涉案企業合規第三方機制的實踐思考

山東省人民檢察院課題組

摘 要： 2020年以來，我國檢察機關以刑事司法激勵為切入點推進涉案企業合規試點工作，在實踐探索基礎上創設了具有中國特色的第三方監督評估機制。應以社會各方協同治理為面向，確立我國涉案企業合規計劃審查重點及研判合規成效標準的基本要素，暢通偵訴、行刑銜接機制，通過引入保險機制平衡涉案中小微企業資金匱乏與企業合規成本較高之間的張力，確保第三方監督評估機制行穩致遠和檢察職能充分有效發揮。

關鍵詞：企業合規 檢察履職 監督評估 協同治理

中共中央2020年12月印發了《法治社會建設實施綱要（2020—2025年）》，將引導企業合規意識，切實增強企業管理者和職工的法治觀念作為推動全社會增強法治觀念的重要內容。“企業合規是指企業經營活動遵守法律法規、商業行為準則、職業操守以及社會道德規范等，與人工智能并稱為21世紀法學研究的兩大前沿課題，涉及公司治理、行政監管、刑法、刑事訴訟法、國際經濟法等不同學科的研究領域。”[1]在我國相關立法出臺尚需時間和實踐積累的情況下，檢察機關通過刑事司法活動推動涉案企業合規，與社會各方協同治理，避免企業再次出現相同或相似違法犯罪行為，營造法治化營商環境，為經濟社會高質量發展提供優質法治保障。

一、涉案企業合規第三方監督評估機制的緣起

2020年3月起，最高人民檢察院在上海市浦東區人民檢察院等6家基層檢察院開展企業合規改革第一期試點工作。在試點探索實踐中，涉案企業合規監督評估呈現出三種不同模式：檢察機關聯合行政機關監管、設獨立監控人或合規監督員、初始的“企業合規監督管理委員會+第三方監管人”。最高人民檢察院在總結上述三種實踐模式，特別是初始的“企業合規監督管理委員會+第三方監管人”模式優缺點的基礎上，會同司法部、財政部、國務院國資委、全國工商聯等于2021年6月出臺了《涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見（試行）》（以下簡稱《指導意見》），勾勒出我國涉案企業合規第三方監管制度的總體輪廓（見下圖）。

《指導意見》明確了適用企業合規第三方監督評估機制的范圍、可以作為試點案件的積極情形和消極情形、第三方機制管委會職責、第三方組織職責，通過人民檢察院對合規材料的運用原則，確立了我國企業合規的刑法激勵機制：以有效運行的企業合規機制為依據作出不批捕、不起訴、變更強制措施及從輕量刑建議的決定。規定由對企業管理經驗比較豐富的工商聯牽頭管委會工作，使得檢察機關作出司法決定更加獨立，也解決了檢察資源有限的問題。同時，疊加“飛行監管”[2]，組建“飛行監管”隊伍，直接對企業合規第三方監管機制的管理委員會負責，對第三方監管組織開展定期檢查或不定期抽查，保證監督考察結果的公正性和有效性。

二、涉案企業合規審查重點及合規成效標準的研判

《指導意見》開篇明確了在依法推進企業合規改革試點工作中，建立健全涉案企業合規第三方機制的三個目標：一是有效懲治預防企業違法犯罪;二是服務保障經濟社會高質量發展;三是助力推進國家治理體系和治理能力現代化。其中，有效懲治預防企業違法犯罪是服務保障經濟社會高質量發展和助力推進國家治理體系治理能力現代化的支撐和基礎。因此，檢察機關對涉案企業合規計劃、定期書面報告的考察，應重點圍繞企業所涉罪名展開。如下表：

由于我國企業類型繁多、規模各異，且所涉罪名也有區別，加之涉案企業合規工作尚處起步階段，檢察機關涉案企業合規檢驗標準總體來說要考慮兩個因素：涉案企業合規計劃設計的有效性和合規計劃執行的徹底性，包括風險評估、制度和程序、全員培訓、舉報機制、內部追責問責、業務伙伴管理、合規文化培育等內容。檢察機關對涉案企業進行合規審查和衡量合規成效，無論是從標準的制定還是成效的驗收，均離不開與行政主管部門的密切配合、協同治理。企業合規計劃的執行、合規整改也離不開有關方的參與，比如對業務伙伴的共同管理等。相信隨著企業合規工作的深入推進，越來越多的部門和主體將深度參與其中，會進一步助推國家治理體系和治理能力的現代化。

