我國商事調解機制與《新加坡調解公約》對接的現(xiàn)實困境及其破解路徑

楊安琪 楊署東

（1.2.重慶大學 法學院，重慶 400044）

一、引言

美國法理學家富勒說過：“法治的目的之一在于以和平而非暴力的方式來解決爭端?！痹谒械谌郊m紛解決機制中，調解以其靈活、包容、高效、廉價的獨特優(yōu)勢，成為達成合意最多、強制最少的和平方式，是當代國際法擺脫對抗、約束、強制、非輸即贏桎梏，朝著合作、包容、平等、互利方向發(fā)展的重要特征和趨勢。

2019 年8 月7 日，《聯(lián)合國關于調解所產生的國際和解公約》（以下簡稱《新加坡調解公約》）在新加坡開放簽署，公約旨在便利國際貿易，促進調解成為一種解決貿易爭端的有效替代方法。 為達到該目標，公約規(guī)定當事人合意達成的和解協(xié)議僅需經(jīng)過精簡的程序即可具有約束力和可執(zhí)行性，極大地提升了國際商事調解和解協(xié)議跨國執(zhí)行的剛性。 中國代表團全程參與了《新加坡調解公約》的起草和磋商，為公約的完善貢獻了“東方智慧”。 根據(jù)《締結條約程序法》的相關規(guī)定，雖然我國已經(jīng)正式簽署《新加坡調解公約》，仍需國務院提請人大常委會批準之后才能對中國產生真正的法律約束力。 因此，在此期間國內應當進行充分的理論研究和制度準備，實現(xiàn)我國調解機制與《新加坡調解公約》機制的有效對接。

二、中國商事調解機制與《新加坡調解公約》機制對接的必要性

調解達成的和解協(xié)議按效力可歸為三種：一是新締結的合同；二是可轉換為民商事判決；三是可轉換為仲裁裁決。 國際民商事判決和國際商事仲裁可以分別根據(jù)《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》及《承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（簡稱《紐約公約》）獲得跨境執(zhí)行，而和解協(xié)議無法直接跨國執(zhí)行這一司法困境始終沒有得到有效解決，成為制約調解機制發(fā)展的主要障礙。 《新加坡調解公約》的應運而生，填補了國際商事爭議解決強制執(zhí)行環(huán)節(jié)中“缺失的一塊”（the missing puzzle），回應了實踐痛點，它與《紐約公約》《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》共同構成了國際商事爭端解決的完整體系，在國際商事爭議解決歷史上具有里程碑意義。 隨著改革開放和“一帶一路”建設的穩(wěn)步推進，我國的對外貿易和投資活動日益頻繁，已成為全球第二大外國直接投資流入國、全球最大投資國［1］，盡快批準《新加坡調解公約》，是便利我國國際商事爭端解決的現(xiàn)實需求，也是我國推動全球經(jīng)濟治理變革的重要步驟。

（一）倒逼我國商事調解制度的建立健全

《新加坡調解公約》開創(chuàng)性地構建起全方位的國際商事調解跨境執(zhí)行機制，使得國際商事調解具備了正式性、穩(wěn)定性、可預測性的屬性，最大限度地消除了當事人在考慮選擇調解方式作為解決爭端手段的顧慮，有助于推動調解機制的快速發(fā)展。 加入《新加坡調解公約》對我國最直接的影響就是將倒逼我國商事調解制度的建立健全。 雖然我國調解機制樣式繁多，但其本質均屬于公權力深度介入和廣泛干預的政策主導型調解［2］，商事調解發(fā)展緩慢，與現(xiàn)代調解的國際發(fā)展趨勢不符，嚴重制約了我國糾紛解決的國際交流與合作。 為有效對接《新加坡調解公約》，我國必將進一步建立健全商事調解基本法律制度，加快商事調解立法及相關配套法律法規(guī)、司法解釋的出臺，并推動國內調解機構和調解員隊伍朝著高水平、國際化、專業(yè)化方向發(fā)展，這對于我國涉外法律制度及未來將我國建設成為國際商事爭議解決中心大有裨益［3］。

（二）助推我國多元化商事爭議解決機制的發(fā)展與完善

《新加坡調解公約》合作共贏的宗旨同我國倡導多元化解決國際民商事糾紛的精神一致，有望促進我國商事調解與國際接軌，為“一帶一路”建設營造更加有利的法治氛圍。 2018 年，中央全面深化改革領導小組通過的《關于建立“一帶一路”國際商事爭端解決機制和機構的意見》中明確指出，支持“一帶一路”國際商事糾紛通過調解、仲裁等方式解決，推動建立訴訟與調解、仲裁有效銜接的多元化糾紛解決機制，為“一帶一路”建設參與國當事人提供優(yōu)質高效的法律服務。 訴訟、仲裁和調解相結合的“一站式”爭端解決機制，已成為中國國際商事法庭的特色，《新加坡調解公約》必將豐富中國多元化爭端解決制的銜接模式和相關實踐［4］，進一步完善國際商事法庭這一國際爭議解決的“中國方案”。

