ALI原則和CLIP原則相比較分析
——知識產權之沖突法的新發展

■耿 華

（長春師范大學政法學院，吉林 長春 130000）

在國際私法的歷史長河中，知識產權長期以來被排除在沖突法的保護之外，沖突法所特有的規則在知識產權領域很少適用。“現有知識產權國際理論認為，知識產權地域性原則是以國際私法方法調整國際知識產權關系的巨大障礙?！盵1]涉外知識產權糾紛僅僅是根據國際統一實體規范和各國國內立法進行國際保護，很少從沖突法角度進行探討和論證。然而多年來的實踐告訴我們，國際公約和各國國內實體規范無法徹底解決涉外知識產權糾紛的管轄權問題和法律適用問題。而伴隨著信息技術的發展，跨國知識產權糾紛數量愈漸增多，案情也愈加復雜，傳統的解決糾紛的模式已經無法應對這種復雜的局面。所以自20世紀中葉，各國學者們在理論上探討了知識產權的地域性，最終發現了一個重大問題，即知識產權受沖突法保護的障礙并不是地域性造成的，在知識產權領域是存在法律沖突的。同時，一些國家在立法中也紛紛制定了知識產權的沖突法規則①。除此之外，知識產權的沖突法問題也引起了各國民間法律團體的高度關注。其中美國法學會制定的ALI原則和德國慕尼黑馬科斯普朗克研究所制定的CLIP原則在此方面取得了顯著的成果。沖突法在知識產權領域必將有所作為。

美國法學會在2007年通過了一個關于知識產權計劃的成果《知識產權：跨國糾紛管轄權、法律選擇及法院判決原則》，即ALI原則。ALI原則主要由英美法系國家的學者和專家制定，但是其在通過之前也征求了大陸法系國家學者和專家的意見。而德國慕尼黑馬科斯普朗克研究所在2004年成立了知識產權沖突法的研究小組，致力于研究知識產權的沖突法領域，該小組就知識產權問題舉行了多次國際會議，在2011年12月推出了《知識產權沖突法原則》的最終版本，這就是CLIP原則。

作為近年來知識產權之沖突法領域的先進研究成果，ALI原則和CLIP原則對管轄權、法律適用和外國法院判決的承認與執行均作了比較具體詳細的規定，但是對于各個國家來說，其并不具有直接適用的效力，而是以“示范法”“軟法”的形式存在，目的在于能為各個國家審理跨國知識產權糾紛提供一個指導的原則，其蘊含的先進理念以及具有較強操作性的規則在知識產權之沖突法領域產生了深遠的影響。

一、知識產權案件的管轄權之比較

（一）管轄權的一般規則

ALI原則明確規定知識產權案件由被告住所地法院管轄，但是被告住所地法院管轄這一管轄權的規則僅僅作為補充性原則出現，即這是一條推定管轄規則，只有當事人沒有通過協議的方式選擇管轄法院的時候，才能由被告住所地法院管轄。相比較而言，CLIP原則沒有采用住所的概念，而是規定知識產權案件由被告慣常居所地的法院管轄。而被告慣常居所地法院管轄同樣也是作為補充性原則出現。

（二）協議管轄

ALI原則明確規定了當事人可以通過協議的方式選擇管轄法院，并且將其作為管轄權的主要適用規則，其中對當事人的締約能力、協議的形式要件和實質要件作了較為詳細的規定，并且還賦予了習慣、商業慣例、格式合同中法院選擇條款以法律效力②。關于協議管轄，CLIP原則與ALI原則規定極為相似，不同的是CLIP原則明確規定了管轄權條款獨立原則，即管轄權的條款獨立于合同其他條款，不因合同其他條款的無效而被認定為無效③。CLIP原則還對管轄權協議的方式作了非常詳細的規定。除了上述的以明確協議方式選擇管轄法院之外，兩個原則都規定了默示管轄，即如果被告就案件的實體的權利和義務出庭答辯，而不是抗辯受理案件的法院沒有管轄權，即使當事人之間沒有明確的管轄權協議，法院也擁有管轄權。兩個原則將當事人意思自治引入知識產權的管轄權選擇領域，充分體現了知識產權的私權屬性，但是當事人的自由選擇會導致將絕大多數知識產權案件引至具有豐富經驗的國家，同時也會使沒有太多豐富審理跨國知識產權案件經驗的國家失去多數案件的管轄權。

