《民法典》“通知-刪除”規則下電商平臺知識產權糾紛減責機制的困境與出路

張 挺，殷澤為，張羽霏

(杭州師范大學 沈鈞儒法學院，杭州 311100)

一、問題的提出

近年來，電子商務發展勢頭迅猛，電商市場規模不斷擴大，線上消費已經成為大眾主流消費模式。2020年，全國電商交易額達37.21萬億元人民幣，同比增長4.5%，其中商品類電商交易額27.95萬億元人民幣，占總交易額的75.1%，是大眾電商消費的主要內容(1)參見《中國電子商務報告2020》，https：//www.ndrc.gov.cn/fggz/qykf/xxjc/202107/t202107 01_1285221.html?code=&state=123.。

電子商務蓬勃發展的同時，引發了層出不窮的知識產權問題。電商交易尤其是商品類交易所存在的買賣和交付兩個環節時空分離的固有特征，加上消費者鑒別商品真偽、審核經營者經營資質的能力不足，不可避免地造成假貨泛濫致使知識產權被侵害的交易現狀。2020年，僅阿里巴巴集團下的電商平臺就與地方執法機關配合搗毀1 458個制假售假窩點，協助執法機關抓獲制假售假犯罪嫌疑人2 927名(2)參見《2020阿里巴巴知識產權保護年度報告》，https：//files.alicdn.com/tpsservice/b08f 418b3a2849de15bc4680739f74c6.pdf.。在現今強調保護知識產權、鼓勵發明創新、維護創造發明人合法權益的政策導向下(3)國務院2008年發布的《國家知識產權戰略綱要》，2010年發布的《國家中長期人才發展規劃綱要(2010-2020年)》，2015年發布的《關于落實〈政府工作報告〉重點工作部門分工的意見》等國家重要政策性文件都有提及。，打擊電商交易中日益猖獗的制假售假、侵害知識產權行為實屬必要。

然而，通過案例檢索可以發現，在此類案件中，除了理應承擔侵權責任的生產經營者之外，電商平臺也常常作為共同被告出現在訴訟當中，并且這種現象呈現出日益增多的趨勢。例如，以電商平臺管理者——浙江淘寶網絡有限公司為當事人進行全國知識產權相關案件數量查詢可以發現，從2011年的13件到2019年的3 458件，九年間增長了265倍(4)以浙江淘寶網絡有限公司作為當事人，2011年全國法院受理的著作權案件5件、商標案件6件、專利案件2件、不正當競爭案件0件；2019年全國法院受理的著作權案件844件、商標案件1 397件、專利案件810件、不正當競爭案件407件。以上數據均來源于知產寶。。根據“風險控制”理論，電商平臺及其管理者作為獲利方理應承擔監管義務，當所售商品存在侵權情形時也有承擔相應責任的合理性和必要性，但電商平臺畢竟不直接參與商品制作和銷售過程，且無法管控平臺上每一個經營者的具體行為，因此，面對日益增大的擔責風險及巨大的時間和經濟成本，相關部門必須盡快探索出一個能夠減少知識產權侵權責任承擔的機制，否則，長此以往電商平臺確實難以承受。

2021年1月1日，《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)正式施行。《民法典》既是對當代中國改革成果的法律確認，也是我國法治現代化建設的標志性成果[1]。其中對電商平臺責任分配相關規范，結合我國社會發展和現實狀況，在繼承《侵權責任法》《電子商務法》既有立法成果，并借鑒美國《千禧年數字版權法》等立法經驗的基礎上，作出了重大完善和調整，形成了一個較為完整的體系，主要體現在第1194至1197條關于網絡侵權責任規則的規定中。

有學者指出，該規范體系由四個部分構成，即網絡侵權責任一般規則、“避風港”原則的通知規則、“避風港”原則的反通知規則和“紅旗原則”的規則[2]。關于諸如電商平臺這樣的網絡服務提供者在知識產權糾紛中如何承擔責任的問題，則可對照四個部分相應細分為四種責任承擔方式：電商平臺自身實施侵犯知識產權行為時應當承擔的直接侵權責任；未依據“通知-刪除”規則及時采取必要措施規避擔責風險時，對損害的擴大部分應當承擔的連帶侵權責任；根據“有義務即有責任、無義務即無責任”[3]原理推演出的電商平臺在接到知識產權侵權投訴通知時，違反對通知和反通知應及時進行轉送等義務時應當承擔的相應侵權責任；違反“紅旗原則”，知道或者應當知道平臺內經營銷售者利用其平臺侵害他人知識產權但未采取必要措施時應當承擔的連帶侵權責任。

