實際損失標準與違法獲利標準的順位問題研究

郁 倩 劉 靜

1.南京理工大學知識產權學院，江蘇 南京 210094；2.淮安市金湖縣人民檢察院，江蘇 淮安 211699

一、問題的提出

縱觀我國知識產權侵權損害賠償體系的歷史沿革，不難發現“填平原則”貫穿于我國知識產權侵權損害賠償的始終，“實際損失標準”的計算方式包含權利人因侵權減少的銷售量乘以單件利潤直接計算及按照侵權產品減少的銷售量乘以單件利潤間接計算兩種公式。“違法獲利標準”是彌補在實際損失無法確定的情況下作為減輕權利人舉證責任的替代方式。

我國現行《專利法》第七十一條規定取消了實際損失標準與違法獲利標準的順位，該立法規定對司法實踐具有重要的參考意義。探討實際損失標準與違法獲利標準的順位問題有助于實現我國知識產權損害賠償制度“填補權利人損失”的目的。

二、我國知識產權侵權損害賠償計算標準及其順位的司法實踐考察

筆者借助中國裁判文書網及北大法寶等平臺，運用法意科技、HeinOnline數據庫、元典智庫APP，結合深思引擎等工具，剔除重復的案件，排除不相關因素的干擾，對相應的數據與案例具體分析。

（一）專利侵權損害賠償糾紛

在中國裁判文書網上，筆者以“專利侵權損害賠償”“實際損失”“違法獲利”為關鍵詞進行相應的高級檢索（截至2021年12月9日），研究區間為2019—2021年，檢索結果是全國范圍內涉及專利侵權損害賠償糾紛案件共有41953例。2019—2021年間，97.6%的專利侵權案件適用法定賠償，只有不到1%的案件適用實際損失標準判賠。

（二）不正當競爭侵權損害賠償糾紛

筆者借助“北大法寶”對北京、上海、廣州等知識產權專門法院2019年至2021年審理的不正當競爭案件進行檢索，通過對我國不正當競爭侵權損害賠償糾紛案例的系統分析與梳理，筆者發現由于按照權利人實際損失賠償牽涉到權利人舉證責任與賠償數額量化的復雜方法，法官較少適用實際損失標準判賠。

（三）侵害商業秘密損害賠償糾紛

筆者運用元典智庫APP，結合深思引擎等工具在相應平臺上進行檢索，搜集到79篇判決書。統計結果見圖1。

圖1 知識產權專門法院審理侵害商業秘密損害賠償案件統計結果（2019—2021）

（四）侵犯著作權損害賠償糾紛

筆者在HeinOnline數據庫中，以“實際損失”“違法獲利”為關鍵詞，案由為著作權侵權，區間為2019—2021年，共檢索到1033件案例。數據統計見表1。

表1 侵犯著作權損害賠償糾紛案件賠償方式數據統計（單位：件）

司法實踐中，權利人大多不會提出明確的損害賠償計算方式，法定賠償的計算方式在司法適用中被過度泛化。在權利人提出請求以“實際損失”判賠的訴訟主張時，法官通常會遵照實際損失與違法獲利標準的順位來裁判著作權侵權損害賠償糾紛案件。

三、我國實際損失標準與違法獲利標準的適用困境

（一）實際損失標準與違法獲利標準順位適用規定虛化

理論層面，我國知識產權損害賠償計算方式之實際損失標準與違法獲利標準順位適用存在難于克服的弊病。第一，順位適用意味著知識產權侵權損害賠償的各個方式之間是相互獨立且排斥的關系，限制了同時適用多種賠償方式的可能性。第二，機械地用“難以確定權利人實際損失”的情形來判斷是否適用“侵權人違法獲利”標準不具有現實意義，該種寬泛的條件在司法適用中能夠輕易得以實現。第三，按照侵權人違法獲利標準判賠更能考慮市場價值因素等諸多影響從而實現對權利人損失的最大程度彌補，此時嚴格適用實際損失標準與違法獲利標準的順位使得當事人無法選擇損害賠償方式。

通過研究當事人提出的訴訟請求及法院的裁判理由，審判實務中對于實際損失標準和違法獲利標準的適用，與其說是順位適用，倒不如說是選擇適用，實際損失標準與侵權獲利標準順位適用實際上處于空置的狀態。

（二）實際損失標準與違法獲利標準的界限模糊

我國相關司法解釋中所規定的實際損失公式與侵權獲利公式之間的差別在于是權利人產品的合理利潤抑或是侵權人所銷售的侵權產品的合理利潤。

通過分析知識產權侵權損害賠償訴訟中的典型案例，對比情況見表2，大多數適用實際損失標準與違法獲利標準的判決中未對權利人產品的合理利潤與侵權產品的合理利潤作出明晰的界定，進而未區分實際損失與違法獲利。