（三）平行訴訟與合并管轄

全球化語境和互聯網語境之下，知識產權侵權訴訟案件大量增加，為了維護自己的權益，在同一案件中，基于相同的事實和相同的訴訟目的，權利人在兩個或者兩個以上國家的法院同時進行訴訟的案例屢見不鮮，造成了大量的平行訴訟。平行訴訟存在很多的弊端，對于當事人而言，不僅表現為訴訟費用的增加，還要面臨各國判決的相互矛盾和沖突，也不利于判決的域外承認和執行；同時大大加重了司法機關的負擔，極大地浪費了國家的司法資源，這種狀況大大影響了一個多世紀以來知識產權國際保護體制所追求的促進知識財產跨國流動目標的實現[2]。對于平行訴訟，大陸法系和英美法系的做法并不相同。英美法系援用不方便管轄原則和禁訴令制度以本法院不是最方便法院拒絕行使管轄權或者使其他國家中止訴訟讓自己擁有管轄權，而大陸法系一般由最先受案的法院行使優先管轄權。ALI原則采用了合并和合作的方式規定了協調案件管轄權力的法院為最先受理案件的法院，其他任何法院必須拒絕受理或者停止審理。針對同一知識產權存在多個侵權人，而多個侵權人又分布在不同國家的系列案件，ALI原則規定，若原告在其中一個被告的住所地國法院就一項知識產權提起了訴訟，如果其他被告與此知識產權具有實質的、直接的或者可預期的聯系，或者該法院所在國與其他被告的住所地所在國相比與知識產權案件聯系更加密切，則該法院對其他被告同樣具有管轄權進而對這一系列案件進行合并管轄④。按照規定，最先受理案件的法院首先要決定多個案件能否合并到一個合適的法院審理，如果確定可以，其他審理相關案件的法院必須停止審理。對于這一規定，筆者認為如果國家之間缺少管轄權方面的合作和溝通，將難以有效地執行。CLIP原則的規定與ALI原則的規定相似，其第206條規定各項訴訟如果緊密相關，為了避免分別進行訴訟，應予合并審理并且裁判。其第701條把訴訟分為同一訴訟和相牽連訴訟，對兩個訴訟進行合并的程序作了詳細的規定。對于同一訴訟，即在不同國家提起的訴訟標的相同、當事人相同的訴訟，規定了最先受案的法院擁有管轄權，其他法院應該停止程序。對于牽連訴訟，規定后受理的法院應該停止其程序并且對是否應停止需要考量的因素作了詳細的規定。

（四）知識產權侵權訴訟管轄

在信息技術高速發展、知識產品高速流動的今天，跨國知識產權侵權訴訟案件數量與日俱增，如何更好地確定侵權訴訟的管轄顯得尤為重要。對于知識產權侵權訴訟，ALI原則規定如果當事人之間沒有通過協議的方式選擇管轄法院，一般由侵權行為地法院管轄。ALI原則對傳統的侵權行為地進行了擴大解釋，傳統理論認為侵權行為地包括侵權行為實施地和侵權結果發生地，ALI原則認為除此之外還包括侵權行為預備地，并且這種模式同樣適用于網絡侵權案件。這種擴大解釋為確定侵權行為地提供了更多的選擇，尤其在網絡知識產權侵權案件中，確定住所地較為困難，侵權人在登錄網絡時無需經過真實的身份認證。在網絡環境下，許多虛擬企業很容易實現其場所變位，從而為被告提供了選擇法院的機會[3]。CLIP原則規定，侵害知識產權之訴，由侵害之發生地或者可能發生地法院管轄，比較有特點的是其對網絡侵權采用了集中管轄制度，即侵權結果在多國發生的情況下，由主要侵權行為實施地法院對所有侵權訴訟進行管轄⑤。