上述四種責任承擔方式反映出電商平臺在知識產權侵權糾紛中承擔的責任類型較多、風險較大等特點。但具體而言，從電商平臺構建知識產權侵權糾紛減責機制的立場加以考察，需要承擔直接知識產權侵權責任的自身侵權行為是較為明晰可控的；違反轉送義務、及時終止義務等所帶來的擔責風險是可以通過平臺程序的設計和運行機制的完善加以規避的；違反“紅旗原則”的情況在司法實踐中則相對較少。“通知-刪除”規則是整個電商平臺責任分配規范體系中最為重要的組成部分，充分體現了推動互聯網經濟發展與知識產權保護之間的利益平衡，也是司法實踐中應用最為頻繁的。但是，目前電商平臺在通過“通知-刪除”規則的運作來減少知識產權侵權責任承擔方面仍有許多不足和問題，由此給電商平臺知識產權侵權糾紛減責機制的構建帶來困境與障礙，因而亟需重點關注。

以下從《民法典》中“通知-刪除”規則的淵源與內容出發，就電商平臺如何解決“通知-刪除”規則既有問題并合理構建知識產權侵權糾紛減責機制展開探討。

二、《民法典》“通知-刪除”規則的淵源流變與具體內容

《民法典》第1194條規定了“通知-刪除”規則。該規則起源于美國《千禧年數字版權法》為規制網絡環境下著作權侵權行為所設立的“避風港”規則。“通知-刪除”規則是“避風港”規則的核心內容[4]。在互聯網出現之前，基于長期的司法實踐，美國法院將著作權侵權劃分為直接侵權和間接侵權：未經著作權所有者同意直接行使的著作權相關行為可被認定為直接侵權；而在知道某項行為侵犯著作權時，誘使、推動或實質協助他人實行該行為則可被認定為間接侵權[5]。但在著作權侵權行為開始發生于網絡時，美國法院卻均以直接侵權的要件及判斷標準來對網絡服務提供者的侵權責任進行判斷，而不是從實際出發考慮網絡服務提供者的主觀過錯，即一旦網絡服務使用者的行為被認定為侵犯著作權，則服務供給方就會被認為存在過錯，并因此承擔侵權責任。在如此嚴苛的司法裁判標準下，網絡服務提供者的負擔日益加重，傳統侵權理論的應用在此與實際情況相脫節，制約了網絡產業的迅速發展。美國法院很快注意到了這一問題，在1995年的一個判例中，加州法院認定被告Netcom公司作為接入服務提供商，其提供的只是一個信息平臺，除非知道或應當知道，否則即使平臺存在侵權信息，Netcom公司也無需承擔共同侵權責任[6]。此后隨著司法實踐的不斷開展，最終在1998年頒布的《千禧年數字版權法》中確定了“避風港”規則，其核心便是“通知-刪除”規則。具體而言，“通知-刪除”規則指鑒于技術中立原則，如果網絡服務商提供的服務不包括具體信息內容，僅提供諸如傳輸或存儲等技術方面的服務，在未被通知信息內容侵權時則可不對相關侵權內容承擔責任，而在被通知時則應當對相關內容進行刪除[7]。此后“通知-刪除”規則又為其他市場經濟體所接受，調整范圍超出了著作權領域，向整個知識產權領域延伸，甚至進一步向外擴展。

我國一開始也是為了解決網絡著作權保護這一迫在眉睫的問題，在2006年國務院出臺的《信息網絡傳播權保護條例》中借鑒了《千禧年數字版權法》相關內容，根據其中第14至17條對“通知-刪除”規則作了具體、系統的規定。此后又結合我國國情不斷對“通知-刪除”規則進行本土化調整和完善，如在《侵權責任法》第36條中將“通知-刪除”規則應用于所有網絡侵權行為，直接將“避風港”原則的保護適用范圍擴大到民事權益領域[8]。隨著電子商務的迅速發展，2019年起實施的《電子商務法》也明確了“通知-刪除”規則在電商領域的適用。