三、偵訴和行刑銜接機制的暢通

涉案企業合規中的行刑銜接，既包括公安機關與檢察機關的偵訴銜接，也包括檢察機關針對涉案企業作出檢察環節決定后與其他行政機關的銜接。從我國刑事偵查立法和偵查實踐來看，偵查機關擁有強大的強制性偵查措施使用權，表現為對搜查、扣押、通緝等涉及個人財產、隱私、自由等權益的強制性偵查措施的自由行使。[3]涉案企業合規機制的重要目的之一，是盡量降低刑罰措施給企業及社會經濟帶來的消極影響，而在企業的生產經營活動中，流動資金至關重要，如果企業財產特別是流動資金被扣押凍結，就很可能出現“辦理一個案件，搞挎一個企業”，即使其后涉案企業受到了不批捕、不起訴等處理，也無實際意義，這就弱化了涉案企業合規工作的實際效能。其實，已有學者關注到了既有的司法模式與涉案企業合規制度之間的內在齟齬，認為需要為涉案企業合規機制設置一種特殊程序通道，使得符合一定條件的案件不再進入立案、偵查、審查起訴等程序。[4]

《人民檢察院刑事訴訟規則》和《最高人民檢察院關于加強出庭公訴工作的意見》（高檢發訴字[2015]5號）規定的檢察機關提前介入的案件范圍是一致的，即“重大、疑難、復雜案件”。因此，對于涉罪企業合規案件，檢察機關提前介入的前提仍然是案件屬于“重大、疑難、復雜案件”，應當堅持“范圍適當、時機適時、程度適度”的原則。除了“參與但不干預、討論但不定論、幫忙但不添亂”之外，[5]還要摸清涉案企業生產經營、財務管理、科研能力、納稅能力、解決就業等情況，講清建立或者完善企業合規制度對于企業的重要意義。實踐中，不僅可以縮短審前程序的時間，還可以為第三方組織開展工作、確保企業合規工作效果預留出更多時間，更可以進一步減少愿意整改、能夠整改的涉案企業的損失。如果涉罪企業合規案件不屬于“重大、疑難、復雜案件”，檢察機關就要經由公安機關商請，在不參與案件辦理的前提下摸清企業情況，委托公安機關辦案人員對涉案人員宣傳企業合規的意義，引導企業自愿適用第三方機制。通過與公安機關召開聯席會議、聯合出臺文件等形式，取得公安機關對檢察機關在案件偵查階段提前引入第三方機制的支持，建立涉企案件信息互通機制，統一執法、司法理念，共同提高涉罪企業合規案件的質量和效率。

根據《指導意見》的規定，檢察機關對涉案企業作出決定后，向行政機關發出檢察意見移送案件。并且通過公布典型案例的方式，推介此種情形下的行刑銜接方式。檢察機關向行政機關發出檢察意見的時機一般是案件在檢察環節程序完結之后，目的是防止對企業一放了之，也避免一事再罰，將對涉案企業的“真嚴管”與“真厚愛”緊密結合起來。《行政處罰法》第9條規定了包括行為罰在內的行政處罰的種類，行政機關對涉案企業的處罰方式可能是吊銷許可證件、限制開展生產經營活動、責令停產停業或責令關閉中的一種，無論適用上述哪一種行政處罰，對涉案企業來說，都意味著倒閉，或者繼續“生存”的可能性極低，這與通過企業合規工作讓企業“活下來”的初衷背道而馳，也意味著前期企業合規工作前功盡棄。因此，應加快出臺對涉案企業合規的行政激勵政策，并依托目前的管委會聯席機制，將司法機關的刑事激勵政策和行政機關的行政激勵政策貫通聯接起來。

四、涉案企業合規協同機制的費用來源

從檢察機關的司法實踐來看，涉案企業合規協同機制的費用是企業合規工作的瓶頸問題，限制了涉案企業的意愿，制約了檢察機關職能的發揮，而第三方組織組成人員的薪酬和制作企業合規方案的費用是涉案企業合規費用的主要部分。第三方組織開展企業合規工作需要深入到涉案企業中開展調查研究，工作兼具復雜性和長期性，付出成本除了日常的交通、食宿費用之外，更多的是第三方組織組成人員的腦力勞動對價。