（五）注冊性權利有效性的管轄

傳統的理論認為專利權、商標權等注冊性權利是通過國家授予的壟斷權，故這些注冊性權利是否有效的案件均由注冊地法院專屬管轄。ALI原則對這一傳統規定進行了變革，規定如果知識產權是否有效是案件的先決問題即知識產權是否有效是解決其他訴訟的基礎和前提條件，案件不由注冊地法院專屬管轄，而由非注冊地法院管轄，即知識產權注冊性權利是否有效與知識產權的其他訴訟的管轄法院在此規定下是一致的，而不是傳統模式下的分離狀態。這一規定對降低當事人的訴訟成本、提高訴訟的效率有著很大的幫助。CLIP原則規定訴訟請求的目的是判決權利準予、登記、有效與否、拋棄或者撤銷，權利已經登記的國家或者視為已經登記的國家，有專屬管轄權，并且同時規定有效與否和登記的爭議，如果非以本訴或者反訴的方式提起，不適用上述的規定⑥。

二、知識產權案件的法律適用相比較

（一）知識產權侵權以及救濟的法律適用

對于侵權的法律適用問題，ALI原則按照知識產權是否進行登記進行區分分別制定規則，規定經過登記的知識產權侵權糾紛適用登記國法律，不經登記的適用被請求保護國法律。而CLIP原則規定，知識產權侵權和救濟所適用的法律是被請求保護國法。以上是一般原則。對于因為侵權行為導致的救濟，ALI原則和CLIP原則都允許當事人通過意思自治的方式選擇所適用的法律。除了適用通過意思自治選擇的法律、登記國法律、被請求保護國地法之外，在網絡侵權的情況下，兩個原則均規定了法院可以適用與侵權案件有最密切聯系的國家的法律。

（二）知識產權合同的法律適用

關于知識產權合同的法律適用，ALI原則和CLIP原則均采用了當事人意思自治原則和最密切聯系原則。兩個原則規定了當事人可以通過協議的方式選擇所適用的法律，如果當事人未進行選擇，適用與合同有最密切聯系的那個國家的法律。除此以外，CLIP原則對當事人之間協議的形式要件和實質要件所適用的法律、合同準據法的變更以及適用范圍等問題都作了較為詳細的規定。如何確定最密切聯系地，兩個原則都采用了特征性履行方法。ALI原則規定最密切聯系地是指轉讓人或者許可人的慣常居所地。而CLIP原則則具體規定了法院在確定最密切聯系國家的法律時應該考量的因素。

（三）原始所有權的法律適用

關于原始所有權的法律適用爭議頗多，是適用被請求保護國法律還是適用來源地法律，各個國家規定不盡相同。ALI原則規定注冊性權利適用注冊地國法，同時規定如若注冊的權利是產生于合同法律關系或者其他先前存續的法律關系，該注冊的權利同樣受調整合同和其他先前存續法律關系的法律的調整⑦。非注冊權利則區分了商標和著作，在商標和商標外觀能夠起到區分作用的國家中，任何一個國家法律均可適用；對于著作，則區分了是一個創作人還是多個創作人，分別制定了規則。一般情況下由作者完成創作時的住所地法調整，如存在多個創作人，有約定從約定，沒有約定，適用主要創作者完成創作行為時住所地法調整。以上均不能適用，則適用最密切聯系原則⑧。而CLIP采用了能夠適用所有糾紛類型的被請求保護國方法，并且規定已經登記的原始所有權的歸屬，如果當事人之間存在合同，則應適用合同關系的法律適用規則來處理⑨。

