我國商標侵權賠償價值確定中存在問題與對策研究

譚小平 曾淑芬 唐辛茹

摘要：文章通過對2015～2020年310份侵害商標權糾紛案的判決結果進行分析，發(fā)現(xiàn)判決中71%采用了法定賠償金法，19%采用了權利人損失法，8%采用了許可使用費法，僅有2%采用了侵權人獲利法，整體呈現(xiàn)法定賠償金方法占絕對優(yōu)勢的現(xiàn)象。從判賠比率角度來看，僅有3.6%的案件為全額判賠，判賠率達到50%以上的僅為23%，商標侵權訴訟平均判決主張比為34.1%，整體呈現(xiàn)判賠率低的現(xiàn)象。對于以上問題，文章提出充分發(fā)揮評估行業(yè)在商標侵權賠償價值確定中的作用，應明確界定懲罰性賠償?shù)倪m用條件和范圍，出現(xiàn)惡意商標侵權時可采用侵權獲利法。明確權利人損失的賠償認定范圍，防止出現(xiàn)因漏評導致低估值現(xiàn)象出現(xiàn)等針對性建議。

關鍵詞：商標侵權;判決分析;損害賠償;問題與對策

2020年11月30日，中央政治局組織關于知識產權保護的第二十五次集體學習，習近平總書記強調創(chuàng)新是引領發(fā)展的第一動力，保護知識產權就是保護創(chuàng)新。在我國正從知識產權大國向知識產權強國轉變過程中，加強知識產權保護工作，有利于營造良好的知識創(chuàng)新氛圍，激發(fā)社會創(chuàng)新活力，建設創(chuàng)新強國。2019年11月，新《商標法》把侵權懲罰性賠償額提升至確定數(shù)額的一倍以上五倍以下，法定賠償額的限額從三百萬提高到五百萬。2021年1月1日實施的《民法典》對于知識產權新增了一些條款，其中包括對于懲罰性賠償制度的認可。以上充分反映了政府對知識產權保護的高度重視，在此背景下加強對商標侵權賠償相關研究，對推進知識產權保護，促進建設現(xiàn)代化經濟體系具有重要意義。

一、關于商標侵權賠償價值確定的主要觀點

《商標法》第六十三條對于商標侵權賠償額的確定有以下表述：“侵犯商標專用權的賠償數(shù)額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定;實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定;權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支、權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予五百萬元以下的賠償。”上述條文表述比較清晰，但是實踐中仍然出現(xiàn)了較多問題，不同學者間也形成了不同的觀點。

根據(jù)《商標法》規(guī)定，侵權損害賠償確定方法應用實際損失法、侵權人獲利法、許可費用法及酌情賠償確定法的順序。劉一潔（2018）提出取消我國知識產權損害賠償數(shù)額計算時的適用次序問題，取消確定損害賠償額之間的次序可能可以更好地保障權利人權益。在商標侵權賠償評估中權利人的實際損失認定方面，陳青（2016）認為應當將權利人因侵權行為造成的其他損失包括在內，包括商譽的損失、因侵權行為造成的商標的實際混淆或其他不良影響而支出的糾偏廣告費用等;趙英爽（2011）也認為知識產權侵權賠償應當包括精神損害賠償，商標權雖然是一項財產權，但當商標被侵害時，便會使商譽收到影響，因此商標權人的精神會受到損害。趙瑞峰（2017）認為侵權人獲利法相對于權利人實際損失法是一種更佳的損害賠償方式，為避免重復征稅，采用營業(yè)利潤作為侵權獲利的基準。但在反向混淆案件中，不宜使用侵權獲利的賠償額計算方法。

對于法定賠償金法的使用，詹映（2019）對“賠償?shù)汀薄ⅰ胺ǘㄙr償?shù)姆河谩薄ⅰ俺揞~法定賠償”的適用、“懲罰性賠償”極少適用的原因進行了分析，認為侵權賠償高低的根本標準應當是看其是否足以彌補被侵權人的損失或者有效遏制侵權人的侵權獲利行為，而不能僅依據(jù)平均判賠額絕對數(shù)值的高低，更不能將國內判賠額與美歐發(fā)達國家作簡單對比，同時客觀上的舉證難，以及商標侵權案件批量案件比重過高是導致法院適用法定賠償金的主要原因。

韋奕娜、鮑佳（2020）認為懲罰性賠償應該由原告提起，法官應當嚴格按照“不告不理原則”。同時對于“惡意”“情節(jié)嚴重”難以認定的問題，建議出臺相關司法解釋，確定“惡意”認定標準，從時間性地域性侵害種類等界定侵害結果“情節(jié)嚴重”，完善舉證障礙制度和“罰款制度”。