（三）提升中國參與并引領國際規(guī)則制定的話語權

習近平總書記在論及中國參與全球治理時曾指出：“全球治理體系正處于調整變革的關鍵時期，我們要積極參與國際規(guī)則制定，做全球治理變革進程的參與者、推動者、引領者?！痹趪H規(guī)則制定方面，習近平總書記也多次強調：“在國際規(guī)則制定中發(fā)出更多中國聲音、注入更多中國元素，維護和拓展我國發(fā)展利益。”作為世界第二大經(jīng)濟體和聯(lián)合國五大常任理事國，我國在現(xiàn)行大多數(shù)國際規(guī)則的制定中僅僅處于“接受者”的地位，總體上還缺乏強大的國際規(guī)則制定話語權，與大國地位不符。 調解有著“東方經(jīng)驗”的美譽，發(fā)源于我國的調解文化和理念有其獨特的邏輯和價值。 中國此次積極參與了《新加坡調解公約》從起草至簽署的全過程，提出了很多合理化的建議并被公約文本最終采納，形成了“中國智慧”“中國方案”和“中國敘事體系”，彰顯了中國參與國際規(guī)則制定的積極態(tài)度和高超專業(yè)能力，為今后中國參與并引領國際規(guī)則制定樹立了成功典范，這便是積極踐行習總書記上述重要指示的最新例證［5］。

總體看來，無論是從《新加坡調解公約》自身對國際商事爭議解決的價值，還是將中國的國家利益納入考量，我國都應大力支持《新加坡調解公約》在我國的正式生效。

三、中國商事調解機制與《新加坡調解公約》機制對接的現(xiàn)實困境

我國現(xiàn)行的調解機制受傳統(tǒng)文化的影響，有其獨特的特色，但這些特色可能成為與國際接軌的矛盾和沖突點。

（一）我國尚無規(guī)制商事調解的專門立法

我國的調解種類較多，有訴訟調解、仲裁調解、人民調解、勞動調解等，分別規(guī)定于《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）、《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）、《中華人民共和國人民調解法》（以下簡稱《人民調解法》）、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》（以下簡稱《勞動爭議調解仲裁法》）等法律規(guī)程和司法解釋中。 2010 年出臺的《人民調解法》雖填補了我國調解專門立法的空白，但其主要規(guī)范對象為“半官方”性質的人民調解，對商事調解的規(guī)制作用有限。 盡管《最高人民法院關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》（分為“09 意見”和“16 意見”）《最高人民法院關于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》等規(guī)范性文件均涉及商事調解，但依據(jù)2007 年《最高人民法院發(fā)布關于司法解釋工作的規(guī)定》①《最高人民法院發(fā)布關于司法解釋工作的規(guī)定》第六條第一款：“司法解釋的形式分為‘解釋’‘規(guī)定’‘批復’和‘決定’四種?！保@些文件并非嚴格意義上的司法解釋，僅僅屬于司法指導性文件，其效力要遠低于司法解釋。 在實踐中，由于商事調解主要依賴商事調解機構的調解規(guī)則，而這些規(guī)則只有在當事人選擇了該機構時才適用，其法律效力來源于當事人協(xié)議而非立法。 這必將導致我國主管機關在處理國際商事和解協(xié)議時沒有明確、具體的國內法依據(jù)。

（二）我國現(xiàn)有的法律法規(guī)與《新加坡調解公約》存在沖突

“09 意見”將經(jīng)商事調解組織達成的，經(jīng)當事人簽字蓋章后的和解協(xié)議定性為民事合同，并為其設置了“司法確認”程序，但這種司法確認程序確定的是和解協(xié)議是否有效，而不是以最終執(zhí)行為目的，處于一種“備而不用”的狀態(tài)。 這種確認在性質上相當于公證，即法院對當事人達成和解協(xié)議的一種證明［6］。 《新加坡調解公約》的核心價值在于提供一種快速、有效的國際商事和解協(xié)議的執(zhí)行機制，執(zhí)行是它的“關鍵詞”，如公約僅在第3 條第1 款要求締約國按照本國程序規(guī)則執(zhí)行國際商事和解協(xié)議，此外全無關于其執(zhí)行效力的其他規(guī)定。 這反映出我國現(xiàn)行的國內法與《新加坡調解公約》在價值取向和目的上的不符。 此外，我國通過“司法確認“程序予以執(zhí)行的僅為調解組織主持下達成的和解協(xié)議，并不包括調解員或臨時性調解機構主持下達成的和解協(xié)議；而《新加坡調解公約》不僅強調調解員的重要性，對非機構調解同樣適用。 在程序結果的既判力方面，根據(jù)最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百七十四條規(guī)定②《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百七十四條：“適用特別程序作出的判決、裁定，當事人、利害關系人認為有錯誤的，可以向作出該判決、裁定的人民法院提出異議。 人民法院經(jīng)審查，異議成立或者部分成立的，作出新的判決、裁定撤銷或者改變原判決、裁定；異議不成立的，裁定駁回?！?，當事人對司法確認裁定所涉內容仍有糾紛，當事人不能另行訴訟，而需要首先撤銷該裁定。 《新加坡調解公約》則極力避免使用“承認”“賦予法律效力”等詞語，而選擇在公約第3 條第2 款中具體闡釋“承認”的含義，目的就是避免這種既判力，使和解協(xié)議僅僅作為抗辯依據(jù)而不能阻礙當事人另行起訴。