三、外國法院判決的承認與執行

外國法院判決的承認與執行直接涉及到債權人的利益能否最后得到實現，可謂是國際民事訴訟至關重要的一個環節。與CLIP原則相比較而言，ALI原則的規定更加具體詳細。ALI原則變革了以往英美國家僅執行金錢判決的做法，明確規定了無論執行內容如何，無論是金錢還是非金錢和禁止令，均應予以承認和執行。CLIP原則在對“判決”的定義里作了說明，指任何國家的法院或審判庭作出的判決，無論名稱如何⑩。ALI原則和CLIP原則均規定了拒絕承認和執行外國法院判決的詳細情形：違反公共政策、訴訟程序違法、判決相互沖突、沒有管轄權等。ALI原則對拒絕的理由還細分了必須拒絕的理由和可以拒絕的理由。但是兩個原則對外國判決的審查范圍規定各異。ALI規定既可以對外國法院判決的程序事項進行審查，同樣可以對外國判決的實體事項進行審查。這種規定為法院拒絕承認與執行外國法院判決提供了借口，在一定程度上體現了對外國法院審理知識產權案件能力的不信任[4]。而CLIP原則規定僅可以對程序事項進行審查，而不可以對實質內容進行審查，其同時規定該原則的規定不應限制被請求承認與執行國參加或者締結的有關判決承認與執行的雙邊或者多邊條約的適用，也不應剝奪利害關系人利用該國法律或條約請求承認與執行判決的權利。

四、知識產權創制方式新發展的反思

通過以上對ALI原則和CLIP原則的論述和比較，我們不難看到，軟法作為知識產權沖突法的一種創制方式正在深刻地影響著這個領域?。傳統各個國家知識產權立法的“各自為政”，已經生效的國際公約在解決涉外知識產權糾紛的無力給沖突法的適用留下了制度上的空間。ALI原則和CLIP原則這兩個由民間法律團體承擔的項目代表了近年來知識產權沖突法領域的先進研究成果，其以軟法這種溫和的形式深刻影響著此領域沖突法的發展。

在內容上，ALI原則和MPI原則均對知識產權領域傳統的比較單一、僵硬的單邊沖突法規則進行了較大的變革，代之以多邊、靈活的規則，筆者認為這種變革更加深層次地說明了知識產權的私權屬性。雖然歷史上對這個權利有不同的認識，那也是特定時期、特定歷史環境下的產物，隨著時代的發展、觀念的改變，學者們逐漸認識到這個權利和其他民商事權利相比較并沒有本質上的不同，在管轄權選擇、法律適用和判決的承認與執行方面均不應該予以區別對待。

（一）專屬管轄的突破

由于在知識產權領域，不涉及傳統的國際私法規則觀念的影響，意思自治原則在知識產權領域一直很少適用。近些年來，隨著人們認識的深入、同時伴隨著實踐的發展，學者們認為雖然知識產權在一定程度上確實關系到一國的社會公共利益，但這并不應當成為否認知識產權是私權的理由[5]。作為私權，應當將意思自治引入到這個領域，并且應當將其作為知識產權的主要適用規則。ALI原則和CLIP原則對此進行了大幅度的變革，均規定了當事人可以通過協議的方式選擇管轄法院，并且將協議管轄作為管轄權的主要適用規則。這種協議管轄不僅僅適用在合同領域，也可以適用在侵權領域。在法律適用方面，當事人同樣可以通過協議的方式在合同和侵權領域選擇他們意欲適用的法律。ALI原則和CLIP原則將意思自治作為其內容的靈魂，尊重私權、尊重自由選擇，深刻地闡明了知識產權的本質。

ALI原則和CLIP原則的相關規定體現了法律適用方面多元化的適用規則，綜合性地采用了權利要求地、權利來源地、當事人意思自治、最密切聯系等多種規則，以多元代替單一、以靈活代替僵硬，其更好地適應了知識產權沖突法的發展，對各國審理跨國知識產權案件提供了更多更優的規則。

