洗錢犯罪刑事司法打擊疑難問題

姚龍 胡公樞

摘 要： 近年來刑法加大了對洗錢罪的規制力度，但實踐中爭議問題較多，表現為洗錢罪與上游犯罪共犯情形下如何認定，洗錢罪上下游資金屬性一致性如何鑒別，以及洗錢罪主觀故意如何確定等。問題的原因來自洗錢罪查處取證難、司法適用不明、偵查辦案動力不足等方面。需進一步明確洗錢罪的邊界，細化洗錢罪的適用情形，引入技術偵查手段提升辦案水平，強化行刑銜接，形成洗錢犯罪打擊合力。

關鍵詞：洗錢罪 自洗錢 刑事打擊 行刑銜接

反洗錢工作歷來受到高度重視，我國已出臺《反洗錢法》《證券期貨業反洗錢工作實施辦法》《最高人民法院關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等法律法規、司法解釋。2021年3月1日開始實施的《刑法修正案（十一）》對刑法第191條洗錢罪條文作了修改，將實施一些嚴重犯罪后的“自洗錢”行為明確為犯罪，刪除該罪主觀和客觀要件 “明知” “協助”，從而將“自洗錢”行為納入刑法規制。可以說，當前已經形成了較為完備的反洗錢法規體系。但從刑事司法實踐看，打擊洗錢犯罪還存在一些難題。本文以W地檢察機關近3年辦理的洗錢犯罪案件為例進行分析，以發現洗錢犯罪辦理中的相關問題，并提出解決建議。

一、W地檢察機關洗錢犯罪辦案情況

近3年W地檢察機關辦理洗錢罪案件數量是：2019年3件4人;2020年11件15人;2021年6件9人;3年合計辦理洗錢罪案件20件28人。上述案件的上游犯罪集中在6個罪名，分別是：販賣毒品罪8件;組織、領導、參加黑社會性質組織罪7件;走私罪1件;受賄罪1件;非法吸收公眾存款罪3件。實施洗錢的首要犯罪手段為“提供資金賬戶”，其次為“通過轉賬或者其他支付結算方式轉移資金”和“其他方式”（購買房產、車輛，以及再轉賣資產等）。上述案件中，有4件4人存疑，原因主要為上游資金性質未查明，主觀明知上游犯罪的事實未查清。

所辦理的20件洗錢犯罪案件中，1起案件涉自洗錢，1起案件存在自洗錢的可能，其余案件未發現涉自洗錢情況;在是否與上游犯罪共犯競合上，4起案件存在該種情形，2起案件存在該種情形的可能;在行為是否涉上游犯罪過程上，11起案件存在該種情形，占比50%以上;未發現涉地下錢莊、專業洗錢等情況。

W地檢察機關在洗錢罪案件辦理中遇到以下司法認定難題：

一是上下游犯罪行為重合或部分重合情形下，認定共犯還是認定洗錢罪的問題。如周某某洗錢案中，周某某在上游犯罪非法吸收公眾存款中提供了出借銀行卡、幫助非法吸收公眾存款的行為，檢察機關以洗錢罪指控，法院以非法吸收公眾存款罪判決。[1]在另一起余某某洗錢案中，余某某為上游販賣毒品犯罪代轉毒資，偵查機關以販賣毒品罪的共犯移送審查起訴，檢察機關以洗錢罪對其變更定性，法院以洗錢罪判決。[2]

二是涉案資金經多道流轉或取現后，如何認定上下游資金屬性一致的問題。在一起上游犯罪為黑社會性質組織犯罪案件中，資金流轉并不復雜，從上游行為人賬戶轉到下游行為人賬戶，再在下游行為人賬戶轉賬一次，之后提現用于購房，資金的連續性卻被認定為不具有排他性，最終案件被認定存疑。另一起案件，上游犯罪同樣是黑社會性質組織犯罪，上游行為人將錢以現金的方式存入卡中，再轉給他人用于購房，上游行為人辯稱資金系家庭合法收入，由于其資金是以現金存入，無法追查上游資金來源，導致下游洗錢犯罪同樣被認定存疑。

三是洗錢罪主觀故意的認定問題。洗錢罪主觀故意難以排除合理懷疑導致案件認定存疑情況較為常見。如上游犯罪為販賣毒品罪，下游行為人稱出于朋友關系出借銀行卡給上游犯罪行為人，只知道是用于做不好的事情，不確定是販毒，案件后被認定存疑。另一案件，上游犯罪為黑社會性質組織罪，下游行為人變賣上游行為人贈送的房產，其辯稱不知道上游行為人購房資金的來源，案件也因難以排除當事人主觀故意的合理辯解而存疑。