（三）我國對虛假調解的懲罰力度不足

《新加坡調解公約》的顯著特征之一是其普惠機制，排除了仲裁機制中“調解地”和“籍屬”（nationality）的限制，規(guī)定了締約方對所有國家的國際商事和解協(xié)議均承擔執(zhí)行的國際義務。 這種普惠機制的本意是擴大公約的適用范圍，但在客觀上大大增加了締約國的國際義務和司法難度。 一是公約為國際商事和解協(xié)議的救濟設置的門檻和程序較為簡單以便利其執(zhí)行，這使締約國主管機關對虛假調解的辨別力不從心。 如公約第4 條雖然要求當事人必須證明和解協(xié)議是經(jīng)過調解程序所產生的，但和解協(xié)議作出地與司法審查地不一致的情況可能經(jīng)常出現(xiàn)，對調解員簽字真實性的甄別難度很大，實際操作耗費的人力、物力成本很高，并且這種高度合意性協(xié)議若要審查當事人的虛假之意更是困難。 尤其對于中國這樣一個兼具投資國與被投資國雙重身份的國家來說，發(fā)生在偏遠國家甚至非締約國惡意串通的國際商事和解協(xié)議在我國尋求救濟時的法律查明與司法審查難度極高。 二是我國法律對虛假調解的規(guī)制不足。 我國現(xiàn)行法律中僅有《民事訴訟法》第二百二十七條案外人異議①《民事訴訟法》第二百二十七條：“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。 案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提起訴訟。”方面規(guī)定了可以駁回其執(zhí)行申請，除此之外沒有更具威懾力的懲罰措施。 這種狀況使得當事人通過虛假調解獲取非法利益付出的法律風險成本很低，容易間接導致虛假調解現(xiàn)象的高頻發(fā)生。

（四）我國商事調解機構與隊伍競爭力欠缺

國際商事調解具有高度的復雜性、專業(yè)性、涉外性，對調解員的要求較高。 我國《人民調解法》將人民調解委員會定性為調解民間糾紛的群眾性組織，并不強調調解員的專業(yè)資質；2018 年最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院辦公廳關于確定首批納入“一站式”國際商事爭議多元化解決機制的國際商事仲裁及調解機構的通知》中，首批納入的7 家機構也未遵循統(tǒng)一的調解員任職要求②以上海經(jīng)貿商事調解中心《調解員聘任及考核管理辦法》為例，要求調解員具有大學本科以上學歷、經(jīng)過專業(yè)的資格認證培訓，而中國國際貿易促進委員會調解中心對于調解員未作專業(yè)的資格認證培訓要求。。 可見，我國（除香港外）目前尚無國際商事調解員認證制度，也缺乏統(tǒng)一的資質要求，調解員的水平得不到制度上的保障，實踐中調解效果、質量以及調解公信力無法保證。 調解機構作為調解平臺，是調解具體實施的重要依托。 為了響應建設多元化糾紛解決機制的號召，我國近年新建了不少國際爭端解決機構③有民辦非企業(yè)性質的商事調解機構，如上海經(jīng)貿商事調解中心（2011）、北京“一帶一路”國際商事調解中心（2016）；也有仲裁機構內設的商事調解機構，如北京仲裁委調解中心（2011）、中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會調解中心（2018）；還有國際商會、貿易促進委員會設立的調解機構，如深圳市貿促委商事法律服務調解中心（2016）、重慶自由貿易試驗區(qū)商事調解中心（2018）。，為我國商事調解的發(fā)展做出了有益探索。 但這些機構條塊分割、各自為戰(zhàn)，呈現(xiàn)出大而全、小而全的狀況，缺乏統(tǒng)一標準和守則，沒有形成權威和品牌。 此外，由于我國商事調解市場化色彩不足，商事調解機構和人才隊伍的建設缺乏發(fā)展的根本動力［7］，其國際競爭力、公信力和吸引力難以適應《新加坡調解公約》的需要，要做到精準對接公約仍任重道遠。

（五）因文化差異形成的調解理念的沖突需要協(xié)調和改革

調解作為一種糾紛解決方式，在我國有著濃厚的歷史傳統(tǒng)。 儒家文化一直作為國家主流文化而存在，推崇“以和為貴”，而我國古代訴訟制度的核心思想便是“息訟”，因此，承載著“和合文化”與倫理價值的調解凝聚為我國獨特的法律文化意識。 因此，我國國內商事調解普遍遵循“以和為貴”“互謙互讓”“和氣生財”等具有濃重傳統(tǒng)文化色彩的調解理念，奉行“息事寧人”的思想，但這種調解思維可能在國際商事調解中被誤解誤判，甚至導致抗拒和抵制，需要調整和改革。

