上市公司代理權征集制度中信息披露規(guī)則的完善

龔乾廳

（華東政法大學 經濟法學院，上海 松江 201600）

一、問題的提出

代理權征集①是指當上市公司股東不能或不愿出席股東大會，也未主動尋找代理人行使相關股東權利時，上市公司董事會、獨立董事等主體將記載有必要委托事項的空白授權委托書交給這些股東，并陳述理由以爭取其委托自己或其代理人代為行使表決權、提案權等股東權利的行為［1］。代理權征集制度在我國并非全新的事物，早在20世紀90年代，證券市場就有多次代理權征集被發(fā)起。2019年12月28日審議通過的新版《證券法》第九十條②對與之相關的內容做了原則性規(guī)定，是我國首次以基本法律的形式確立了代理權征集制度，而《證券法》修訂的熱潮也使得這一問題再次引起了證券法學界及證券行業(yè)的關注。

放眼域外，在美國等證券市場高度成熟的國家及地區(qū)很早就建立了代理權征集制度，其運行實踐表明，該制度是一把典型的“雙刃劍”。一方面，控股股東等公司實際的所有者、經營者可用其使股東大會更容易達到法定人數從而通過重要決議，維護公司的持續(xù)有序運營；中小股東也可借此“抱團”監(jiān)督管理層，維護自身權益。但另一方面，被征集者的知情權等難以得到周延保護，很容易淪為征集者爭奪公司控制權或損害公司及股東利益的工具?！瓣柟馐亲詈玫姆栏瘎?，街燈是最好的警察”［2］，信息披露制度能夠最大程度地解決信息不對稱的問題，能夠盡量保障投資者獲得準確完整的信息，進而做出投資決策［3］。因此，大部分已建立代理權征集的國家和地區(qū)普遍要求征集人履行充分的信息披露義務，并對信息披露的內容范圍、時間期限、程序等做出詳盡規(guī)定。然而從本次《證券法》修訂的內容來看，尚未建立或授權下位法構建相應的信息披露規(guī)則以保障該制度的有效實施，而信息披露機制不健全會增加證券市場的隱形交易成本［4］。本文將以此展開全面研究，對未來我國代理權征集制度中信息披露規(guī)則的完善展開探討，并提出相應建議。

二、建立完善代理權征集中信息披露規(guī)則的理論依據

（一）代理權征集天然存在信息不對稱

信息不對稱是指在經濟活動中，某些主體憑借職務、地位或擁有特定社會關系等因素，掌握著比其他主體更加全面而準確的信息，從而在交易決策中占據相對有利的地位［5］。根據新版《證券法》第九十條②之規(guī)定，上市公司董事會、獨立董事、持有1%以上有表決權股份的股東以及投資者保護機構可以成為股東權利征集的主體。其中，投資者保護機構屬于公司的外部人，較被征集股東權利的股東不具有信息優(yōu)勢。截至目前，在實踐中幾乎沒有以投資者保護機構作為征集主體的案例，故對此不展開詳細分析。

對于其他幾方征集主體，可將其分為兩類來討論。第一類是對公司沒有管理控制能力的中小股東。在這些中小股東作為征集人的情況下，若其不主動披露征集目的、征集人與征集目標事項是否有利害關系、征集人的基本情況等信息，潛在的被征集者通常無從知悉，而這些信息都是潛在的被征集者在決定是否委托他人行使股東權利時需考慮的重要因素。

第二類就是董事會、獨立董事以及對公司具有實際控制能力的大股東、控股股東、實際控制人等，有學者將其歸納為“當權者”［6］，這也是實踐中出現(xiàn)最多的一類征集主體。在這種現(xiàn)實背景下，一方面，在我國的公司董事會中絕大多數成員（包括獨立董事）實質上都是大股東、控股股東、實際控制人利益的代表［7］，公司的經營管理都是由當權者或由代表其利益的代理人負責；另一方面，Berle Adolf和Means Gardiner于1933年對美國200家股權高度分散公司進行的實證研究表明，當公司股東認識到僅憑手中微薄的股權（表決權）無法對公司決策產生足夠的影響力，其參與公司治理及監(jiān)督管理層決策的意愿都會大大降低，而這一原理對于股份高度集中公司中的中小股東同樣適用。因此，在公司經營由“當權者”主導，而中小股東參與經營意愿又十分低下的情況下［8］，前者相對于后者自然就擁有巨大的信息優(yōu)勢，當其需要通過某項與中小股東利益存在沖突的決策，同時該決策恰好又因比較重大需要在股東大會上達到一定股東數同意方可通過時，“當權者”為達成通過決議的目標，就很可能會對中小股東有所隱瞞或披露虛假的信息，以誘使其委托股東權利。換言之，也即信息不對稱是大股東對中小股東實施利益侵占的先決條件［9］。