二、洗錢犯罪打擊難的原因

（一）查處取證難

案件的查處辦理都會遵循其內在的規律和特點。有被害人的案件，通過被害人或其親友報案而查處，無被害人的案件，通過行政監管、受理舉報等方式而查處。洗錢犯罪雖然有人民銀行部門監管，但因為涉及上游犯罪，單純洗錢罪一般無被害人、舉報人，故查處起來極為困難，即使監管部門發現資金可疑，上游犯罪如果不能查實，也不能對當事人定罪處罰。因此，實踐中大部分洗錢罪案件都是從上游犯罪牽扯出來。即便如此，偵查機關在獲取證據證實當事人主觀故意、資金屬性方面仍存在不小難度。隨著互聯網的發展，出現了利用網絡打賞、“跑分平臺”、虛擬貨幣、網店刷單、貨物貿易等實施洗錢犯罪，偵查取證變得更加困難。

（二）洗錢罪司法適用不明

1.洗錢罪與類似犯罪之間存在模糊地帶。主要表現在洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪，窩藏、轉移、隱瞞毒贓罪的適用上尚待明確區分。

一是洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的區分。單從犯罪構成描述看，如果不考慮自洗錢行為，兩罪應是普通法條和特殊法條的關系，洗錢罪是特殊法條，考慮到還有自洗錢行為，故兩罪之間是“偏一競合”[3]的關系。易引起困惑的兩個問題：其一，窩贓行為是否屬于洗錢行為？按照通常理解，銷贓行為不屬于洗錢，銷贓的目的主要不是掩飾、隱瞞犯罪所得，以使違法所得被“洗白”，但是按照刑法條文表述，銷贓行為也是掩飾、隱瞞犯罪所得行為，也是洗錢行為。其二，洗錢行為的對象是否只能是貨幣資金[4]。根據檢察業務應用系統，掩飾、隱瞞犯罪類型的案卡選項是將洗錢行為和窩贓行為區別對待，即認為窩贓行為不屬于洗錢行為。但是洗錢犯罪刑法條文并未明確排斥掩飾、隱瞞實物的窩贓行為。從對洗錢罪刑法條文的一般認識理解，洗錢罪主要對象應當是貨幣資金，但也不能排除實物資產、有價證券等非貨幣資金。如果洗錢罪對象包括非貨幣資金，那么針對實物等非貨幣資金的洗錢，與掩飾、隱瞞犯罪中窩贓行為區別不明。

二是洗錢罪與窩藏、轉移、隱瞞毒贓罪的區分。洗錢罪與窩藏、轉移、隱瞞毒贓罪之間，應是真包含關系，洗錢罪真包含窩藏、轉移、隱瞞毒贓罪。按照從重原則處罰，應適用洗錢罪。但兩罪均無起刑點標準，故在何種情況下適用窩藏、轉移、隱瞞毒贓罪并不明確。

2.洗錢罪自身行為邊界不清。“洗錢罪的本質在于為特定上游犯罪的犯罪所得披上合法外衣，消滅犯罪線索和證據，逃避法律追究和制裁，實現犯罪所得的安全循環使用。”[5]洗錢罪的立法已經在內容上對“洗錢”的核心含義進行了較大的擴張。“洗錢”的本意應當是使“黑錢”變“白錢”，僅此而已，而立法已經將所有促進上述情形的行為，均納入洗錢罪規制的范疇。立法雖然對洗錢行為設立了較大的規制半徑，但也導致洗錢行為與上游犯罪行為之間的邊界變得模糊。如行為人通過他人銀行賬戶代收販毒資金，販毒交易正在進行，犯罪所得正在形成，就要同時認定行為人販賣毒品和洗錢兩個行為。要考慮的是，應當將洗錢行為半徑設置在犯罪行為開始的時點，還是將洗錢行為半徑限制在犯罪行為結束產生犯罪所得時點。如果是后者，由于上游犯罪具有持續性或連續性，在一個時點，既有正在形成的犯罪所得，也有已經形成的犯罪所得，故會面臨犯罪行為結束和犯罪行為正在進行時不同所得的區分問題。