《民法典》系統化、精細化了“通知-刪除”規則，同時對實施過程中出現的一些問題進行了改進。如對公示義務、懲罰性賠償責任等規則進行修正，對反通知規則、轉通知義務等規則進行創新，形成了目前的“通知-刪除”規則。在電商平臺知識產權侵權糾紛的語境下，“通知-刪除”規則指當電商平臺上的商品侵犯他人知識產權時，電商平臺本應承擔連帶責任，但電商平臺可在接到被侵權人即知識產權權利人的投訴通知后，及時對相關侵權商品采取刪除鏈接、屏蔽等必要措施，這樣就能免于承擔賠償責任。反之，如果電商平臺接到被侵權人通知后沒有及時采取必要措施，即被視為侵權并要對損害的擴大部分承擔連帶責任。“通知-刪除”規則是網絡侵權責任規則中最具特色的部分，也是電商平臺減少知識產權侵權連帶責任的主要路徑。實踐中，電商平臺通常以此作為減少知識產權責任承擔的“避風港”，但“通知-刪除”規則在實際運作中也暴露出諸多問題。

三、《民法典》“通知-刪除”規則實際運作中存在的問題

(一)用詞模糊

“通知-刪除”規則中列明了“通知”應當包括構成侵權的初步證據及權利人的真實身份信息兩部分內容，但在實踐中，著作權本身的權屬狀況及權利人與相對人之間的關系往往錯綜復雜，對涉及商標權、專利權的侵權認定又頗具難度，初步證據的證明力應到何種程度也缺乏統一標準，同時對權利人投訴通知中真實身份信息不完整的情況下如何認定其效力也是眾說紛紜。國內一些法院基于審判實踐的需要，認定真實身份信息不完整的通知也具有法律效力，但這樣未免有突破法律規定之嫌[9]。因此，電商平臺對如何判斷一份知識產權侵權投訴通知是否合法有效是存在困惑的。

此外，“通知-刪除”規則僅要求電商平臺在接到知識產權侵權投訴通知后應當及時轉送，并未進一步明確“及時”的起止時間。雖然在《信息網絡傳播權保護條例》中改“及時”為“立即”，顯得更為明確，且與相關國際條約規定的“立即刪除”保持相對一致[10]，但由于《信息網絡傳播權保護條例》是行政法規，依照“上位法優于下位法”的法律適用原則，其效力層級應在《民法典》以下，即在司法實踐中仍應以《民法典》規定為準，因此上述不足之處的影響并未消除。

(二)易遭濫用

從上述分析來看，電商平臺接到知識產權侵權投訴通知后立即刪除或屏蔽相關商品鏈接，從而規避擔責風險，似為解決問題的上上之策。其實不然。在競爭愈發激烈的電商環境下，這種“逃避責任”的做法會引發“通知-刪除”規則的濫用風險，甚至導致惡意投訴頻發，最終嚴重損害電商平臺及平臺商家的合法利益。

事實上，惡意投訴問題一直是電商平臺難以根治的頑疾。早在2016年，阿里巴巴電商平臺僅一年內就發現了5 862個疑似惡意投訴方賬號，約有103萬平臺經營銷售者和超過600萬條商品鏈接遭到惡意投訴，因惡意投訴行為給平臺經營銷售者造成的經濟損失超過1億元[11]，且從目前來看這種情況呈現出愈演愈烈的趨勢。究其原因，應與侵權投訴通知的門檻較低相關。

《民法典》規定，“通知”應包括構成侵權的初步證據及權利人的真實身份信息兩部分內容。權利人提供真實信息的條件容易滿足。而對于構成侵權的初步證據，實踐中，電商平臺也只需權利人提供權利證明即可，包括專利證書、商標注冊證、著作權證書等，如有代理投訴情形，則需同時提供知識產權人授權投訴方進行投訴的證明文件[12]。在知識產權領域，與其相關的原始取得的特殊制度使權利證明的獲取相對容易。我國著作權實行自愿登記制度，登記機關對著作權作品采取非實質審查，且著作權登記的維持無需任何費用，權利人無需付出權利維持成本，導致獲取著作權證書較為容易。同樣，對權利的取得實行形式審查制度的外觀設計和實用新型專利也存在類似情況，權利人能夠比較容易地取得專利權證書。對于商標注冊，我國采取注冊取得機制和先申請原則，盡管新《商標法》增加了“不以使用為目的的惡意商標注冊”的絕對禁注事由，但其并不適用于單個或較少數量的商標注冊申請，對單個或者較少數量的商標注冊申請，不需要去探究其使用目的，而允許注冊申請人有模糊、猶豫和變化的可能性[13]。因此，獲取商標注冊證的成本亦是較為低廉的。綜上，知識產權權利人能夠較為容易地滿足《民法典》關于投訴通知的相關規定，同時能夠較為容易地發出投訴通知。而對于被投訴的經營者來說，電商平臺若在收到投訴通知后立即對相關商品采取刪除或屏蔽等必要措施，造成的影響則是巨大的。經營者所銷售商品的網絡界面一旦被刪除或屏蔽，其電子商務的完整銷售流程就將被切斷，產品銷售的目的也就無法達成。同時，不明所以的消費者發現商品信息被刪除，也容易對相關經營者及其所售商品產生懷疑。在愈發強調信用經濟的當下，被電商平臺刪除或屏蔽很有可能使經營者失去銷售市場并且蒙受巨大損失。