四、《新加坡調解公約》下我國商事調解機制的回應與變革

《新加坡調解公約》契合我國多元化爭議解決機制的發(fā)展趨勢與要求，有助于我國商事調解制度的建立健全，為國際商貿發(fā)展提供良好的營商環(huán)境，并可能借助“一帶一路”合作倡議將我國建設成為國際商事調解的中心。 因此，如何充分發(fā)揮《新加坡調解公約》對我國的積極作用、盡可能克服并避免加入公約對我國的法律沖擊，并最終建立健全既具國際先進性又具中國特色的商事調解法律體系，是現(xiàn)階段的當務之急。

（一）完善我國對接《新加坡調解公約》的配套機制建設

無論從形式還是內容上看，我國對于獨立商事調解的規(guī)定都寥寥無幾且法律效力不高，遠未形成制度體系，而《新加坡調解公約》第3 條要求各國依據(jù)“本國國內程序”對和解協(xié)議進行救濟，這就要求締約國建立相應的國內對接程序，因此配套機制建設應當成為下一階段的工作重點。 一方面，為擴大適用范圍，《新加坡調解公約》許多條款采取了折中或較為模糊的表述，相關條款的具體內涵尚需國內立法予以明確；另一方面，如何銜接統(tǒng)一國際和解協(xié)議和國內和解協(xié)議的救濟方式（特別是執(zhí)行程序），也是公約落地的難題［8］。

《新加坡調解公約》與締約方法律制度銜接問題

1.明確執(zhí)行管轄法院，建立準予救濟的報核制度。 《新加坡調解公約》沒有明確規(guī)定和解協(xié)議得到救濟之前應經(jīng)過類似《紐約公約》設置的締約國“承認”程序，但在第3 條的具體闡釋以及第5 條關于拒絕執(zhí)行和解協(xié)議事由的規(guī)定中，實際上隱含了締約國可設置類似“承認”的審查環(huán)節(jié)的意思。 鑒于《新加坡調解公約》和《紐約公約》性質及結構的相似，我國在規(guī)定國際商事和解協(xié)議執(zhí)行管轄時，可以參考外國仲裁裁決在我國的承認與執(zhí)行管轄規(guī)定，實行歸口辦理機制。 具體而言，由被執(zhí)行人住所地或被執(zhí)行的財產所在地中級人民法院管轄，負責審理涉外商事案件的審判庭作為專門業(yè)務庭負責國際商事和解協(xié)議的司法審查與救濟。 值得注意的是，和解協(xié)議的本質是雙方利益均衡，其價值取向并非追求在法律上的絕對公平正義，因此不需要對其進行實質審查，只有當事人提出不予執(zhí)行的事由時，再由負責的業(yè)務專門庭進行實質審查。 同時，為統(tǒng)一裁判尺度，防止地方法院濫用司法審查權，我國還應引入外國仲裁裁決的上報內核制度。 在加入《紐約公約》的初期，為幫助地方法院正確理解和適用公約，最高人民法院于1995 年發(fā)布了《關于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關問題的通知》，將拒絕承認與執(zhí)行涉外商事仲裁裁決的決定權收歸最高人民法院，該制度經(jīng)過二十多年的司法實踐，極大地保障了國際商事仲裁裁決在我國的可執(zhí)行性。 而相較于《紐約公約》，《新加坡調解公約》中拒絕準予救濟的理由類型更寬泛，賦予了締約國主管機關更大的自由裁量權，因此引入上報內核制度很有必要。 在具體制度設計方面，除了在報核路徑和要求上參照仲裁裁決的相關規(guī)定外，在設計國際商事和解協(xié)議拒絕準予救濟機制時，可以考慮經(jīng)轄區(qū)所屬高級人民法院審核后上報至國際商事法院，由國際商事法院專家委員會進行初步審核，利用其專業(yè)性以及對外國調解程序和法律的了解，更好地把握審查的尺度和標準［9］。