（二）代理權征集中的信息披露規(guī)則具有自身的獨立價值

在證券市場中，為保障投資者權益、使上市公司接受公眾有效監(jiān)督，已然存在著圍繞要求發(fā)行人等相關特定主體在證券發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)中，對與股票交易價格可能產生重大影響的信息向證券監(jiān)管部門和自律組織申報，或按其要求向社會公眾公布等內容所建立的一套信息披露規(guī)則體系。與之相比，股東代理權征集中的信息披露存在諸多不同，無法簡單套用既有規(guī)則來對其進行十分細致的監(jiān)管和規(guī)范，因此，其應然的規(guī)則構建具有自身的獨立價值。

兩類信息披露規(guī)則相比，存在如下幾點不同之處。第一，主體不同。在一般的信息披露中，發(fā)行人、控股股東等上市公司的“當權者”是信息披露義務人，而在代理權征集中應按“誰征集，誰披露”的原則確定信息披露義務人。按照《證券法》第九十條的規(guī)定，“遠離權力中心”的中小股東乃至外部的投資者保護機構都可能成為信息披露義務人。第二，功能不同。一般的信息披露是為了保障監(jiān)管部門以及中小投資者及時獲悉與上市公司股價具有較大相關性的事項，以便迅速做出相應的監(jiān)管及投資決策。但代理權征集中信息披露除上述功能之外，還可幫助征集人勸導、說服潛在的被征集者委托其行使股東權利。第三，及時性要求不同。新《證券法》設專章規(guī)定了一般的信息披露義務規(guī)則，其中多次強調了對信息披露的及時性要求。如該法“信息披露”章節(jié)首條（第七十八條）③即明確，所有信息披露義務人都應當“及時”依法履行信息披露義務；第八十一條第一款④要求，若發(fā)生可能對上市公司股票交易價格產生較大影響的重大事件，公司應當“立即”向證監(jiān)會及證券交易所報送有關該重大事項的情況并予公告。與之相對應的，代理權征集的發(fā)起是出于征集人的意愿，相較于潛在被征集者的知情權來說，披露是否及時對征集人征集工作的順利開展影響更大，只要法律上將信息披露設置為征集活動開展的前置條件，征集人自會積極而有效率地進行信息披露。故從該角度出發(fā)，法律層面對代理權征集中的信息披露不需要有過高的及時性要求。第四，內容不同。根據新《證券法》第五章及相關條文的規(guī)定，信息披露義務人按照一般的信息披露規(guī)則所需披露的內容包括與上市公司業(yè)績有關、可能影響股票交易價格的中期報告、年度報告、臨時報告以及發(fā)行階段的招股說明書、募股說明書等。而在代理權征集中，最重要的是要求征集人披露征集股東權利的目的，而根據其目的不同以及征集主體的不同，對其披露內容的要求也應當有所不同。

三、代理權征集中信息披露規(guī)則的現(xiàn)行法檢視

（一）立法現(xiàn)狀梳理

上市公司股東代理權征集制度是公司治理的一部分，因此理論上也屬于《公司法》的調整范圍。早在1993年，當時的《公司法》第一百零八條⑤就規(guī)定了股東在不能或不愿出席股東大會時，可委托代理人出席并在授權范圍內行使表決權。雖然在該條中，是股東“主動委托”，代理人“被動受托”，與代理權征集中征集人“主動征集”，股東“應征委托”明顯不同，但本質上都是圍繞股東權利構建起一種委托代理關系，因此在當時的《證券法》中尚未確立代理權征集制度時，該規(guī)定可被認為是代理權征集在基本法律層面的依據或雛形［10］。同年，由國務院頒布的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》（以下簡稱《股票條例》）第六十五條⑥規(guī)定，股票持有人可授權他人行使其投票權或同意權，但任何征集25人以上投票權或同意權的人都應遵守證監(jiān)會有關信息披露和做出報告的規(guī)定。這是我國首次在法律條文中明確了代理權征集制度，但關于其相應的信息披露義務只是要求遵守證券市場一般的信息披露規(guī)則，并未針對性構建專門的信息披露規(guī)則。

2006年，證監(jiān)會第一次修訂《上市公司章程指引》（以下簡稱《章程指引》）（最近一次修訂為2019年），其中的第七十八條⑦首次明確了董事會、獨立董事和符合相關規(guī)定條件的股東可以成為股東投票權的征集主體。然而，該條文一方面未說明有關信息披露的要求，另一方面所謂“符合相關規(guī)定條件的股東”也存在著界定不明確的問題。2014年，證監(jiān)會修訂《上市公司股東大會規(guī)則》（以下簡稱《大會規(guī)則》）（最近一次修訂為2016年），其中第三十一條⑧在前述基礎上做了三點細化規(guī)定：第一，征集人應當向被征集人充分披露具體投票意向等信息；第二，禁止有償或以變相有償方式征集投票權；第三，公司不得限制征集投票權的最低持股比例?！墩鲁讨敢芬苍?014年的修訂中補充了相同的規(guī)定，但并未在信息披露規(guī)則方面有突破性的新內容，在該兩份部門規(guī)章此后的多輪修訂中亦是如此。