可見，在電子商務領域，“通知-刪除”規則極易被一些不懷好意的平臺商家用來打壓競爭對手，尤其在電商交易的關鍵節點更是如此。以京東平臺為例，據京東維權投訴系統2018年的數據統計，在一年兩次的“618”和“雙11”大促前期，投訴量增長幅度為30%～40%，遠遠超過正常的月平均投訴量。對于大部分平臺商家來說，這些關鍵節點的商品銷量很有可能決定其一整年的經營狀況[14]，在這期間商品一旦下架，就意味著該商品前期積累的銷量、商譽、熱度完全歸零，因而給商家造成的損失是難以彌補的。雖然《民法典》同時規定了因錯誤通知造成損害應當承擔侵權責任的救濟途徑，但在實踐中，經濟損失往往是較難計算且難以足額賠償的，何況還有名譽等潛在損失未計入內(5)典型的案例是“王壘訴江海、浙江淘寶網絡有限公司不正當競爭糾紛”案[(2018)浙8601民初868號]。杭州鐵路運輸法院認為，江海偽造商標權人的簽章對正常經營商王壘進行惡意投訴，且在王壘申訴成功后不斷進行反申訴，導致王壘商品銷售鏈接被刪且受到降權處理，因此判決被告江海賠償原告210萬元。然而，在2017年3月(涉案商品鏈接被最終刪除之前)，王壘淘寶店鋪的月度銷售額高達8 434 433.99元，至2017年4月(商品鏈接刪除僅1個月)，月度銷售額直線下滑至4 820 346.72元，降幅高達40%，且店鋪被搜索降權的后果是不可逆的。210萬元的判賠對于權利人的經濟損失和名譽損害而言，猶如杯水車薪。。可見，電商平臺在接到知識產權侵權投訴通知時，不宜立即對被訴商品一概采取屏蔽、刪除等措施，否則長此以往，會釀成一味追求減少承擔連帶法律責任的成本而忽略其對商業利益潛在影響的惡果，使得電商平臺口碑惡化、亂象頻發，最終反噬自身，導致利潤顯著下降，這樣就違背了電商平臺從市場活動中合法盈利的初衷。

(三)電商平臺自身缺乏審查能力和審查資格

結合前述，電商平臺在接到投訴通知后對其內容進行一定審查，繼而判斷相關商品是否構成侵權，似為一條可行的路徑。不少學者持電商平臺應當承擔一定審查義務的觀點，也就審查義務的界定進行了討論。一種觀點認為，電商平臺需對侵權的初步證據進行形式審查。如浙江省金華市中級人民法院在威海嘉易烤生活家電有限公司訴永康市金仕德工貿有限公司、天貓公司侵害發明專利權糾紛案中即持此觀點[15]。還有一種觀點認為，從平衡各方利益的角度出發，電商平臺需要對權利人的投訴通知進行實質審查以確定侵權可能性是否較大，只有在侵權可能性達到高度蓋然性的前提下才應采取屏蔽、刪除等措施[16]。再有一種觀點認為，電商平臺應對投訴通知進行高于形式、低于實質的審查[17]。誠然，讓電商平臺承擔一定的審查義務是一種可行的辦法，但這種辦法又的確存在電商平臺自身缺乏審查能力和審查資格的明顯缺陷，也因此飽受詬病和批評。

首先，電商平臺上的商品門類眾多、品目繁雜，作為以盈利為目的的商業主體，電商平臺要對每一個投訴通知都進行形式甚或實質性審查，需要付出難以估量的時間和經濟成本，因此不具備現實可能性。加之知識產權是專業性很強的領域，僅就專利權而言，平臺經營者通常并非該領域專業技術人員，不一定了解相關專利產品的技術特征，也不一定了解專利法上諸如全部覆蓋、等同侵權等原則，因而基本沒有能力進行初步核實[18]。況且，平臺經營者與消費者一樣也只能了解商家在平臺發布的產品信息，而無法直接接觸產品，這也在很大程度上增加了審查的難度。因此，要求平臺經營者在接到投訴通知后及時采取必要措施，同時又要求其承擔審查義務，實屬有些脫離實際。