2.改革司法確認制度，提高執(zhí)行能力。 我國現(xiàn)行對國際商事和解協(xié)議采取的是司法確認的前置程序，且債權人尋求救濟有賴于債務人配合①根據(jù)《民事訴訟法》第一百九十四條的規(guī)定，申請司法確認的和解協(xié)議須由各方當事人共同向法院提出申請，如果債務人不配合提出申請，債權人只能另訴請求履行調解協(xié)議。，這與《新加坡調解公約》的直接執(zhí)行機制不一致，很可能出現(xiàn)人為制造涉外因素謀取利益的虛假調解狀況。 同時，由于《新加坡調解公約》設置了“最優(yōu)權利”條款②《新加坡調解公約》第7 條：“本公約不應剝奪任何利害關系人可依尋求依賴和解協(xié)議所在公約當事方的法律或者條約所許可的方式，在其許可限度內，援用該和解協(xié)議的任何權利?！北緱l成為“最優(yōu)權利”條款，即在適用國內法規(guī)或條約更有利時，允許當事人選擇適用國內法規(guī)或條約的相關規(guī)定。，當事人選擇適用公約并不排除其轉而適用締約國國內法尋求救濟的權利，還會導致當事人就同一國際和解協(xié)議使用不同規(guī)范申請執(zhí)行的狀況，加大了我國主管機關識別和執(zhí)行的難度。 此外，我國目前采用的是審執(zhí)分離的執(zhí)行模式，即法院對于生效法律文書中附條件的待執(zhí)行債務并不一定執(zhí)行，而《新加坡調解公約》對國際商事和解協(xié)議的形式和內容要求極為簡單，其附條件、附期限或者包含對等給付義務等情形可能更為普通。 因此，在我國目前強制執(zhí)行的實踐中，《新加坡調解公約》確立的直接執(zhí)行機制可能造成大量國際商事和解協(xié)議在我國無法得到執(zhí)行的困境。 鑒于公約背后成熟的商事調解習慣與我國傳統(tǒng)文化中的調解（廣義）理念存在較大差異及我國仍處于“法化”不足階段①根據(jù)加蘭特（Marc Galanter）所提出的“過多法律家”“過多法律”“過多訴訟”的法化三類型，除了“過多訴訟”有貼近我國實際情況的傾向，其他兩標準都反映出我國仍處在“法化”不足的現(xiàn)狀之下；此外，黨的十八屆四中全會《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》也指出：“有的法律法規(guī)未能全面反映客觀規(guī)律和人民意愿，針對性、可操作性不強……部分社會成員遵法信法守法用法、依法維權意識不強。”的現(xiàn)實，短期內我國尚不具備在和解協(xié)議效力上做到國內國際“無差別對待”的能力，但這種矛盾沖突可以通過執(zhí)行審查制度予以協(xié)調。 《新加坡調解公約》采取直接執(zhí)行機制并不排除必要的審查程序②參見聯(lián)合國國際貿易法委員會《第二工作組（爭議解決）第六十三屆會議（2015 年9 月7 日至11 日，維也納）工作報告》，聯(lián)合國文件 A／CN.9／861，第 84 段。，第4 條（對依賴于和解協(xié)議的要求）和第5 條（拒絕準予救濟的理由）無一不需要通過審查澄清［10］，為我國采取執(zhí)行審查提供了正當性。 因此，我國可以結合國情，對國際和國內的商事和解協(xié)議在執(zhí)行程序上區(qū)別對待，即賦予國際商事和解協(xié)議以直接執(zhí)行力，但對其設置執(zhí)行審查制度，以便做出準予或不準予執(zhí)行的決定；而在國內的商事和解協(xié)議效力上，仍需司法確認制度賦予其執(zhí)行力，以此來保障國內商事主體的利益訴求［11］。 在執(zhí)行審查制度的具體構建方面，根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百六十條的規(guī)定，目前我國不予確認和解協(xié)議效力的情形包括：違反法律強制性規(guī)定、損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益，違背公序良俗、違反自愿原則和內容不明確等情形。 這與《新加坡調解公約》第5 條規(guī)定拒絕準予救濟理由相近。 我國可以以此為基礎，結合現(xiàn)行司法確認程序的審查事項，具體細化主動審查范圍、擴大被動審查范圍，最大限度地實現(xiàn)協(xié)調對接。