2019年，新《證券法》在從基本法律層面確立代理權征集制度的同時，將前述的“符合相關規(guī)定條件的股東”明確化，規(guī)定持有1%以上有表決權的股東都有資格發(fā)起代理權征集，另外還引入投資者保護機構成為代理權征集的資格主體，充分體現(xiàn)了對中小投資者的強化保護。但在信息披露方面僅以“征集人應當披露征集文件，上市公司應當予以配合”一筆帶過，對應當披露的內容、披露程序、不依法披露需承擔的法律責任及被征集人獲得救濟的條件等問題均未詳細明確，在實踐中缺乏可操作性。

需要特別指出的是，在2002年證券監(jiān)管辦公室發(fā)布的《上市公司征集投票權操作指引》（以下簡稱《投票指引》）［11］中，圍繞上市公司股東投票權的征集有比較詳細的規(guī)定，其中與信息披露有關的主要有四個方面。第一，關于信息披露的門檻。《投票指引》第二條規(guī)定，任何通過非公開方式取得的投票委托書不得超過10份，否則即應遵守本操作指引有關信息披露的要求，通過公開征集投票權的方式取得。第二，委托書的內容。《投票指引》第三條規(guī)定，投票權委托書應包括征集者身份、持股情況、股東大會的時間地點等11項內容。第三，備案程序?！锻镀敝敢返谖鍡l規(guī)定，征集人應當將投票權委托書等材料在向股東發(fā)送前10天向監(jiān)管部門報送。第四，禁止事項。《投票指引》第六條明確羅列了有償征集、虛假陳述、重大遺漏等八類行為?？傮w來說，該指引在信息披露規(guī)則的建設方面具有一定的開創(chuàng)性意義。

（二）立法中存在的問題分析

遍覽上述不同時期與代理權征集相關的立法內容，主要存在以下三個方面的問題：

1.具體操作規(guī)范影響力十分有限

僅從條文內容來看，《投票指引》顯然是走在了該領域立法的最前列。然而，作為該領域唯一一部相對具有可操作性的規(guī)范性文件還存在一些問題。首先，效力層級過低，適用地域范圍也很小。其次，法的生命在于執(zhí)行，法律責任及處罰措施的設定是法律強制力及可執(zhí)行性的來源，而該指引中未規(guī)定任何法律責任或處罰措施。最后，該指引各項操作規(guī)范是圍繞投票權的征集、委托展開，在當下《證券法》已將征集、委托的對象擴展至表決權、提案權等各項股東權利的情況下，其對于時代的適應性進一步降低。因此，在上述各種因素疊加下，《投票指引》作為法的影響力及適用度都十分有限。

2.披露內容要求不完備

在上述涉及信息披露的規(guī)則內容中，《證券法》只是要求“征集人應當披露征集文件”，《章程指引》及《大會規(guī)則》均只是粗略要求征集人應充分披露具體投票意向等信息，對于征集人具體應披露的信息內容都沒有明確規(guī)定?！锻镀敝敢冯m然通過規(guī)定投票委托書應當包含的內容明確了信息披露的具體要求，但結合我國代理權征集實踐及域外立法經驗進行審視，其亦存在如下不足之處。

一方面，未強制要求披露征集目的和征集人自身對股東大會審議事項的態(tài)度。征集目的是代理權征集活動被發(fā)起的原因，是所有事件的起點，故應是信息披露中最重要的內容。審議事項構成股東大會的主要內容，是股東權利所指向的客體，故被征集股東權利的股東理應對其享有充分的知情權。

另一方面，未要求披露與董事候選人經營管理能力相關的資料以及與董事候選人履行忠實勤勉義務相關的資料。董事作為公司核心決策層成員，其經營管理能力對公司的發(fā)展及未來盈利能力等起著舉足輕重的影響［12-13］。而候選人上任能否始終將公司利益置于自身利益之上，是否能以謹慎且適當的行為處理公司事務，防止損害發(fā)生等都是股東關注的焦點，而這也是公司法領域要求董事所履行的忠實勤勉義務。

在2011年振興生化（000403）投票權征集案例中，第一大流通股股東王愛秀為推動已連續(xù)三年盈利的公司恢復上市，發(fā)動了投票權征集及董事會改選。但最終王愛秀只征集到115份委托，僅占公司總股份的8%，而董事會改選自然也以失敗告終［14］。從事后公布的《振興生化股份有限公司股東王愛秀女士公開征集投票權委托的報告書》來看，王愛秀既沒有披露征集目的，也沒有說明其在股東大會上將要審議的九大類事項贊成與否的態(tài)度及理由，同時就董事會改選這一事項而言，也未披露所推薦董事候選人有關學歷、以往履歷業(yè)績，以及這些候選人與征集人、公司的關系等信息。從被征集人角度看，能否有效獲悉這些信息都與其是否決定委托股東權利息息相關。雖然推動公司上市有利于公司整體的利益，但若征集人不進行主動披露，其他被征集人便無從知曉，自然也不會產生委托的積極性，而這也將直接導致征集活動的失敗。