（二）法律適用規則的分割論

分割論是與同一論相對應的一種主張。同一論將知識產權視為一個整體，按照一個整體單一地、絕對地制定一個統一的法律適用規則，而不論權利之間的差異。而分割論主張將知識產權按照不同的法律性質進行劃分，有針對性地分別確定不同的法律適用規則。早在14世紀的法則區別說時代，意大利著名的法學家巴托魯斯就主張應將合同按照不同的法律關系劃分分別適用不同的法律。這種分割論歷經了幾個世紀的考驗綿延到今天仍然具有強大的生命力。ALI原則和CLIP原則都采用了分割論，針對不同的知識產權法律關系分別適用不同的法律適用規則，雖然法官在適用外國法律時涉及到外國法的查明、解釋和判斷，對于其來說把自己置于完全陌生的環境之中并不是易事，但是適用外國法的困難不能成為拒絕適用的借口，按照法律關系的不同特點有針對性地采用最適當的規則才能起到良好的效果。

（三）加強國際溝通和合作

長期以來，在知識產權的沖突法領域，國際合作的實踐稀少，各個國家基于知識產權的傳統理論各自為政，按照自己的偏好創制規則，產生了權利人的權益無法得到保護、訴訟費用高昂、判決無法得到承認和執行的巨大弊端。ALI原則和CLIP原則尤其注重知識產權領域的國際合作，對于平行訴訟以及存在多個侵權人被告的案件，采用了合并和合作的方式，規定了合并管轄等法律制度。在外國法院判決的承認和執行方面，兩個原則的相關規定同樣體現了國際溝通和合作。如此的規定體現了在這個領域各國要本著共同致力于解決知識產權沖突法問題的態度，號召各個國家加強國際溝通與合作，共同促進國際知識產權健康有序地向前發展。

五、結語

在知識產權的沖突法領域，出現了以ALI原則和CLIP原則為代表的軟法的創制方式，其目的在于為各國在審理跨國知識產權糾紛和進行國內立法時提供通用術語和法律分析的指導與參考，是知識產權沖突法發展歷史的里程碑。但是筆者認為軟法形式在知識產權的沖突法領域是否可行還有待于時間和實踐的檢驗，很多學者對此種方式的效果持有懷疑態度，兩個原則的存在也并不必然導致立法機關和司法機關大量的引用與信賴。但是不管怎樣，這種創制方式可以說是在此領域的一種新的努力和嘗試，是學者們面臨著各個國家的各自為政、國際公約解決問題的無力、私人創制行為的隨意所做出的又一種選擇。從相關條款上看，兩個原則主要體現了保護知識產權轉讓人和許可人也就是主要是發達國家利益的傾向，發達國家的創新能力強，作為知識產權大國和主要的技術輸出方，其保護知識產權的愿望較發展中國家強烈，制定的規則同樣體現了保護其利益的傾向。發展中國家如欲借鑒其內容定要從本國的技術實力出發，不盲從跟風，要因地制宜，主要采納適合本國經濟狀況、有利于保護作為技術受讓方知識產權利益的規則。知識產權這個由國際交往實踐提出的問題最終需回到國際交往實踐中解決，這可能是一個復雜而長期的國際經濟、政治、法律制度甚至價值觀念的國際整合過程[6]。知識產權的沖突法之路必將在實踐的探索和曲折中前進。

注釋：

①1928年《布斯塔曼特法典》、1978年《奧地利國際私法》、1979年《匈牙利國際私法》、1984年《秘魯民法典》、1987年《瑞士聯邦國際私法》等國家的國內立法都有知識產權法律適用的規則。

②詳見ALI原則202條中的詳細規定。

③詳見CLIP原則第301條第3款、第5款。

④詳見ALI原則第206條。

⑤詳見CLIP原則第203條第2款。

⑥詳見CLIP原則第2:401條。

⑦詳見ALI原則第311條。

⑧詳見ALI原則第311條、第312條。

⑨詳見CLIP原則第3:201條第3款。

⑩詳見CLIP原則第4:101條。

[11]詳見CLIP原則第4:103條。