3.建立健全虛假調解懲治規(guī)則。 首先，增加案外人執(zhí)行異議制度。 《民事訴訟法》規(guī)定的案外人執(zhí)行異議制度③《民事訴訟法》第二百二十七條：執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。和執(zhí)行回轉制度④《民事訴訟法》第二百三十三條：執(zhí)行完畢后，據(jù)以執(zhí)行的判決、裁定和其他法律文書確有錯誤，被人民法院撤銷的，對已被執(zhí)行的財產，人民法院應當作出裁定，責令取得財產的人返還；拒不返還的，強制執(zhí)行。可以作為參考，同時結合國際商事調解的特點加強其制度配套，例如，重點對潛在被執(zhí)行財產進行評估，厘清財產所涉的利益相關方，并在執(zhí)行前給予其就即將被執(zhí)行的財產陳述意見的機會；參照新加坡調解制度，在存在第三方利益受威脅的情況下引入調解信息公開制度，并在第三方異議的情況下賦予法院調查取證的權利。 案外人執(zhí)行異議制度與執(zhí)行回轉制度相關聯(lián)，對于已經(jīng)執(zhí)行的虛假商事和解協(xié)議，可參照執(zhí)行回轉制度進行補救。 值得注意的是，鑒于國際商事和解協(xié)議無法被我國法院予以撤銷，對其執(zhí)行回轉不能以和解協(xié)議被撤銷為前提；同時，若取得財產的原申請執(zhí)行人為外國人且在我國沒有財產，責令其返還不現(xiàn)實，可變通為要求申請執(zhí)行人提供執(zhí)行擔保［12］。 其次，防范虛假調解關鍵就是要把控住和解協(xié)議的審查環(huán)節(jié)。 建議最高人民法院針對國際商事和解協(xié)議設立專門的救濟審查程序，主要是設置一系列必要的前置條件，例如，可要求國外商事和解協(xié)議書須經(jīng)中國認可的正規(guī)公證機構予以公證，并附上經(jīng)公證的中文翻譯；也可要求申請執(zhí)行方提供表示和解協(xié)議真實有效性的個人聲明等。 再次，從民事、刑事等多方面加強虛假調解懲治。 我國《民事訴訟法》第一百一十二條規(guī)定了民事訴訟程序中的虛假調解，其與在申請執(zhí)行階段通過虛假調解達成的國際和解協(xié)議具有本質上的一致性，都是通過惡意串通的方式，利用司法機關的審判權和執(zhí)行權，損害第三人或國家的利益。 在此種情形下，當事人意圖通過《新加坡調解公約》在我國尋求救濟的，審理法院應援引《新加坡調解公約》第5 條“和解協(xié)議無效或違反當事方公共政策”為由，駁回其請求，并視情節(jié)輕重予以罰款等處罰。 虛假調解情節(jié)嚴重的還會構成刑事犯罪。 我國《刑法》第三百零七條規(guī)定了虛假訴訟罪⑤《刑法》第三百零七條幫助毀滅、偽造證據(jù)罪：以捏造的事實起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。 單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。 有第一款行為，非法占有他人財產或者逃避合法債務，又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰。 司法工作人員利用職權，與他人共同實施前三款行為的，從重處罰；同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰。，2018 年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》進一步明確，以捏造的事實提起民事訴訟，致使人民法院執(zhí)行基于捏造的事實作出的仲裁裁決、公證債權文書的，應當認定為“妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益”。 根據(jù)該立法精神，我國可以司法解釋的方式將當事人經(jīng)虛假調解達成的商事和解協(xié)議向法院尋求救濟情形定性為“妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益”，適用虛假訴訟罪的刑事處罰規(guī)定。 最后，將和解協(xié)議的履行情況納入信用懲戒體系。 2017 年《最高人民法院關于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》以及中共中央辦公廳、國務院辦公廳2016 年印發(fā)的《關于加快推進失信被執(zhí)行人信用監(jiān)督、警示和懲戒機制建設的意見》明確規(guī)定了對虛假訴訟和虛假仲裁行為進行信用監(jiān)督和信用懲戒。 在我國社會征信體系逐步建立的背景下，參與調解及履行和解協(xié)議的行為理應納入社會征信體系的范圍［13］。 具體而言，若調解參與主體存在無故拖延參與調解、調解中違反信息保密義務、拒不履行和解協(xié)議等違反信用的行為，可對其進行信用記錄、信用評級、信用約束，以此懲戒失信的商事主體。

（二）補齊商事調解立法缺失的短板

雖然在短期內，我國可以通過發(fā)布司法解釋初步實現(xiàn)與《新加坡調解公約》的對接，但為了發(fā)展我國的商事調解市場并健全商事調解法律制度，需要對商事調解進行專門立法，奠定與世界通行規(guī)則接軌的上位法基礎。

1.加強國際商事調解法律的理論研究，按照國際通用規(guī)則，結合我國國情以及國內法改革走向，做好我國國際商事調解專門法立法的頂層設計工作和原則框架構建。 我國《十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃》并未涉及“調解”立法計劃，想要在短時間內制定和通過“商事調解法”不太現(xiàn)實。 因此，結合當前國內商事調解的發(fā)展程度，并回應《新加坡調解公約》的落地要求，可由國務院制定名為《商事調解條例》的行政法規(guī)，待條件成熟后再提請全國人大常委會制定《商事調解法》。

2.注重國際商事調解法的發(fā)展和創(chuàng)新，掌握國際主流商事調解法的普通規(guī)律和價值取向、效力層次關系等內涵要素，增強我國國際商事調解立法的國際性、適用性。 綜合聯(lián)合國貿易法委員會發(fā)布的《調解示范法》及我國《仲裁法》《人民調解法》等立法內容，中國商事調解法主要內容應包括商事調解基本原則、適用范圍、可調解事項、調解及調解員準則、管理機構與協(xié)會和責任條款等。 筆者認為，我國商事調解法應重點規(guī)制以下幾方面。 第一，區(qū)分國內商事調解與國際商事調解。 由于國際商事調解對專業(yè)性和語言要求較高，甚至涉及法定拒絕救濟理由的審查，不宜與國內商事調解混為一談。 關于“國際”這一定義可參照此《國際商事調解示范法》修正本中“國際”的界定，采取“分步走”的方式建立并完善中國商事調解法律制度。 當然，從長遠考慮，中國還是應探索以相同方式對待國內和解協(xié)議和國際和解協(xié)議的執(zhí)行問題。 第二，可調解事項。 主要是明確“商事性”范圍，重點在于國際投資爭端（投資者與東道國之間的爭端）是否納入的問題。 加入《紐約公約》時我國做出了商事保留聲明，在當時具有現(xiàn)實意義；《新加坡調解公約》同樣在第8 條設置了商事保留條款，筆者認為，介于國際投資爭端調解的國際趨勢及保障我國投資者在“走出去”和參與“一帶一路”建設過程中的合法權益，我國不應再對此提出保留。 具體而言，可參照《最高人民法院關于執(zhí)行我國加入的〈承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約〉的通知》中關于“契約性和非契約性商事法律關系”的定義明確商事調解法中的可進行調解的事項，但不宜排除外國投資者與東道國政府之間的爭端。 第三，調解及調解員制度。 調解能否獲得成功的關鍵在于調解員。 綜合大多數(shù)國家對調解員的要求，中國商事調解法應通過對調解員的公正性、獨立性、專業(yè)性要求構建調解員準則條款，并要求所有參與人真誠地開展調解工作。 關于商事和解協(xié)議的效力和執(zhí)行程序方面，上文“配套機制建設”已有所涉及，在此不再贅述。