3.洗錢罪是否為目的犯存疑。從刑罰罪名看，洗錢罪應為目的犯，目的為洗錢。但從條文罪狀看，洗錢罪似乎不是目的犯，只要求主觀認識到行為對象屬性即可。[6]由此導致的問題是，實踐中很多行為人基于非洗錢目的，如基于純粹幫助轉賬、基于幫助隱匿上游犯罪行為、基于接受親朋贈送財物、基于實物變現等目的，只要行為手段具有掩飾、隱瞞犯罪所得的效果就被認定為洗錢罪。由此產生的后果是，洗錢罪的名稱與犯罪構成在普通語義的理解上有所脫節，被認定洗錢罪的行為人難于理解自己的行為是洗錢。

（三）偵查辦案動力不足

一方面，洗錢罪是附屬性罪名，偵查人員在完成主犯罪事實查清、主犯罪成員打擊后，一般就被認為完成辦案任務，對附屬性的洗錢罪打擊或關注相對較少。另一方面，洗錢罪司法適用爭議多、取證難，偵查人員不愿去主動適用洗錢罪，如果能認定為上游犯罪的共犯的，則盡量按照共犯進行處理，或者不愿朝著洗錢罪的方向取證。

三、破解洗錢犯罪打擊難題的建議

（一）進一步明確洗錢罪的邊界

一是明確洗錢罪特殊法條的地位。在洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，以及其他罪競合時，優先適用洗錢罪。在洗錢罪中，不區分窩贓和洗錢，即不區分實物轉現金或現金轉實物，以及與其他財物之間的轉換等方式的洗錢。

二是明確洗錢罪為目的犯。行為人構成洗錢罪應主觀上具有洗錢的目的。不具有洗錢目的的行為不應認定洗錢罪。這一定位，雖然短期內可能會降低洗錢罪的打擊數量，但能更加有利于洗錢罪犯罪構成的類型化，突顯洗錢罪與相關罪名之間的不同，從而區分與類似罪名、上游犯罪共犯之間的界限，最終將更有利于打擊洗錢犯罪。明確洗錢罪為目的犯，可以排除一些不構成洗錢犯罪的行為，如純粹出借銀行卡作為犯罪工具收付資金的行為，這種情形下，并未產生明確的洗錢目的，更多的是幫助犯罪、隱匿犯罪行為等。

對自洗錢行為也應如此規制。自洗錢行為人既實施上游犯罪行為，又有掩飾、隱瞞犯罪所得，認定兩個罪名，可能會產生邊界劃定難題，導致定罪的混亂。只有當自洗錢行為人具有明確的洗錢目的和行為，這時對其定罪才不致混淆主行為的犯罪與從行為的洗錢罪。對于什么情形下屬于具有洗錢目的，可以具體列舉。

（二）進一步細化洗錢罪的具體適用情形

當前司法實踐中對洗錢罪適用的爭議突出表現在主觀方面、涉案財物屬性、犯罪數額，以及與上游犯罪共犯與否等的認定方面。

1.針對洗錢罪主觀“明知”予以具體解釋。《刑法修正案（十一）》刪除了洗錢罪刑法條文中“明知”一詞，但洗錢罪主觀方面的認定并未發生任何改變。認定洗錢罪，仍要求行為人主觀明知掩飾、隱瞞的財物為上游犯罪所得。2009年最高人民法院《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條對明知犯罪作了解釋，但未對7類上游犯罪下的明知情形分別作出進一步解釋，導致實務中難以適用，有必要對此予以明確解釋。

2.將涉案財物交專門部門出具屬性認定意見。洗錢犯罪涉案資金不僅情況復雜，而且牽涉較高的專業性。資金可能經過眾多賬戶、多種狀態，甚至易手多人，能否被認定為所掩飾、隱瞞的資金，需要依托專門的資金認定手段、規程和專業能力予以判斷。