3.未詳細規(guī)定法律責任及被征集人獲得救濟的條件

《投票指引》法律責任及處罰措施規(guī)定的缺乏大大降低了其所設定各項規(guī)則的執(zhí)行力，無異于“無牙之虎”。其他幾部相關的法律法規(guī)也存在類似的問題：《證券法》第九十條第四款規(guī)定，公開征集股東權利中違反法律、行政法規(guī)及證監(jiān)會有關規(guī)定，并因此給上市公司或股東造成損失的，應承擔相應的賠償責任，但因現(xiàn)行法律體系中對代理權征集中信息披露義務的內容尚未厘清，故該條文實際對法律責任的指向并不明確；《章程指引》與《大會規(guī)則》中要求征集人向被征集人充分披露具體投票意向等信息，但一方面沒有明確“充分”的標準，另一方面也沒有明確規(guī)定“不披露”或“不充分披露”需要承擔何種法律責任；而《股票條例》中雖然在其整部條文的最后明確了違反本條例需承擔相應的民事賠償責任及刑事責任，但由于其本身對征集人的信息披露義務沒有設定相應規(guī)范，因此使該法律責任的內涵也變得模糊不清。一方面從征集人的角度看，無責任即無約束，沒有設定違反信息披露義務的法律責任，其實質上是為征集人的違法征集行為“開了綠燈”，使相應的義務性規(guī)范淪為一紙空文；另一方面從監(jiān)管的角度看，法律責任的不明確也讓監(jiān)管部門的執(zhí)法缺乏標準，無從著力。

除對違法征集人應設定相應的法律責任外，規(guī)范對受損害被征集人的救濟也十分重要。懲處違法者，救濟受害者，是法律調處社會沖突功用的兩個方面，二者是不可分割的整體［15］?！蹲C券法》第九十條規(guī)定了違法征集人對被征集人的損害賠償責任作為救濟，但是，對于這種損害賠償責任的成立具體需要哪些條件，現(xiàn)行立法中沒有明確規(guī)定。有關于此的討論將在下文相應的規(guī)則建議中一并詳細闡述。

四、對未來代理權征集制度中信息披露規(guī)則完善的建議

通過對現(xiàn)行立法中有關代理權征集制度中信息披露規(guī)則缺失的分析，結合我國代理權征集實踐的需求以及世界其他國家和地區(qū)相關的立法經驗，應從以下四個方面著力完善，以保障代理權征集制度積極功能的發(fā)揮。

（一）對信息披露所涉及的事項進行明確

信息披露的關鍵在于確保公眾投資者掌握真實、充分的信息［16］。在前述美國的《委托書征集規(guī)則》14a-3中，就明確了其中有6項是所有代理權征集中都應當披露的內容。筆者認為，除股東大會召開的時間地點、征集人身份及持股情況等常規(guī)內容外，還應包括以下五項：

1.征集目的

從征集人角度看，直接說明征集目的能有效降低其與被征集人之間的溝通成本，提高其征集股東權利的成功率；而從被征集人角度看，由于被征集人大多是遠離公司“權力中心”的中小股東，參與公司治理較少，因此對股東大會具體而繁雜的審議事項不一定能有非常準確的理解。披露征集目的可以幫助他們對審議事項本身以及各自之間的聯(lián)系有一個整體的把握，從而就是否委托股東權利做出更準確的判斷。有學者進一步認為，可將征集人是否如實披露征集目的作為是否存在重大虛假陳述的標準，并制定嚴格的法律責任［17］。

2.股東大會各審議事項及征集人相應的態(tài)度

有關于此的規(guī)則構建應注意兩點。一是征集人應披露所有審議事項，不能僅向被征集人披露自身所理解的“與征集目的有關的事項”。其理由在于，被征集人一旦向征集人委托行使股東權利，一般默認是對該次股東大會上所有審議事項的授權，而且從操作層面上也很難真正實現(xiàn)對同一次股東大會中的不同審議事項分別授權。因此，若征集人就部分事項未向被征集人披露，但獲得授權后即在股東大會上代為表決、提出意見，無疑是變相剝奪了被征集人對此類事項做出決策的權利。二是對各審議事項征集人應逐項表明自己贊成與否的態(tài)度，在授權委托書及所附說明書篇幅允許或有必要的情況下還應當說明理由。其根據在于，征集人對具體審議事項的態(tài)度及理由可以對征集目的及審議事項起到補充說明的作用，一方面保障被征集人充分知情與理解，另一方面也起到更全面地“勸導”被征集人的作用，提升股東權利征集的成功率。