具體評估方法應用方面，潘世龍從收益法中探索得到了歷史利潤損失評估法，貼現(xiàn)現(xiàn)金流評估法和合理的特權使用費評估法。基芳婷（2018）提出在市場法中引入層次分析法確定各指標的權重，層層剝離，更具邏輯性;引入模糊綜合評價法對參照物進行量化比較，根據(jù)不同參照物的得分對評估標的進行修正，使結果更加準確可靠。朱本勃（2019）針對商標侵權賠償評估技術上的障礙，以我國商標法為基礎，借鑒國外商標侵權判例和賠償額測算理念，分別對侵權損失、侵權所獲利益和商標特權許用費三種我國侵權損害賠償?shù)挠嬎惴椒ㄟM行優(yōu)化。

二、商標侵權賠償現(xiàn)狀分析

通過“把手案例？譹？訛”平臺檢索2015年1月1日至2020年12月1日侵害商標權糾紛民事案件，共檢索出裁判文書158273篇，其中含撤訴94540篇（58.86%），2015～2019年間，案件審判數(shù)量大幅提高，2017年達到最高增速為55.42%，隨后增速減緩，2019年增速為25.90%，剔除撤訴案件和駁回訴訟請求案件，可獲得符合侵害商標糾紛庭審案件40835件。案件審判法院以基層人民法院和中級人民法院為主，分別占比46.29%、50.12%。案件主要分布在廣東省（17.52%）、浙江省（10.29%）、江蘇省（9.3%），以上四省是經濟大省和知識產權大省，也是知識產權糾紛發(fā)生較頻繁區(qū)域，權利人的知識產權維權意識比較強。知識產權相關案件審理期限大多在1個月到半年之間，僅有少數(shù)案件審理期限長于三年，說明隨著各地設立知識產權法院及知識產權審判庭等，法院知識產權審理的效率得到很大提升。知識產權審理判賠金額大部分低于20萬元，單項知識產權侵權行為可能獲利不多，但發(fā)生頻次高，給權利人及社會都帶來不良影響。隨后筆者從中國裁決文書網上隨機下載了近三年310份的商標侵權賠償案件判決書進行統(tǒng)計分析。從分析結果發(fā)現(xiàn)，判決中71%采用了法定賠償金法，19%采用了權利人損失法，8%采用了許可使用費法，僅有2%采用了侵權人獲利法，整體呈現(xiàn)法定賠償金方法占絕對優(yōu)勢的現(xiàn)象（見圖1）。

從判賠比率角度來看，僅有3.6%的案件為全額判賠，賠償認定方法皆采用權利人損失法;判賠率達到50%以上的有僅為23%，其中57.7%采用了法定賠償金法，33.8%權利人損失法，12.7%采用了許可使用費法，5.6%采用了侵權人獲利法。商標侵權訴訟平均判決主張比為34.1%，整體呈現(xiàn)判賠率低的現(xiàn)象。（見圖2）。

但是并不能因此得出“采用法定賠償方法是造成判賠低的主要原因”這一結論，詹映（2020）對于“賠償?shù)汀薄ⅰ胺ǘㄙr償?shù)姆河谩薄ⅰ俺揞~法定賠償”的適用、“懲罰性賠償”極少適用的原因進行了分析，認為侵權賠償高低的根本標準應當是看它是否足以彌補被侵權人的損失或者有效遏制侵權人的侵權獲利行為，而不能僅依據(jù)平均判賠額絕對數(shù)值的高低，更不能將國內判賠額與美歐發(fā)達國家作簡單對比，客觀上的舉證難以及商標侵權案件批量案件比重過高是導致法院適用法定賠償金的主要原因。

同時研究發(fā)現(xiàn)，從審判法院角度來看，基層法院的判賠率更低，樣本中基層人民法院的判賠率全都在50%以下，這在一定程度上說明基層人民法院對于知識產權的認知和經驗存在差異。在隨機抽的310份判決書中，有270份是二審及以上的判決結果。說明商標侵權上訴頻次高，侵權訴訟整體耗時長，影響很大的“喬丹”運動鞋案、“真功夫”商標案持續(xù)時間都比較長。在二審及以上審理結果中，有50份再審侵權認定結果與一審不一致，占比接近20%，其中39份來源于高級人民法院判決、10份為中級法院判決，1份為知識產權產權法院。這一方面肯定了高級人民法院在知識產權案件方面更具有權威性，另外也反映基層人民法院在當前知識產權案件審理過程中面臨的困境與不足。