其次，有不少學者對電商平臺的審查資格提出了質疑。孔祥俊教授認為，電商平臺作為網絡服務提供者扮演的是程序角色，并非裁決爭議的“法官”，不應該承擔判斷是否侵權的實體職能[19]。張德芬教授認為電商平臺作為私法意義上的民事主體不具執法權，法律不能也不應該讓其承擔執法責任[20]。質疑的矛頭指向是電商平臺作為民事主體的身份。本應與電商平臺上的消費者、生產經營者等法律地位平等的電商平臺，倘若被貿然賦予審查義務，則可能變身為“裁判者”。地位失衡情形下，以盈利為目的的電商平臺，在審查的過程中就可能面臨濫用審查權力、進行幕后交易、把控電商環境話語權等問題，進而導致電商環境失去公平性。尤其是在電商交易利潤愈發可觀、電商平臺廣泛開展自營業務的當下，其利用審查義務牟取利益的風險是可以預見的。況且，審查義務可能引發的地位失衡本身就是與民事法律關系的平等原則相悖的。

綜上所述，在“通知-刪除”規則的實際運作中，電商平臺在收到投訴通知后，若不及時采取刪除、屏蔽等必要措施，就會構成間接侵權，并就損害的擴大部分承擔連帶責任。但判斷投訴通知是否合法有效的標準模糊、“及時”含義不明等既有問題的存在，卻使電商平臺處于兩難選擇的尷尬境地：若在接到投訴通知后立即采取必要措施，雖確實可以減少擔責風險，卻面臨“通知-刪除”規則被濫用、交易秩序被破壞和經濟利益受損等問題；若對投訴通知進行審查，雖能過濾掉絕大多數惡意投訴，卻面臨成本過高、可能導致利益失衡等問題，且關于電商平臺是否具有審查資格和審查能力問題學界仍存較大爭議。因此，對于進退維谷的電商平臺來說，亟需探求一條可行的知識產權糾紛減責的新出路。

四、知識產權糾紛減責機制的新構想——以平臺自治下的主動審查為核心

電商平臺知識產權糾紛減責機制可嘗試以平臺自治下的主動審查為核心來構建。雖然“通知-刪除”規則最初設立的目的就是為了促進網絡交易業態的蓬勃發展，通過立法的方式為網絡服務提供者提供侵權豁免的“避風港”[21]，但在上述現實困境之下，電商平臺減責機制的構建卻不宜完全依賴于“通知-刪除”規則而展開。電商平臺可嘗試利用平臺管理者的身份，主動對平臺內所售商品的知識產權情況進行一定程度的審查，即在平臺自治下構建知識產權糾紛減責機制。

(一)平臺自治下主動審查的合理性

首先，《民法典》雖未從正面角度對電商平臺這類較為特殊的民事主體的民事權利作出特別規定，但《電子商務法》第41條規定了“電子商務平臺經營者應當建立知識產權保護規則，與知識產權權利人加強合作，依法保護知識產權”。這實際上是從立法的角度在知識產權保護方面賦予了電商平臺一定的自治權，也表達了對電商平臺通過行使私權力的方式來保護知識產權的鼓勵傾向。此外，2011年商務部發布的《第三方電子商務交易平臺服務規范》第5和第6條及2014年原國家工商行政管理總局發布的《網絡交易管理辦法》第25條也均賦予電商平臺通過制定交易規則實行平臺自治的權利[22]。不少學者也對此表示支持。如有學者認為“網絡服務提供者需要享有一定的自治權，這是國家治理現代化的必然要求，是交易市場發展的一貫原則”[23]。在此背景下，電商平臺通過平臺自治，以主動審查為核心來構建知識產權糾紛減責機制無疑是順應時代要求、符合法律規定且具有正當性的。電商平臺運用主動審查的方式，即意味著其可通過與經營銷售者簽訂《服務協議》《平臺規則》等取得審查權限。電商平臺與經營銷售者之間的法律關系屬于依民事合同建立的權利義務關系[24]，現行法律對此并無過多特殊限制，因此，電商平臺可依照意思自治原則，選擇符合本平臺運營模式、能力特點、技術水平等的審查方式，且需量力而行。這種主動審查的方式既可照顧電商平臺的差異化需求，也可滿足其獲取經濟利益的初衷；尤其在“通知-刪除”規則制約下，電商平臺面臨著種種不確定性，采取主動審查方式無疑是對平臺更加有利的。