3.委托授權是否可撤銷，如可撤銷應注明限制條件

征集人與被征集人之間本質上屬于委托代理關系，按照民法的基本原理，委托代理關系的成立是以特殊的信賴關系為基礎，若該信賴關系已不再存在，或代理人的行為使委托人難以容忍，則應當允許委托人撤銷授權［18］。據此，應賦予被征集人在喪失對征集人信任時撤銷授權的權利。當然，在這種情況下也可能產生被征集人任意撤銷委托，使與之相關的法律關系陷入不確定狀態(tài)的負面效應，因此我們可借鑒美國《委托書征集規(guī)則》14a-3中的規(guī)定，允許征集人對撤銷授權附加內容或程序上的限制，但也應要求其事先向被征集人披露。

4.與董事候選人經營管理能力相關的資料

為全面反映董事在公司治理方面的能力，筆者建議未來在具體規(guī)則設計中按重要度排序可要求披露以下兩方面的內容：（1）候選人過往三年的任職履歷及主要業(yè)績。這是最能夠綜合反映候選人背景、擅長業(yè)務領域及工作能力的信息。之所以以三年為節(jié)點，一方面，若披露期間過短則無法反映候選人一貫的工作能力；另一方面，這也與我國《證券法》中對公司及高管一般設立的考察期間相符合。（2）候選人的經營理念。借鑒在選任董事或監(jiān)察人時應披露候選人經營理念的做法［19］，筆者認為如能以概要的文字對候選人的經營理念進行敘述，在一定程度上也有助于被征集人對候選人未來行為的預判。

5.與董事候選人履行忠實勤勉義務相關的資料

關于候選人履行忠實義務的信息，可參照《公司法》第一百四十八條⑨的規(guī)定構建強制披露的內容，即征集人應當對董事候選人過往是否存在挪用公司資金，未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利開展自我交易或與公司發(fā)生同業(yè)競爭等情況進行披露。而關于候選人履行勤勉義務的信息，雖然在立法層面關于董事勤勉義務的客觀標準尚不十分清晰，但是，《公司法》第四十六條⑩、《證券法》第八十二條?以及證監(jiān)會頒布的有關規(guī)章等都有比較明確的關于董事會及董事職責的規(guī)定，另外上市公司章程一般都會明確界定董事的權力和職責，而董事最基本的義務或工作內容就是按照這些規(guī)定在董事會統(tǒng)一框架下行使權力、履行職責。故筆者認為，至少這些由法律法規(guī)及上市公司章程明確規(guī)定的董事會及董事的職責，應當屬于董事履行勤勉義務的范圍。而從學者對有關上市董事勤勉義務的判決所做實證研究的結果來看，司法實踐中也基本以董事是否以適當的方式履行法律法規(guī)及公司章程規(guī)定的職責，作為判斷其是否履行勤勉義務的標準［20］。因此，征集人征集代理權時也應當對候選人過往是否存在因故意或重大過失，沒有合理、謹慎地履行職責而給公司造成損失的情況進行披露。

（二）完善法律責任，明確救濟條件

征集人應承擔的法律責任與對被征集人的救濟措施是一個一體兩面的問題，故就相關建議合并論述。構建代理權征集中信息披露規(guī)則的主要目的在于保障被征集人是在充分知情的情況下委托他人在股東大會上代為行使權利，以此最大程度防止征集人濫用代理權征集制度通過對被征集人不利的決議。由此可見，只有在不利于被征集人的決議形成后，被征集人才會遭受實質性的侵害和損失，所以股東大會決議的形成是完善法律責任與明確救濟條件需考慮的重要時間節(jié)點，以下即以此為界限分別展開討論。

1.決議形成前

在股東大會召開及決議形成前，被征集人的損失未實際發(fā)生，還不存在需要救濟的問題，但就征集人不履行信息披露義務的行為仍應當追究法律責任，否則信息披露義務規(guī)則就無法產生約束力。此階段民事?lián)p害賠償機制無法啟動，因此需要證券監(jiān)管部門積極發(fā)揮作用，要求征集人承擔相應的行政責任?！锻镀敝敢分兴?guī)定的征集前備案程序是發(fā)揮行政監(jiān)管力量很好的一個著力點，在未來具體的規(guī)則設計中，可以此明確不同階段監(jiān)管部門的職責及征集人的責任。在向被征集人發(fā)布代理權征集前，征集人應當向監(jiān)管部門報送征集文件備案，若征集文件在信息披露方面存在明顯紕漏，監(jiān)管部門可要求其修改或補充；若征集人不經報送備案即自行發(fā)動征集，監(jiān)管部門可處以警告、罰款或者責令其停止征集行為。在征集過程中，如監(jiān)管部門因被征集人申訴等情形獲悉并查實征集人存在不如實、全面履行信息披露義務的行為，可責令改正，在情節(jié)嚴重或有其他必要的情況下也可責令其停止征集行為。