三、我國侵害商標權侵權賠償額確定中存在的問題

1. 商標侵權訴訟判決主張比率低的現(xiàn)象未得到改善。通過實證分析發(fā)現(xiàn)，商標侵權訴訟判決主張比率平均為34.1%，即是賠償金額僅為權利人主張的1/3。除了被侵權人高估其商標價值的因素之外，使得判決主張比率較低的原因是侵權賠償額評定方法的應用。由于大量采用法定賠償金法，可能使得判決結果難以彌補被侵權人的損失。

2. 應用權利人損失法評估時評估范圍不夠全面，存在漏評情況。如果從法律規(guī)定來看：“因被侵權所受到的損失，可以根據(jù)權利人因侵權所造成商品銷售減少量或者侵權商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算。”？譹？訛權利人損失僅計算了因為銷售量降低導致的損失，而忽視了因為侵權形成惡性競爭從而降低價格的損失。此外，合理的權利人損失還應當包括商譽的損失、許可費用的損失以及因為糾偏產生的廣告費、合理維權費等。

3. 法律規(guī)制的缺失導致侵權獲利法的應用受限。商標法對于民事案件中侵權人拒不提供或提供虛假賬簿、資料的行為沒有懲罰機制，因此侵權人常常以商業(yè)機密等原因拒不配合庭審資料，造成了客觀上的取證難，限制了侵權獲利法的適用。

4. 判決中采用法定賠償方法的比例過高。從數(shù)據(jù)顯示來看，采用法定方法判決的比例高達70%，而法定賠償額的確定具有主觀性，通常是在權利人實際損害難以確定及侵權人不愿意如實提供證據(jù)的情況下實施，其判決具有較大主觀性，也缺乏統(tǒng)一的賠償標準。其判賠結果一般低于權利人主張的賠償額，且法定賠償金的計算方法沒有統(tǒng)一標準，因此導致在類似案件上判賠數(shù)額差距大，很多情況下難以補償權利人的損失，也無法有效制止侵權行為，使得法院判決的公信力下降。

5. 懲罰性賠償適用范圍缺乏明確界定。即使新《商標法》將懲罰性措施從許可使用費的一倍以上三倍以下，改增至一倍以上五倍以下，但實踐中對于懲罰性賠償?shù)膽梅秶鷽]有明確界定，并且由于懲罰性賠償以權利人損失、侵權人獲利和許可使用費判賠為基礎，因其金額難以確定，因而在司法判決中大多數(shù)侵害商標權糾紛案中的損害賠償是以法定賠償額來確定的，導致懲罰性賠償?shù)姆蛇m用性很小，難以發(fā)揮其法律效應。

6. 侵害商標賠償認定中資產評估機構參與不足。商標侵權價值評估基本原理和方法與一般商標價值評估有共通之處，可以在商標侵權賠償認定中使用或借鑒資產評估方法。實踐中可能受到案件時間長，費用低等影響，目前估價機構參與度普遍不高。

四、關于商標權侵權賠償額確定的建議

1. 明確權利人損失的賠償認定范圍，防止出現(xiàn)漏評導致低估值現(xiàn)象出現(xiàn)。權利人損失不僅是因銷售量減少的損失和價格侵蝕的損失，合理的權利人損失還應當包括商譽的損失、許可費用的損失以及糾偏廣告費等。

2. 出現(xiàn)惡意商標侵權時可采用侵權獲利法。可參照英國侵害商標權賠償認定方法，在惡意侵權時賦予商標權人選擇賠償認定的方法，權利人選擇侵權獲利時，侵權人應當將侵權產品的所有獲利如數(shù)賠償給權利人。

3. 對懲罰性賠償?shù)倪m用條件和范圍進行明確界定。我國主張的是“填平原則”的補償性賠償制度，即對權利人的賠償應當足以彌補其因侵權而損失，懲罰性賠償因難以衡量性質，而極少使用。因此必須對“惡意”、“情節(jié)嚴重”等條件明確界定，為法官判決提供清晰明確的依據(jù)，減少法官的主觀判決所帶來的相似案件的不同判決。

4. 充分發(fā)揮評估行業(yè)在商標侵權賠償價值確定中的作用。在評估中介機構參與不足的情況下，法院可以和資產評估協(xié)會、高校資產評估學科點建立聯(lián)系，與高校大力開展產學研合作，加強理論研究、專業(yè)人才交流與人才培養(yǎng)。

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（作者單位：廣東財經大學財政稅務學院）

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