從目前的試點地區情況來看，第三方組織的薪酬來源途徑有兩種：一種是國家財政負擔，另一種是涉案企業負擔。涉案企業合規程序是由企業涉罪而引發，如果由國家財政負擔第三方組織組成人員的薪酬，會陷入“一個企業犯罪，所有納稅人買單”的悖論，而且對守法企業來說是不公平的。如果由涉案企業負擔第三方組織組成人員的薪酬，雖然理論層面能體現出對涉案企業的制裁和懲戒，但存在實操層面的不妥。一方面，會在形式上損害第三方組織客觀、公正形象。另一方面，從世界范圍來看，在企業合規工作開展較早、制度較成熟的國家，雖然包括支付給第三方組織和制作企業合規方案在內的企業合規費用都是由企業負擔，“但這些企業多是有一定規模、財力雄厚的大型企業，甚至是跨國企業”。[6]而我國的中小微企業是第三方機制監督評估對象主體的重要組成部分，這些企業往往資金較為匱乏，還需要國家的稅收、補貼等政策進行扶持，難以負擔高額的合規費用。

我國保險行業覆蓋面廣，制度比較成熟，體系比較完善，已經成為金融體系和社會保障體系的重要支柱，應通過社會相關方的協同合作設立企業合規政策性強制保險，減輕涉案企業合規負擔，增強涉案企業特別是中小微企業開展合規工作的意愿。近期可由中國銀保監會設立商業性企業合規保險，由行業協會牽頭組織企業自愿購買。從長遠著眼，也可設立政策性企業合規保險。政策性保險是為了政策遂行，是不同于社會保險、商業保險的一種形態。企業合規強制保險設為法定強制保險，不設定免賠率和免賠額。當對涉案企業適用第三方監督評估機制時可以突破保險合同相對性，即組織和承攬企業合規方案的第三方可以直接請求保險公司支付保險金，涉案企業不必自行籌集資金支付費用。

設置企業合規強制保險的目的，是為了涉案企業特別是中小微企業不會因合規費用而產生畏難情緒，甚至放棄適用第三方機制，保障涉案企業合規機制的順利推進。企業合規強制保險的保費可以根據企業類型進行區分，由中國銀保監會制定并公布針對同一類型企業的全國統一定價，只要對涉案企業啟動了第三方機制，保險公司就要在賠償限額內進行賠付。企業續保時，保險公司根據前一年企業的違法行為情形，對下一年度的保費進行調整，保費計算公式設為：

保費=基礎保費×（1+與企業違法行為相關聯的浮動比率）

由上述公式可知，企業合規強制保險的保費與企業違法行為的次數和后果相關，違法行為次數越多、后果越嚴重，企業合規強制保險的保費就越高，公式中的“與企業違法行為相關聯的浮動比率”由中國銀保監會設定。

此外，還要科學、合理制定面向社會的企業合規服務和面向第三方組織的監督評估收費指導標準，作為企業合規險的配套性措施，保證企業合規費用的公開、透明、合理。同時，還要結合涉案企業的類型、規模、所涉罪名，設計涉案企業合規第三方機制的繁簡分流程序，降低第三方機制運行成本。協同機制中第三方機制管委會和巡回檢查小組的經費支出，建議由國家和地方財政保障，前者由工商聯管理，后者由檢察機關管理。

*本文系最高人民檢察院2021年度檢察應用理論研究課題“涉案企業合規建立第三方監管機制實踐與問題研究”的階段性成果。

**課題組負責人：孫宏健，山東省人民檢察院法律政策研究室副主任[250014]課題組成員：趙巖，山東省日照市東港區人民檢察院檢察官助理[276899]韓燕，山東省濟南市槐蔭區人民檢察院辦公室科員[250023]

[1] 陳瑞華：《企業合規基本理論》，法律出版社2020年版，第3頁。

[2] 《指導意見》第9條：“第三方機制管委會應當組建巡回檢查小組，對相關組織和人員在第三方機制相關工作中的履職情況開展不預先告知的現場抽查和跟蹤監督。”這種不預先告知的現場抽查和跟蹤監督巡回檢查制度也稱“飛行監管”。

[3] 參見李建明：《強制性偵查措施的法律規制與法律監督》，《法學研究》2011年第4期。

[4] 參見陳瑞華：《企業合規不起訴制度研究》，《中國刑事法雜志》2021年第1期。

[5]? 參見崔凱等：《檢察機關“介入偵查引導取證”的理論重塑——兼論制度的可行性》，《湘潭大學學報（哲學社會科學版）》2017年第3期。

[6] 2016年，法國通過了《關于提高透明度、反腐敗以及促進經濟生活現代化的2016-1691號法案》，被稱為《薩賓第二法案》（Sapin Ⅱ Law），正式引入刑事合規制度，明確規定“合規計劃適用于以下企業：（1）擁有500名員工，或者歸屬于某集團公司，而該集團公司的母公司在法國注冊設立且工作數在500名以上;并且（2）營業額或合并營業額超過1億歐元。”

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