其次，電商平臺主動審查是與其獲取經濟利益的目標相契合的。正如前文所述，“通知-刪除”規則可能引發的惡意投訴問題會導致平臺商家的利益受損。而平臺商家的利益是與平臺利益盈虧與共的，電商平臺在平臺商家的業務收入中抽取提成已成為電商行業通行的做法。以京東商城為例，對于普通入駐商家、商家自行解決物流和倉儲問題的，京東商城收取商品銷售額的6%作為技術服務費；如果從倉儲、配送到客服都由京東商城負責，則收取商品銷售額的5%作為技術服務費[25]。電商平臺通過構建主動審查機制來打擊平臺內知識產權侵權行為，凈化平臺環境，保護商家利益，最終能夠使自身獲取更大的經濟利益；同時也免于因惡意投訴發生錯誤刪除，造成商家利益受損，并因此承擔違約責任。

再次，電商平臺主動審查可降低審查成本，提高審查效率。一方面，審查義務是在接到投訴通知后才產生的，在“通知-刪除”規則“及時采取必要措施”的要求下，電商平臺往往不得不緊張、被動地完成審查工作。相比之下，主動審查則是依托平臺自治，如何審查、何時審查都由平臺按照自身情況來決定。另一方面，電商平臺掌握著最為詳實的商家及交易信息，由其來制定精細化和動態化的規則，并通過數據分析和算法等技術手段進行運作，是最有效率的知識產權保護機制[26]。通過主動審查的方式，電商平臺可篩除大量疑似侵犯知識產權的商品，從而使投訴通知接收數量大大減少，審查負擔自然也隨之大大減輕。

最后，電商平臺主動審查平臺內商品知識產權權利情況，也是主動承擔社會責任的體現。電商平臺經營管理者運用其在平臺經營運作中的主導地位，獲取了平臺內商品交易所創造出的巨大商業利益，故不少學者主張其應當承擔更高的注意義務和更大的法律責任[27]。相較于躲進“通知-刪除”規則下的“避風港”，以更為積極主動的態度面對平臺內發生的知識產權糾紛，可以幫助平臺營造良好的交易環境，樹立企業口碑，維護企業形象，進而吸引更多商家入駐，也能讓更多消費者放心購物，最終實現經濟利益和社會效益雙贏。

總之，以平臺自治下的主動審查為核心構建電商平臺知識產權糾紛減責機制，能夠使電商平臺避免違反“紅旗原則”，減少投訴通知接收數量，減輕履行轉通知義務的壓力，并在“通知-刪除”語境下通過私權力自治的方式走出前文所述法律規定下的困境。

(二)平臺自治下主動審查的可行性

以平臺自治下主動審查為核心構建知識產權糾紛減責機制并在實踐中真正運行起來，還需直面兩個問題：電商平臺的審查資格從何而來？電商平臺主動審查后又該采用何種方式處理疑似知識產權侵權的商品？

不少學者對電商平臺接到知識產權侵權投訴通知后是否具有承擔審查義務的資格持消極否定態度。目前來看，電商平臺可以平臺管理者的身份，依據平臺服務協議等，取得有限度的審查資格。也就是說，電商平臺可通過與平臺商家簽訂服務協議或在可能的情況下與知識產權權利人簽訂協議來實質性地介入糾紛和爭議，這是因為當各方同意平臺的規則和協議，即表示認同由平臺來管理和監督商家在平臺上的經營事務，同時也授予平臺在特定情況下采取管理措施的權利[28]。整治知識產權侵權亂象、保護知識產權本就是近年來電商平臺一直在主動開展的一項重點工作，因此，以治理平臺環境為目的，將主動審查以條款的形式列明在服務協議等相關協議中，適當行使平臺管理權，是完全合理合法的，也是切實可行的。

而更加值得注意的是，電商平臺主動審查后應當采用何種方式處理疑似知識產權侵權的商品。一方面，一切有權力的人都容易濫用權力，這是一條亙古不變的經驗[29]。依托私權力進行主動審查的電商平臺，若在發現疑似侵犯知識產權的行為時仍按“通知-刪除”規則立即采取刪除、屏蔽等措施，則有電商平臺的身份凌駕于平臺與商家二者之間以平等為核心的民事法律關系之上的嫌疑，甚至導致平臺的規則和協議中的格式條款歸于無效。另一方面，電商平臺進行主動審查的最終目的是減少責任承擔，若仍照搬直接刪除等“過激”的處理方式，則可能造成自身違約的后果，引發平臺與經營銷售者之間直接的法律糾紛，電商平臺將會面臨以自身行為侵犯經營銷售者利益并承擔直接侵權責任的風險。

