度全面推廣適用后能占得先機。

2.防范自身風險

根據《第三方機制意見》相關規定可以看出，作為第三方監督機構成員，律師所負責的具體工作主要還是審查合規計劃、監督合規計劃的執行。但需要注意的是，此時律師是以中立的身份介入案件的，其所遵守的職業倫理要求有所不同。如《第三方機制意見》第12 條第2 款規定，該模式下第三方組織有對案涉企業漏罪與新罪的報告義務，客觀中立義務與廉潔義務。此時律師的工作方式與破產案件中的破產管理人角色有些類似，二者都需要盡到勤勉義務，都需要向檢察院或法院提交監督報告，對其負責。因此律師參與此類業務需要對自身角色有清晰認知，對工作中發現的監管企業的犯罪線索應當及時移送辦案機關，保障自身執業安全。

此外，《第三方機制意見》第17 條第3 款規定了執業禁止期限，即律師及其所在律所在履行第三方監督評估職責期間及該期間結束后的一年內不得接受涉案企業、個人或者其他有利益關系的單位、人員的業務。該禁止代理風險必然會使一些執業人數較多的律所參與牽扯面較多的案件時有所顧慮。不過對于規模相對較小的律所而言卻是一個很好的機會。

（二）作為企業委托人

是刑事律師？還是刑辯律師？這是企業刑事合規業務背景下提出的一個頗具深度的問題。在刑事合規業務中，由于企業需要律師幫助其預防未然的刑事風險，這使得律師相較于辯護人身份，必須提前介入“案件”。根據律師介入的時間節點不同，可以將刑事合規業務分為三個階段：即事前風險預防階段、事中應對階段、事后減損階段。

1.事前階段：制定、完善與落實合規計劃為中心

文章中我們僅討論針對共識機制的攻擊方式，并不考慮例如雙花攻擊、日蝕攻擊、整數溢出攻擊、分布式拒絕服務（DDoS）等針對區塊鏈其余部分的攻擊方式。白帽匯安全學院列舉了5種針對共識機制的攻擊方式[12]，部分攻擊方式僅針對部分共識算法。

該階段刑事合規業務的總體特點是：企業還沒有陷入刑事訴訟的泥潭。其合規整改的動力相對不足。因此說服企業進行合規整改將是該階段開展合規業務的難點所在，特別是很多民營企業自身缺少合規經營意識與全面的風險意識，又缺少主管部門的督促，對合規改革的重視更是不足[8]。另一方面由于律師介入企業較早，其面對的不是具體的罪名與案件事實，而是一個整體的、存在經營風險的企業，前者是案件，后者是“人”。故律師的視野不能僅局限于刑事領域，這對強調專業分工的律師行業而言，如何相對打破專業壁壘是一個很大的挑戰。

1）培養目標企業的企業合規意識

首先要明確目標企業的顧慮，其究竟是擔心合規改革成本過高？還是存在僥幸心理？亦或是擔心保密問題，如商業機密或企業丑聞的泄露？只有在明確目標企業的痛點所在，才能對癥下藥。其次，抓住少數企業管理層的關鍵人，通過與其單獨溝通的方式，對其曉之以利害，讓其充分理解合規的目的與居中守正的價值，最終逐個擊破，使得企業接受合規改革。

2）幫助企業打造有效、可行的合規計劃

以偵查思維為切入視角，以辯護經驗為支撐，結合目標企業的業務類型與性質發現其面臨的潛在主要風險，有針對性的制定合規計劃[9]。如，從企業業務類型來看，金融企業需要重點關注反洗錢合規風險；醫藥企業、建筑工程企業應重點關注商業賄賂風險；互聯網企業需重點關注數據安全與網絡安全管理義務；外貿企業則應重點關注進出口管制風險；化工企業需重點關注環境犯罪法律風險。

從企業性質來看，外資企業由于受到境外母公司或集團公司的影響，合規實踐往往開始較早。但是在司法實踐中，外資企業的合規體制可能存在與我國司法制度、司法環境水土不服之處，因此對外企的合規計劃重點在于對其已有的刑事合規制度的實效性進行充分評估，并及時進行本土化修正。對于國企而言，由于有上級主管部門的監督，其合規體系相對完善，但是隨著“走出去”的戰略導向推動，國家資本海外投資規模日益擴大，防范域外法律風險應是現階段國企刑事合規的重點所在。此外由于國企的特殊性質，反腐敗與反瀆職也是國企刑事合規的重點之一。