（三）提高國際商事調解機構及人才隊伍的建設水平

我國的國際商事調解機構建設起步晚，在組織架構、規(guī)則設計、人員資質、運行機制、宣傳推廣等方面還不夠完善［14］，處于“多而不強”的階段，其國際競爭力、吸引力、公信力都有待提高。 國際一體化進程的加快，特別是《新加坡調解公約》的簽署，使得我國加強調解機構能力建設已勢在必行。

1.建立法人治理結構的國際商事調解組織。 我國商事調解組織應朝著“市場化”的方向發(fā)展，擺脫內嵌于仲裁機構的發(fā)展模式，實施以理事會為核心的法人治理結構，分離機構決策權、監(jiān)督權和執(zhí)行管理權，實行企業(yè)財務制度，從制度上淡化行政色彩，消除外國當事人選擇我國商事調解機構的顧慮。 理事會應享有充分的自主權，可決定機構設置、規(guī)則設計、行政管理人員和薪酬制度等重要事項。 另外，理事會成員應具有專業(yè)性和國際性，具備豐富的調解經(jīng)驗和權威性，鼓勵選任一定數(shù)量的外國專家擔任理事，確保理事會決策監(jiān)督的公正、透明。 在體制上要明確理事會與執(zhí)行管理層的權責關系，實行理事會決策與管理機構分離的組織架構。 實行企業(yè)財務制度就首先要完善商事調解收費標準，科學合理的收費標準是激活國內商事調解市場的重要方法和手段。 收費標準的設定應實行市場化機制，對不同大小、不同類型、不同需求的調解服務創(chuàng)設靈活的收費模式，更好地滿足不同類型、不同層次商事調解的需求。

樹立商事調解機構的精品意識、品牌意識。 商事調解的發(fā)展依賴于商事調解機構的知名度和公信力。 我國商事調解機構要充分學習借鑒外部經(jīng)驗，發(fā)揮我國調解機制中立性和保密性強的優(yōu)勢，制定出高水平的調解規(guī)則，并根據(jù)實際需要允許調解機構和調解員選擇其他機構的規(guī)則，提高調解靈活度和結案率。 在調解員的選聘上也要廣納英才，注重吸納不同法系、不同國家和地區(qū)的調解人才，做到兼收并蓄，各展其長。 此外，信息技術現(xiàn)代化手段的運用是現(xiàn)代國際商事調解發(fā)展的新趨勢，拓展網(wǎng)絡業(yè)務，推進“互聯(lián)網(wǎng)＋”新型調解模式是打造有品牌競爭力的國際商事調解中心的重要硬件保障。

2.建立統(tǒng)一的調解員職業(yè)化發(fā)展長效機制。 長效管理機制是形成科學決策的重要依據(jù)，應該包括認證機制、發(fā)展機制、退出機制以及淘汰管理機制。 第一，我國可在商事調解法中授權貿促會作為商事調解員的認證機構并負責認證的促進工作，聯(lián)合律師協(xié)會、仲裁與調解組織等民間力量推動統(tǒng)一調解員認證機制的形成。 具體來說，應當根據(jù)調解員的專業(yè)能力、調解經(jīng)驗和調解成果的評估設置不同等級的調解員認證體系，并明確不同等級調解員的晉升標準，例如完成一定的培訓項目、通過協(xié)會的知識和技能評估、具備一定時長的調解經(jīng)驗等［15］。 同時，加強與國際上相關認證機構的合作，例如新加坡國際調解協(xié)會、香港調解資歷評審協(xié)會有限公司和國際調解委員會等，提高我國國際商事調解員的國際知名度。 第二，建立定期評估機制，保障調解員持續(xù)專業(yè)發(fā)展。 要激發(fā)調解員的職業(yè)生命力，必須做好職業(yè)發(fā)展管理，并且國際調解員除了要熟悉相應的國際貿易法律外，還需要豐富的國際商事經(jīng)驗和跨文化溝通能力，因此需要認證調解員持續(xù)參與調解實踐、相關技能、知識方面的專業(yè)訓練，對其實行定期評估制度以保障認證調解員的調解質量和可信度。 第三，建立調解員投訴機制。 應設立調解員投訴中心，接受對調解員在調解過程中不當行為的投訴；可根據(jù)投訴情況和業(yè)績考評情況，對不適合或不能勝任調解員工作的予以淘汰，從而實現(xiàn)人力資源的優(yōu)化配置［16］。