2.決議形成后

在股東大會決議形成后，相關損害結果已實際發(fā)生。在行政責任方面，可沿襲前述思路，由證券監(jiān)管部門處以警告、罰款等處罰措施，有關罰款的標準可參照最新修訂《證券法》第一百九十七條?有關違反證券市場信息披露義務的規(guī)定，對信息披露義務人、直接負責的主管人員以及其他直接責任人員分別給予不同的處罰。而征集人民事責任的承擔以及對被征集人的救濟，一般都通過民事訴訟程序實現(xiàn)，關于該責任的成立及對相應救濟主張的支持，應同時符合以下兩項條件：

第一，征集人隱瞞或虛構的信息應具有重大性。在代理權征集中，雖然被征集人的知情權應得到充分保障，但征集人披露的信息仍應有一定限度，否則信息極度冗雜，對征集人披露及被征集人提取有效信息都造成不必要的負擔。接下來要解決的關鍵問題在于，如何確定“重大性”標準？美國通過Small Wood v.Pearl Brewing Co.一案所確立的“理性股東”標準［21］具有一定的借鑒意義。筆者認為，“理性股東”所認為的“重大性”是建立在公司客觀經營狀況及股東

對該狀況了解程度的基礎之上的，因此未來我國法院在相關的個案中，應結合上市公司最近三年實際的經營狀況、原告（發(fā)起訴訟的被征集人）持股比例及參與公司治理情況、其他中小股東對該信息重大性的認知來綜合運用“理性股東”標準判定。

第二，征集人隱瞞或虛構具有重大性信息的行為與被征集人的損失之間具有因果關系。按照民事侵權責任理論，無論適用何種歸責原則，侵權行為與損害結果之間存在因果關系都是損害賠償責任成立的必要條件。但是，股東大會決議的通過是股東群體意志的集合，而非僅靠征集人不履行信息披露義務的行為便能促成。按此邏輯分析，根據誰主張誰舉證的基本原則，被征集人必須證明征集人的行為、征集人取得相當數量的委托、決議在征集人推動之下通過三者之間都存在高度蓋然的引起與被引起的關系，才有可能成功證明該種因果關系。而這顯然難度過大，不僅提高其訴訟成本，而且會大幅抑制起訴意愿，不利于約束征集人的行為。美國最高法院通過Mills v.Electric Auto-line Co.一案確定了一項規(guī)則，即若被征集人在證明征集人虛構或隱瞞的信息具有重大性的同時，還能證明此次征集行為是特定決議得以通過的必要條件，就可以認定征集人的行為與被征集人的損失之間存在因果關系［22］。為充分保障中小股東的權益，降低其獲得應有救濟的難度，這種允許間接證明因果關系的思路值得我國日后在司法實踐中借鑒。

（三）合理安排立法布局

《投票指引》雖然在內容上取得了不少開創(chuàng)性的成就，但由于立法層級低、適用地域范圍小等因素大大抑制了其作用的發(fā)揮。因此，除了要優(yōu)化法律規(guī)則的內容本身之外，合理安排各內容在法律條文中的布局也是保障規(guī)則功能得以發(fā)揮的重要條件。就本文針對代理權征集中信息披露規(guī)則所提出的各項完善內容，建議在現(xiàn)行法律框架下做如下安排：

1.關于強制信息披露的內容

強制要求征集人披露的信息內容對操作性、細致性要求很高，并且隨著公司業(yè)務及形態(tài)的發(fā)展，實踐中股東大會可能會不斷出現(xiàn)全新的審議事項，相應的信息披露規(guī)則也需要不斷修改。因此，這一內容并不適合直接在《證券法》這一宏觀統(tǒng)領證券法律關系各領域、對穩(wěn)定性有較高要求的上位法中直接規(guī)定。筆者認為，可以先在《證券法》制定授權性規(guī)范，例如將《證券法》第九十條第三款修改為：依照前款規(guī)定征集股東權利的，征集人應當披露征集文件，上市公司應當予以配合。征集文件的格式內容及上市公司的行為準則由國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定。另外，由于我國已有《大會規(guī)則》這一部門規(guī)章對上市公司召開股東大會的規(guī)則進行全面規(guī)范，故為避免可能發(fā)生的重復立法情況和不必要的立法成本，也可在此《大會規(guī)則》之中設立專章就上述規(guī)則內容進行細化。

2.關于征集人的行政法律責任

關于征集人應承擔的行政法律責任，筆者建議直接在《證券法》中做相應規(guī)定。其理由有三個方面。第一，我國《證券法》自20世紀90年代立法伊始就設立專章規(guī)定了違反證券法律規(guī)范須承擔的各項行政責任，相比較而言，在我國其他的證券法律規(guī)范中，尤其是在《章程指引》《大會規(guī)則》等偏重于業(yè)務操作指引類的法規(guī)范文件中，專門規(guī)定法律責任的內容很少。因此，直接在《證券法》中規(guī)定違反代理權征集中信息披露規(guī)則的行政責任與以往立法的一般習慣相符。第二，在《證券法》這一基本法律層面明確法律責任，有利于保障相關規(guī)則內容的強制力、執(zhí)行力與震懾力。第三，與有關強制信息披露內容相關的規(guī)則具有易變性不同，有關違反信息披露義務行為的行政責任形式并不需要十分多樣。因為無論信息披露義務人違法的形態(tài)如何變化，設定行政法律責任的目標及其功能都是不變的，即懲戒違法行為人，約束征集人更自覺地遵守信息披露規(guī)則。因此，其內容相對固定的特征與《證券法》的穩(wěn)定性是相適應的。