3）確保合規計劃的落實

沒有任何合規計劃能夠阻止員工的不正當行為本身。合規計劃有效運行的重要標準是其能夠有效識別并糾正違規行為[10]。對于企業而言，其希望通過企業合規計劃的實施達到兩個目的：有效預防企業成員犯罪；不幸涉案之時，合規計劃可以作為其有效抗辯事由。故只有合規計劃切實落地才能達到以上目的。在推動合規計劃落實的時候，筆者認為需要著重從以上幾個方面入手：

其次，再好的規劃都需要具體的人去落實，因此推行合規計劃改革企業必須建立強力、有效的合規計劃實施機構。必須確保該機構在企業要具有足夠的話語權與權威，如該部門的負責人應當是在企業具有較高地位且不參與企業管理的人員，對此可以借鑒上市公司的獨立董事制度。此外該機構必須享有足夠支撐其獨立行使監督權的人財物保障，避免其監督職責被架空。

最后，在推動落實企業合規計劃的時候，必須建立完備的檔案制度，對企業實施合規計劃的行為予以真實記錄并加以妥善保管，必要的時候可以采取公證措施。以確保在不幸涉訴之時，有充足的證據來證明自身為預防企業成員犯罪盡到相應職責。

2.事中應對

1）偵查應對

我國的單位犯罪幾乎都是法定犯，相應的犯罪行為往往都有前置的行政處罰規定，在行刑二元規制體系下，行政調查往往作為刑事調查的前置程序而存在的。因此當企業面臨行政調查時，一定要慎重對待，積極配合行政機關的調查行為，爭取將風險化解在行政程序內。

故此律師應當幫助企業制定可行、合法的偵查應對制度，如在面對辦案機關調查的時候，企業應當首先核實執法人員身份與調查的目的，同時及時通知律師或法務人員到場；企業面對偵查的態度應當是積極配合地而非無謂抵抗，加劇沖突；律師應當對執法行為以合法的方式提出異議并以現有的合規體系為由及時發表法律意見，提出實體抗辯。

2）在審查起訴階段，代表企業參與合規協商，爭取適用合規不起訴制度

企業合規機制在程序上對案涉企業從寬主要體現在企業合規不訴制度上。其中合規計劃改革是企業合規不起訴制度適用的關鍵。

由于現階段案涉企業認罪認罰是適用合規不起訴制度的前提，故當律師作為案涉企業的辯護人的，應當通過閱卷、實地調查等方式對案涉企業情況進行詳實的了解，如案涉企業確實實施了違法犯罪行為，應重點尋找其減輕責任事由，放棄與檢察機關無謂的對抗，幫助企業積極真誠整改，爭取適用認罪認罰制度。

在檢察機關同意適用認罪認罰制度后，律師應當重點考察企業的合規改革可能性與成本，確定合規改革方案，包括針對具體犯罪事項風險的整改計劃、企業治理結構風險及其他潛在風險的整改計劃并及時向檢察機關申請啟動合規整改。待檢察機關同意啟動合規不起訴制度后，律師應當幫助企業及時提交并監督企業實施合規整改計劃并督促企業加以落實。若檢察機關拒絕啟動合規不起訴制度，律師也應當建議企業實施合規整改計劃，說服企業從長遠利益計，積極主動配合辦案機關，從而爭取檢察機關做出從寬處罰的量刑建議。

3.幫助目標企業做好善后事宜

商譽是企業的生命，當企業最終被法院確定有罪并科處刑罰后，對企業的打擊是巨大的。因為一個貼有犯罪標簽的企業必將處處受限，如喪失大量的交易機會與資金周轉空間，故從某種意義來看，對一個企業而言刑事處罰只有有和無的區別，而無輕和重的差異，因為一個有罪判決往往足以摧垮一個企業，2008 年的三鹿奶粉事件就是例證。

而一個從偵查階段就介入案件的辯護律師，對案涉企業的風險漏洞一定是充分地了解的，是最適合為企業提出恰當改革意見的人。因此企業刑事案件的終點往往會是其他業務的起點，如辯護律師可以為企業針對相應犯罪風險提出專項的合規整改建議。也可以對企業面臨的信譽危機提出更為恰當的法律處置方案。抑或是針對已經喪失經營能力的企業進行破產清算業務等。

此外律師在參與企業合規業務的時候，需要特別注意合規計劃的目的，即盡量放過企業，減少刑罰的外部波及效應，實現社會利益的最大化，而直索個人，嚴懲企業的害群之馬。故此，該制度在于幫助企業預防內部犯罪，即企業涉案時通過切割單位責任與單位成員責任，幫助企業提出有效抗辯。一言以蔽之，刑事合規旨在預防企業自身的法律風險，而非作為企業高級管理人員金蟬脫殼的工具，這是該制度的正當性所在，也是律師應當恪守的職業道德和預防自身職業風險的要求。