3.區分上游犯罪階段，以認定洗錢犯罪數額。犯罪行為持續的，以行為持續完畢，作為認定“犯罪所得”時點。犯罪行為連續的，一般單獨評價每個犯罪行為是否完畢，認定“犯罪所得”。較難處理的是，行為完成與否的邊界較復雜情形下如何認定犯罪數額的問題。如販毒案件中，行為人利用他人銀行賬戶代收毒資，假如毒品尚未給對方，則代收的過程是犯罪行為進行時，假如毒品已經給對方，則代收的過程就是“犯罪所得”產生時，交易次數多的情況下，極為復雜。對此，建議對這類情形下的“犯罪所得”作適當擴大解釋，即將這里的“犯罪所得”解釋為包括“犯罪所得”正在形成過程的情形。除此以外，一般仍以“犯罪所得”的基本文義解釋為宜。因為很多案件可能會涉及犯罪成本問題，在上游犯罪過程中，銀行賬戶資金轉入后還要進行上游犯罪成本的支出及其他支出，如果將這些資金全部認定為“犯罪所得”不符合實際情況。但有一種提前預支的情況可以認定為“犯罪所得”。如犯罪進行時，行為人使用賬戶資金贈送他人買房，這時犯罪行為尚未結束，賬戶內資金還要支付犯罪成本費用，“犯罪所得”具體數額尚不確定，本不應認定“犯罪所得”，但行為人使用資金時，其已經認定這些資金是“犯罪所得”，故這種情形下，即使犯罪行為尚未結束，也要認定為“犯罪所得”。

4.明確洗錢罪與上游犯罪出現競合時的適用規則。洗錢罪很多情形下涉及與上游犯罪共犯的問題。以販賣毒品罪為例，對于行為人明知他人販毒而出借微信賬號用于接收毒資的行為，實踐中有認定行為人為販賣毒品罪的共犯，也有認定其構成洗錢罪，適用不統一。認定構成共犯，符合刑法的內在邏輯，能夠吸收犯罪后的洗錢行為;認定洗錢，難以涵蓋共犯行為，似乎要以兩個行為數罪并罰。為了加強洗錢犯罪打擊，可以采用后者方式，數罪并罰。

（三）引入技術偵查手段查辦洗錢罪案件

刑事訴訟法目前主要對危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件，規定可以采取技術偵查措施。《中華人民共和國監察法》規定對涉嫌重大貪污賄賂等職務犯罪，可以采取技術調查措施。可以發現，對于洗錢罪的上游犯罪，多數可以采取技術偵查（調查）手段。作為依附上游犯罪、行為可能與上游犯罪同時開始的洗錢罪，如果作為獨立罪名進行查辦，也同樣需要技術偵查手段予以支持。可以考慮在辦理涉洗錢罪犯罪時，參照適用辦理販毒類犯罪的技術偵查手段，包括技術偵查、特勤秘密偵查等，同時針對利用網絡洗錢犯罪，加強網絡技術手段的使用。

（四）加強行刑銜接，形成合力打擊洗錢犯罪

行刑銜接的核心是平臺、機制的構建。人民銀行要與公安機關、檢察機關建立洗錢違法犯罪行為信息共享平臺，定期召開聯席會議分析洗錢犯罪的最新手段方法，并予以模擬演練學習，研究打擊洗錢犯罪的策略辦法，化解洗錢犯罪中碰到的難點問題。人民銀行要及時將可疑洗錢線索移送公安機關偵查，并抄送檢察機關監督;公安機關要將洗錢犯罪案件辦理中碰到的技術性、法律性問題與人民銀行、檢察機關溝通，尋求支持幫助;檢察機關要將案件中發現的洗錢犯罪線索及時函告人民銀行和公安機關查處。對于人民銀行認為可能構成犯罪，但公安機關不予受案或立案的，檢察機關應介入引導調查取證、提供法律意見或監督立案。對檢察機關通過信息共享平臺或其他渠道發現人民銀行應當移送洗錢犯罪線索而未移送的，應當監督人民銀行移送。對檢察機關通過辦案發現洗錢犯罪線索，公安機關應當立案而未立案的，應當監督公安機關立案。

[1] 參見周某某洗錢案二審刑事裁定書，浙江省溫州市中級人民法院（2019）浙03刑終172號。

[2] 參見余某某洗錢案判決書，浙江省樂清市人民法院（2021）浙0382刑初691號。

[3] 對偏一競合概念的解釋，參見陳興良：《規范刑法學》，中國人民大學出版社2017年版，第281頁。

[4] 這里的貨幣資金主要指現金和銀行存款。

[5] 王愛立主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2021年版，第388頁。

[6] 有觀點認為《刑法修正案（十一）》刪除“明知”，只是降低了證明標準，未改變洗錢罪主觀要件（參見劉艷紅：《洗錢罪刪除“明知”要件后的理解與適用》，《當代法學》2021年第4期）。實踐中較為普遍的共識是，刪除“明知”，只是刑法條文表述習慣的改變，未產生主觀認識對象范圍的任何變化，也未發生證明標準的變化，在定罪的時候，仍應要求行為人對行為對象為7類上游犯罪犯罪所得主觀明知，否則不能認定為洗錢罪。

2284500783240