3.制定規(guī)范的調解員行為準則。 目前中國各調解機構的調解員行為守則專業(yè)化程度不高，例如，上海經(jīng)貿商事調解中心《調解員守則》僅有10 條規(guī)定、北京一帶一路國際商事調解中心《調解員行為規(guī)范》僅有8 條規(guī)定，且這些規(guī)定較為籠統(tǒng)模糊，與國際知名調解機構的調解員行為準則差距較大。 因此，我國可授權貿促會聯(lián)合律師協(xié)會、仲裁與調解組織等制定調解員職業(yè)守則范本，供各商事調解機構、律師調解員管理組織、行業(yè)協(xié)會選用，從而為調解員執(zhí)行行為提供指引和約束，并為執(zhí)行程序的正當性提供審查標準。

4.加快商事調解人才培養(yǎng)。 針對我國現(xiàn)狀，商事調解人才應側重于專業(yè)化、國際化和職業(yè)化的人才培養(yǎng)目標。 國際商事糾紛相對復雜疑難，專業(yè)化即要求調解員綜合掌握法學、談判學、心理學、管理學等多學科的知識和技能；國際化要求調解員須熟練掌握一門以上的外語，并能夠及時跟蹤國際商事調解的前沿動態(tài)；職業(yè)化則要求提升商事調解職業(yè)管理水平，通過執(zhí)業(yè)許可、資格認證、等級考試等方式，不斷優(yōu)化調解員的職業(yè)培訓體系，提升隊伍建設的職業(yè)化水平。 高等院?？梢蕴剿髟O立相關調解專業(yè)，為國際商事調解的職業(yè)化建設提供人才資源。 目前，國內已有上海政法學院、湘潭大學法學院相繼從2012 年、2013 年開始開展調解專業(yè)教育的試點和探索，人才培養(yǎng)已經(jīng)初見成效［17］。 同時，國內知名商事調解機構可以設立調解科研基地等方式與高校建立長效合作機制，發(fā)揮高校在國際合作交流方面的重要平臺作用，積極推動國際調解高端人才的培養(yǎng)。

（四）發(fā)揮自貿區(qū)（港）先行先試優(yōu)勢

自貿區(qū)（港）建設是當前構建制度型開放體系的重要基點，其作為我國面向歐亞大陸和亞太地區(qū)開放的核心樞紐，更應加速建設包括商事調解在內的多元化糾紛解決機制［18］。 自貿區(qū)（港）營商環(huán)境寬松，國際商事調解能以靈活方式規(guī)避政治、意識形態(tài)等方面的難題［19］，因此，應發(fā)揮其先行先試的制度優(yōu)勢，深耕商事調解試驗田。 2019 年7 月國務院印發(fā)的《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)臨港新片區(qū)總體方案》允許境外商事爭議解決機構入駐新片區(qū)開展業(yè)務，為國際商事調解在臨港新片區(qū)的實踐提供了法律制度支持。

1.允許常設調解機構與臨時調解或個人調解并行。 目前，個人調解的效力在我國法律層面上不被認可，商事調解機構也大多合并于常設仲裁機構中，可在上海自貿區(qū)嘗試承認臨時調解或個人調解在調解業(yè)務中的作用，建立健全專職調解員的管理制度及薪酬體系，鼓勵具有專業(yè)知識和能力的法律執(zhí)業(yè)者專門從事商事調解工作；考慮到調解機制更加注重當事人的自治權，自貿區(qū)調解機構的設立模式也應具備更強的靈活性。

2.建立和解協(xié)議直接執(zhí)行機制試點。 上文提及，《新加坡調解公約》中國際商事和解協(xié)議的直接執(zhí)行與我國司法確認制度存在沖突。 結合我國相關實踐，可以嘗試在上海自貿區(qū)暫時擱置《新加坡調解公約》與國內法的沖突，率先通過出臺司法文件的方式嘗試建立與公約統(tǒng)一的直接執(zhí)行機制，明確國際商事和解協(xié)議在自貿區(qū)內可作為獨立的執(zhí)行依據(jù)類型，并采取形式審查、審執(zhí)分離的模式；同時，為鼓勵國際商事調解發(fā)展提供政策支持，以具體實踐為導向，及時總結問題，尋找法律調整、銜接的方案，結合規(guī)則導向和實踐優(yōu)勢，有針對性地為公約在我國順利落地積累經(jīng)驗［20］。

五、結語

在當今新冠肺炎疫情席卷全球的背景下，跨國商事糾紛的解決不同往日，以靈活性和高效性著稱的調解無疑是最適當?shù)募m紛解決方式。 《新加坡調解公約》的正式生效建立起高效、統(tǒng)一的跨境執(zhí)行制度安排，必將得到廣泛認可，并促進國際調解事業(yè)的大發(fā)展。 中國作為負責任的大國，要融入世界潮流、引領世界潮流就必須對現(xiàn)行國內商事調解機制進行國際化、現(xiàn)代化改造，構建具有世界先進水平、富有中國特色和優(yōu)勢的現(xiàn)代化國際商事調解體系，進一步提升我國對國際規(guī)則制定的話語權和影響力。