表2 實際損失標準與違法獲利標準典型案例對比

學術界有“替代說”“推定說”“法定賠償說”。“法定賠償說”與“替代說”過于依賴法定賠償，給權利人設置侵權損害賠償的數額，無法實現對權利人權利的周密保護。理論層面上，學者并未對實際損失標準與違法獲利標準作出明確的辨析，實際損失標準與侵權獲利標準界限模糊。

（三）法定賠償標準被過度泛化

實際損失標準與違法獲利標準較少被適用，而法定賠償被大規模運用。自2014—2021年，適用兜底的法定賠償裁判的案件占99%以上。

筆者認為法定賠償標準被過度泛化存在以下問題，第一，法定賠償的常態化適用將導致實際損失標準等其他損害賠償數額計算方式“長期空置”。第二，大量適用法定賠償來裁判知識產權侵權損害賠償糾紛案件將導致法官對案件審理采取“流水線”式操作。

四、域外其他國家和地區對侵權損害賠償計算標準的順位規定及對我國的借鑒

（一）美國相關規定

美國知識產權侵權損害賠償主要包括補償性賠償和懲罰性賠償，實際損失標準主要包括價格侵蝕、權利人所支出的額外成本、預期利益的損害、銷量的流失以及權利人的商譽損毀等。較為典型的實際損失賠償主要有兩種形式：一是銷售量的流失；二是價格侵蝕，即權利人因侵權人的侵權行為不得已調低自己的銷售價格而造成的利潤損失。

（二）日本相關規定

日本的合理損害推定制度涵蓋了實際損失標準與違法獲利標準，契合個案推定損害賠償的實際需要，且其統一適用于所有知識產權法領域。日本《專利法》明確規定在某些情況下一方當事人有責令對方當事人提出用于計算損害賠償額度的單證資料的權利。［2］

（三）韓國相關規定

在韓國司法實踐中，原告作為理性的經濟人，其可以在起訴狀中自由選擇最有利于己方的知識產權侵權損害賠償計算標準。關于“侵權人違法獲利標準”，韓國知識產權專門法院將合理利潤分為銷售利潤、營業利潤和凈利潤，并在《審理專利規定》中明確闡述。

（四）德國相關規定

德國立法對于損害賠償數額有三種計算標準：一是賠償所受到的實際損失，二是支付合理適當的知識產權許可使用費，三是侵權行為人應償付因侵權所取得的利益。由于很難計算實際損失與侵權人實施的加害行為之間的法律和事實因果關系，同時原告基于保護自己商業秘密的考量，第一種計算標準很少被適用。實踐中最普遍最常用的計算標準是支付合理適當的知識產權許可使用費，而第三種計算標準處于“空置”狀態。

五、完善我國實際損失標準與違法獲利標準的順位建議

（一）取消實際損失標準與違法獲利標準的順位

完善我國知識產權侵權損害賠償中實際損失標準與違法獲利標準的順位應當關注實際損失標準與違法獲利標準的關系。筆者認為，取消實際損失標準與侵權獲利標準的順位而代之以選擇適用實際損失標準與違法獲利標準更能契合我國審判實務的實際需求。

（二）厘清實際損失標準與違法獲利標準計算方式之間的界限

一方面，有必要將違法獲利標準與合理許可使用費劃歸到“推定實際損失”項下，在計算實際損失標準時引入“泛達”四要件以界定法律因果關系與事實因果關系。

另一方面，在證據層面區分實際損失標準與違法獲利標準，可以考慮探索運用經濟學模型、專家論證以及第三方評估。

（三）解決知識產權侵權損害法定賠償司法困境的路徑分析

第一，法定賠償作為兜底性的知識產權侵權損害賠償計算方式不應被優先適用，法定賠償標準應與實際損失標準、違法獲利標準地位平等，處于平行狀態，即法官不應簡單地依據法定賠償標準判賠，而應根據原告的訴訟請求，綜合全案選擇損害賠償計算方法。如此方能契合知識產權損害賠償中填補權利人所受損害的宗旨，符合當下的司法實踐情況。［3］

第二，筆者認為適用法定賠償的過程中，應當考慮被侵權客體的類型等多種因素，不同類型的知識產權所凝結的人類智力成果及市場價值不盡相同。按照法定賠償標準裁判案件所確定的侵權損害賠償數額應體現知識產權的市場價值，充分考量侵權人的主觀過錯程度。

第三，限制法定賠償的適用情形。上海知識產權法院發布的《2021年知識產權審判指導白皮書》規定了超限額法定賠償，除此之外還規定了如果權利人明確要求使用法定賠償標準，但是侵權人以使用實際損失標準、違法獲利標準、合理的許可費倍數為理由進行抗辯且抗辯成立的，法定賠償標準不能被采用。在立法中明確規定不能適用法定賠償的情形可以給法官裁判案件提供參考，緩解法定賠償過于泛化的情形。