3.關于民事責任與救濟

在處理因違反證券市場一般信息披露義務所引發(fā)的民事賠償案件方面，最有針對性的法律規(guī)范是最高人民法院于2003年發(fā)布的《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，其中第十七條?就證券市場中的虛假陳述認定做了十分細致的描述。筆者認為，就代理權征集中違反信息披露義務案件的民事責任及救濟主張成立需具備的兩項條件也可參照該做法，由最高人民法院在出臺與審理此類案件相應的司法解釋時做出明確規(guī)定。具體的理由有兩點。第一，代理權征集中違反信息披露義務的民事責任認定及救濟都需要通過民事訴訟程序來完成，因此由最高人民法院這一司法審判領域的最高機關來明確相關裁判要點最為合適。第二，雖然無論是征集人隱瞞或虛構的信息應具有重大性，還是征集行為應為特定決議得以通過的必要條件，看似都只是司法過程中的裁量標準，但以立法形式明確仍有相當的必要性。一方面，明確對信息的重大性要求是為了讓被征集人知曉，而非征集人任何對信息描述的不實司法都可以干預或評價，以此防止“濫訴”的發(fā)生；另一方面，只要求被征集人證明征集行為是特定決議得以通過的必要條件，是對標準因果關系證明要求的降低，故只有在立法層面明確規(guī)定，才能給法院的裁判思路及當事人的訴訟行為以較為清晰的指引。

五、結語

代理權征集是上市公司當權者提升公司經營效率的有效工具，也是中小股東對當權者開展有效監(jiān)督的利器，隨著我國《證券法》正式確立這一制度，其獨特的功能及價值將日益顯現(xiàn)。然而，我們也應當充分警惕有部分人可能會濫用其爭奪公司控制權，損害公司整體及中小股東的利益。信息披露規(guī)則的構建和完善，可以在其中起到“安全閥”的作用，是發(fā)揮代理權征集制度的積極作用，同時避免其被濫用產生諸多危害的關鍵所在。法律規(guī)范是在對實踐需求做出呼應的過程中產生的，但在向正式條文轉化的過程中，仍需要現(xiàn)有的法律體系對其進行價值引領。立法者制定法律的目的，就是要使法律在社會生活中發(fā)揮作用［23］。因此，雖然目前我國代理權征集中的信息披露規(guī)則尚有所缺失，但伴隨著理論與實踐的不斷互動發(fā)展，其中的信息披露規(guī)則以及代理權征集制度整體都將得到進一步完善。

注釋：

① 在新《證券法》出臺之前，由于被征集的對象主要為股東權利中的投票權（表決權），故在以往的相關研究中大多將該制度稱為“投票權征集”或“征集投票權”等，另外在實務及《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》等法律條文中還有“征集同意權”等表述。新《證券法》出臺后，所用的“代理權”一詞包括了股東表決權、提案權等與股權相關聯(lián)的各項權利，內容更為充實完整。故本文除在引用過去學術著作及有關法律條文的內容或為表明檢索相關資料過程時會保留其“投票權征集”等表述外，其余論證均統(tǒng)一使用“代理權征集”這一術語，且均為同一含義，非術語不統(tǒng)一，特此說明。

② 《證券法》第九十條：上市公司董事會、獨立董事、持有百分之一以上有表決權股份的股東或者依照法律、行政法規(guī)或者國務院證券監(jiān)督管理機構的規(guī)定設立的投資者保護機構（以下簡稱投資者保護機構），可以作為征集人，自行或者委托證券公司、證券服務機構，公開請求上市公司股東委托其代為出席股東大會，并代為行使提案權、表決權等股東權利。依照前款規(guī)定征集股東權利的，征集人應當披露征集文件，上市公司應當予以配合。禁止以有償或者變相有償的方式公開征集股東權利。公開征集股東權利違反法律、行政法規(guī)或者國務院證券監(jiān)督管理機構有關規(guī)定，導致上市公司或者其股東遭受損失的，應當依法承擔賠償責任。

③ 《證券法》第七十八條：發(fā)行人及法律、行政法規(guī)和國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定的其他信息披露義務人，應當及時依法履行信息披露義務。信息披露義務人披露的信息，應當真實、準確、完整，簡明清晰，通俗易懂，不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。證券同時在境內境外公開發(fā)行、交易的，其信息披露義務人在境外披露的信息，應當在境內同時披露。

④ 《證券法》第八十一條第一款：發(fā)生可能對上市交易公司債券的交易價格產生較大影響的重大事件，投資者尚未得知時，公司應當立即將有關該重大事件的情況向國務院證券監(jiān)督管理機構和證券交易場所報送臨時報告，并予公告，說明事件的起因、目前的狀態(tài)和可能產生的法律后果。