電商平臺在接到投訴通知后，根據《民法典》中“通知-刪除”規則的規定，為避免擔責風險只能采取及時刪除的措施。而在事前的主動審查中，法律賦予了電商平臺一定的自治空間，電商平臺有權根據自己的實際情況選擇合法合理的方式。因此，電商平臺采用較為緩和的方式來處理疑似侵犯知識產權的行為，既是私法自治之下的能為，又是平衡商業利益需求之下的應為，也是民事法律關系平等原則下的可為。因此，有學者提出的網頁凍結倒不失為一種可行的方案。即僅允許平臺消費者點開疑似侵權商品的銷售頁面，而“凍結”該網頁的銷售功能，以此阻斷該商品的平臺交易行為[12]。之后通過進一步的調查核實，若證實存在侵犯知識產權的行為，則對商品鏈接進行刪除，若侵權行為不存在則予以“解凍”，恢復網頁的正常功能。網頁凍結只是暫停了平臺商品網絡交易的市場服務，并且隨時可以解凍，能在最大程度上減少疑似侵權商品經營者的潛在損失；由電商平臺根據自身情況設定的“凍結期”，則可以審查的時間成本來彌補審查的經濟成本。電商平臺可在服務協議中約定，當審查發現疑似知識產權侵權的商品時，有權依照服務協議條款對相關商品進行網頁凍結，即便被以網頁凍結方式處理的商家起訴，也完全可根據服務協議免除承擔法律責任的風險。

因此，電商平臺可以服務協議等協議來取得審查者資格，以此作為主動審查的前提。同時通過采取網頁凍結的方式處理疑似知識產權侵權的商品，以避免濫用權力和承擔直接侵權責任的風險。

(三)知識產權糾紛減責機制構建的路徑

以平臺自治下的主動審查為核心來構建電商平臺知識產權糾紛減責機制，其路徑設計需解決的主要問題是審查能力的欠缺。在現實中，電商平臺的資源和精力有限，況且保護知識產權也不是電商平臺的主要工作，因此多數電商平臺對知識產權保護仍不夠重視，甚至存在將知識產權侵權投訴與一般消費糾紛投訴混同處理的情況。筆者就此提出關于知識產權糾紛減責機制構建路徑的設想，旨在盡可能提高電商平臺主動審查的效率，降低主動審查的時間和經濟成本。

(1)充分運用技術基礎和經驗積累。在著作權領域，依據法律強制性規定，電商平臺必須對反動、迷信、暴力及淫穢等危害國家利益和社會道德風尚的內容進行主動審查和排除。在此過程中，電商平臺已經掌握了精準的自動過濾技術，也總結了大量的人工審核經驗[30]。原有的技術基礎和經驗積累，可以運用于電商平臺經銷商品知識產權權利的審查中，從而提高其可操作性。

(2)有效利用既有數據信息。電商平臺往往在經營銷售者入駐之時，即要求對方提供經營主體及商品的相關信息。如天貓平臺要求品牌認證、商標授權認證、特殊商品經營資質認證等各方面信息，京東商城要求入駐商家提供企業經營資質材料、商標資質材料和行業要求材料等方面信息。由此電商平臺擁有了一定的用戶信息的數據基礎，無需在發現疑似侵權時再要求對方提供相關材料，為電商平臺的主動審查提供了便利。因此，有效利用原有的技術經驗和基礎數據信息，通過合理分配最大化既有資源的價值，是節約成本和提高效率的基本保證和前提。

(3)聯合專業機構共同審查。基于知識產權問題專業性強的特點，可聯合相關專業機構和部門共同進行審查，以推動知識產權保護。目前實踐中不乏這樣的嘗試，如浙江省知識產權局與阿里巴巴，北京知識產權局與京東、當當，江蘇知識產權局與蘇寧易購先后簽訂了各種形式的知識產權保護合作協議。通過與專業機構合作的方式，可以彌補電商平臺在主動審查過程中缺乏專業性的缺陷[31]。尤其是在《“十三五”國家知識產權保護和運用規劃》明確指出應加強新領域新業態知識產權保護的政策背景下，相關專業機構和部門對于打擊知識產權侵權行為的合作也必然是樂見其成的，合作的順利和可實現性是可以預見的。聯合共享是社會發展的趨勢和新興理念，電商平臺與專業機構、部門的合作各取所長、有機互補，有助于成就電商平臺減輕擔責風險和治理平臺的目標，也能夠減輕知識產權保護專業機構和部門打擊網絡知識產權侵權的壓力，各方形成合力實現保護智力創造成果、鼓勵創新創造的社會效益。