⑤ 1993年版《公司法》第一百零八條（現(xiàn)《公司法》第一百零六條）：股東可以委托代理人出席股東大會，代理人應當向公司提交股東授權委托書，并在授權范圍內行使表決權。

⑥ 《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第六十五條：股票持有人可以授權他人代理行使其同意權或者投票權。但是，任何人在征集二十五人以上的同意權或者投票權時，應當遵守證監(jiān)會有關信息披露和做出報告的規(guī)定。

⑦ 《上市公司章程指引》（2006）第七十八條：股東（包括股東代理人）以其所代表的有表決權的股份數額行使表決權，每一股份享有一票表決權。公司持有的本公司股份沒有表決權，且該部分股份不計入出席股東大會有表決權的股份總數。董事會、獨立董事和符合相關規(guī)定條件的股東可以征集股東投票權。

⑧ 《上市公司股東大會規(guī)則》（2014）第三十一條：股東與股東大會擬審議事項有關聯(lián)關系時，應當回避表決，其所持有表決權的股份不計入出席股東大會有表決權的股份總數。股東大會審議影響中小投資者利益的重大事項時，對中小投資者的表決應當單獨計票。單獨計票結果應當及時公開披露。公司持有自己的股份沒有表決權，且該部分股份不計入出席股東大會有表決權的股份總數。公司董事會、獨立董事和符合相關規(guī)定條件的股東可以公開征集股東投票權。征集股東投票權應當向被征集人充分披露具體投票意向等信息。禁止以有償或者變相有償的方式征集股東投票權。公司不得對征集投票權提出最低持股比例限制。

⑨ 《公司法》第一百四十八條：董事、高級管理人員不得有下列行為：（一）挪用公司資金；（二）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；（三）違反公司章程的規(guī)定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保；（四）違反公司章程的規(guī)定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；（五）未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業(yè)務；（六）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）違反對公司忠實義務的其他行為。董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應當歸公司所有。

⑩ 《公司法》第四十六條：董事會對股東會負責，行使下列職權：（一）召集股東會會議，并向股東會報告工作；（二）執(zhí)行股東會的決議；（三）決定公司的經營計劃和投資方案；（四）制訂公司的年度財務預算方案、決算方案；（五）制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方；（六）制訂公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案；（七）制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；（八）決定公司內部管理機構的設置；（九）決定聘任或者解聘公司經理及其報酬事項，并根據經理的提名決定聘任或者解聘公司副經理、財務負責人及其報酬事項；（十）制定公司的基本管理制度；（十一）公司章程規(guī)定的其他職權。

? 《證券法》第八十二條：發(fā)行人的董事、高級管理人員應當對證券發(fā)行文件和定期報告簽署書面確認意見。發(fā)行人的監(jiān)事會應當對董事會編制的證券發(fā)行文件和定期報告進行審核并提出書面審核意見。監(jiān)事應當簽署書面確認意見。發(fā)行人的董事、監(jiān)事和高級管理人員應當保證發(fā)行人及時、公平地披露信息，所披露的信息真實、準確、完整。董事、監(jiān)事和高級管理人員無法保證證券發(fā)行文件和定期報告內容的真實性、準確性、完整性或者有異議的，應當在書面確認意見中發(fā)表意見并陳述理由，發(fā)行人應當披露。發(fā)行人不予披露的，董事、監(jiān)事和高級管理人員可以直接申請披露。

? 《證券法》第一百九十七條第一款：信息披露義務人未按照本法規(guī)定報送有關報告或者履行信息披露義務的，責令改正，給予警告，并處以五十萬元以上五百萬元以下的罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以二十萬元以上二百萬元以下的罰款。發(fā)行人的控股股東、實際控制人組織、指使從事上述違法行為，或者隱瞞相關事項導致發(fā)生上述情形的，處以五十萬元以上五百萬元以下的罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處以二十萬元以上二百萬元以下的罰款。

? 《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第十七條：證券市場虛假陳述，是指信息披露義務人違反證券法律規(guī)定，在證券發(fā)行或者交易過程中，對重大事件做出違背事實真相的虛假記載、誤導性陳述，或者在披露信息時發(fā)生重大遺漏、不正當披露信息的行為。對于重大事件，應當結合證券法第五十九條、第六十條、第六十一條、第六十二條、第七十二條及相關規(guī)定的內容認定。虛假記載，是指信息披露義務人在披露信息時，將不存在的事實在信息披露文件中予以記載的行為。誤導性陳述，是指虛假陳述行為人在信息披露文件中或者通過媒體，做出使投資人對其投資行為發(fā)生錯誤判斷并產生重大影響的陳述。重大遺漏，是指信息披露義務人在信息披露文件中，未將應當記載的事項完全或者部分予以記載。不正當披露，是指信息披露義務人未在適當期限內或者未以法定方式公開披露應當披露的信息。