(4)革新審查手段和審查方式。這是電商平臺提高主動審查效率的重要舉措。大數據技術的快速發展使我們邁入了算法時代。算法在網絡化的管理框架中扮演著越來越重要的角色，由數據驅動的算法認知和代理正在描述和深刻改變著社會的各個方面[32]。從審查的手段而言，在較為容易辨別和判斷的著作權和商標權領域，算法的發展也為電商平臺審查方式的升級提供了新的可能。電商平臺可以運用大數據和人工智能技術來進行主動審查，如此能夠極大提高審查效率、節約審查成本。

(5)通過優先審查、分類審查減輕主動審查的負擔。不少學者認為，對可以從中直接獲益的內容，電商平臺應當被克以更高的義務和責任(6)不少學者從各個層面都提出了這一觀點。如王杰的《網絡存儲空間服務提供者的注意義務新解》認為，網絡服務提供者需針對侵權內容中直接獲益的部分承擔特殊的審查義務；石必勝的《網絡服務提供者的事前知識產權審查義務》認為，對于被控侵權信息在公開傳播中直接獲得經濟利益的情形，網絡服務提供者應當承擔特殊的主動審查義務；李偉、李孝娟的《論電商平臺知識產權事前審查義務》認為，電商平臺從交易中直接獲利、有利潤分成、直接參與交易時，應當承擔特別事先審查義務。雖然各學者觀點中的直接獲益對象和內容不一、承擔的義務也不盡相同，但都表達了直接獲益應當承擔更大的義務或責任的意思。，這也是權責一致原則的表現。因此，電商平臺應當優先審查與其利益聯系緊密的商品，盡可能實現主動審查所付出資源的最優配置。而在實踐中，如2017年阿里巴巴就曾推出知識產權的投訴分層機制，將平臺投訴方分為優質、普通、劣質和惡意四類，從而配備不同的處置機制和資源，對風險進行有效控制(7)參見《阿里巴巴：擬推出知識產權投訴分層機制》，http：//ip.people.com.cn/n1/2017/0221/c136655-29097492.html.。諸如此類對分類審查的有益嘗試，也是電商平臺不斷探索減輕審查負擔的有效途徑，值得借鑒參考。

期待以平臺自治下主動審查為核心構建起電商平臺知識產權侵權減責機制并真正發揮作用，這期間必然需要采取多方面、多層次舉措以提高電商平臺綜合審查能力，使主動審查所取得的效益大于投入。總之，首先應當充分利用自身既有的基礎和資源，根據自身情況有所側重，而無需一律進行從無到有的創新；其次應當通過合作的方式彌補自身短板，達成互利共贏，將資源和精力用在刀刃上；再次是充分發揮大數據及人工智能技術革新審查手段和審查方式。減責并非免責，選擇最經濟、最直接、最有效的方式，解決關鍵突出的問題，實現經濟回報的正向反饋，便已達到了機制設計的初衷。

五、結語

《民法典》對電商平臺知識產權侵權責任承擔作出了較為完善和系統的規定，但規定中仍存在一定模糊之處，實踐中也存在一些適用上的問題，其中“通知-刪除”規則使電商平臺對知識產權侵權減責機制的探求陷入困境。在“通知-刪除”規則下，作為一種比較合理和可行的嘗試，電商平臺以平臺自治下的主動審查為核心來構建知識產權糾紛減責機制，不僅能夠幫助其走出困境、規避擔責風險、減少責任承擔，而且能夠為平臺環境整治、實現更大的經濟效益把薪助火。但平臺的私利性和管理的公益性仍存在內在沖突，在并無任何用以規制平臺管理權行使的法律規范的當下，平臺在行使權力的過程中也出現了“不透明”“懈怠”“恣意”等問題[33]。因此，電商平臺應審慎行使主動審查的權力，并且應與專業機構和政府部門相互協作，設立基于自愿的具有內部強制力的行業自治規則，建立完善系統的知識產權糾紛減責機制，不斷推動電商行業的規范化發展[34]。