非典型創作物的著作權認定及保護

李舒彤

青島科技大學法學院，山東 青島 266100

信息網絡技術和科技的發展推動了新類型創作物如體育賽事直播、游戲動漫、微生物制品等新穎的智力成果產品的出現和發展，與此同時，這些法定類型之外的創作物也產生了新的可否予以版權保護的問題。目前，不論在司法實踐中還是在理論界，對于上述非典型作品是否應當歸入著作權法保護仍然存在較大分歧［1］。

新修訂的《著作權法》第三條第九款規定將作品類型法定轉變為作品類型開放，由此為八大法定類型之外的創作物加入著作權法所保護的作品打開大門。此外，法院因此獲得了創設作品的權利。但是如何認定非典型創作物如體育賽事直播畫面，人工智能作品成為司法審判中的難題和學界爭論熱點，且新法并未對非典型作品在程序上如何納入著作權法保護提供明確說明，因此，研究探索出一條現實可行的非典型作品著作權保護路徑及實施方案是必要的。

非典型創作物能否認定為著作權法所保護的作品成為困擾法官的難題，如在XX音樂噴泉案中，一審法院和二審法院對音樂噴泉是否構成作品就給出了截然不同的答案。梳理清非典型創作物著作權保護標準和具體方法，形成統一、合理的認定程序及方法，有利于消解各類型的新型創作物因各自特征不同而不能獲得著作權法統一保護的問題，同時也為法官在司法實踐中作出更科學的裁判提供參考。

一、著作權法認定新型作品的必要性

從法律解釋中目的解釋的角度看，《著作權法》的立法目的是為了鼓勵作品的創作者，通過法律保護創作者作品，增加創作者創作和傳播作品的收入，以達到促進文學藝術發展，思想智力成果繁榮和社會生產發展的目的。因此，新的非典型作品得到著作權法的保護，有利于及時地對創作者的合法權益進行有效保護，有利于消解舊法采取作品類型法定而導致的新類型作品必須經過修法列明才能得到保護，非典型作品創作者即使創作出了智力成果也難以獲得及時有效的著作權法保障權益的窘境。

有利于更好地解決現實需求。近年司法實踐中存在較大爭議的案件如體育賽事直播、人工智能寫作作品、網絡游戲畫面、中科水景噴泉、食品氣味案等，法官難以在傳統八大類型作品種類中選擇，找法面臨困難，甚至不得不強行將新類型作品解釋成既有作品類型，比如XX水景音樂噴泉案中，二審法院將原告主張的音樂噴泉認定為“美術作品”，雖然確實糾正了一審判決直接創設“音樂噴泉”作品的謬誤，但是將音樂噴泉歸入“美術作品”更是難以服眾，導致兩次判決均引起實務和學界爭議，在新《著作權法》尚未實施的前提下，一審法院自主創設了一種新的作品類型“音樂噴泉作品”，實際上是違反了《著作權法》的規定，另一方面也反映了一審裁判者向往作品類型開放的裁判傾向。二審法院雖然將音樂噴泉歸入了既有作品類型之一，嚴格遵循了作品類型法定主義，但是音樂噴泉難以和傳統意義人們普遍認可的美術作品掛鉤，試問有誰會在談論一美術作品時討論“這個美術作品持續幾分鐘？”這樣的問題呢。雖然，新法實施后，音樂噴泉可以歸入視聽作品進行保護，但是隨著經濟社會的繼續發展，下一個“音樂噴泉”的到來只是時間問題，為此，以法律方式確認新型創作物，為解決此類現實問題提供了解決方案。

二、非典型創作物的作品歸類問題

《著作權法》采取作品類型法定模式還是作品類型開放模式決定了新型創作物能否成為法定保護的對象［2］，對于采取哪種模式更符合我國國情，學界至今仍有爭論。作品法定主義確保了著作權所保護的作品類型范圍的穩定性，可有效避免著作權客體的隨意延伸和擴張，欠缺此種確定性恰恰是開放式立法模式的局限。作品類型開放主義則更有利于對新類型作品和非典型作品的保護，更加靈活，能較好的適應社會生活和經濟科技的發展，但是也會引發對著作權客體不當擴張以及作品類型范圍失去確定性的擔憂。以歐洲的香水氣味案為例，在采取作品類型法定的國家，香水氣味因不是法定作品類型而被直接排除出著作權保護客體，不能獲得著作權法的保護，而在采取作品類型開放主義的國家，香水氣味因其獨特性獲得了著作權法的保護。

此外，我國《著作權法》法定的作品類型之間的界限不夠明確，司法實務中法官對不同作品類型的認定時有混淆，根據修訂前著作權法的規定，法定的作品類型被限定為八種作品類型，然而在實務中，如何明確地區分該八種作品類型仍有困難，這也進一步增加了非典型作品獲得著作權法保護的難度［3］。如在中科水景音樂噴泉案中，一審法院和二審法院對音樂噴泉的認定就截然不同。二審法院認定音樂噴泉是既有作品類型中的美術作品，而一審法院卻認為音樂噴泉以其獨特的音樂編排、水舞效果、噴射控制符合作品構成要件，直接將其認定成八大類型之外的“音樂噴泉作品”，兩次判決均引起實務界和理論界對音樂噴泉歸類問題的較大爭論。此外，在網絡游戲的著作權保護問題上，部分學者主張應當將網絡游戲作為一個整體加以保護，創設一種新的作品類型即“網絡游戲作品”，另有學者主張網絡游戲應按照游戲的不同構成元素分別加以保護，如網絡游戲的背景音樂應按照音樂作品進行保護、游戲畫面按照美術作品給予保護、操作系統則按照計算機程序給予保護［4］。

三、非典型創作物的作品屬性認定

非典型作品的著作權認定時應首先運用功能性原則進行過濾審查，而后以該作品是否滿足獨創性標準來確定該作品是否可獲得著作權法的保護。

（一）功能性原則的明確

社會經濟和科技的發展催生的新型創作物往往是既有藝術性又有實用性的作品，功能性作品中的具備實用性的部分屬于思想不能得到版權保護，具備藝術性部分則可以獲得版權保護。功能性原則的適用可有效將因技術決定的表達排除出著作權保護范圍，有利于更好地識別具備多重屬性作品中的藝術性表達。

例如，在香水氣味是否可以獲得著作權保護的問題上，法國、奧地利等國家認為香水氣味因具備獨創性，且具備人為參與因素，體現了作者人格，能夠獲得著作權保護［5］。但是，這些國家的司法裁判似乎忽略了香水氣味是香水的核心要素這一重要因素，若以功能性原則對香水氣味進行審查不難發現，香水的氣味實際上就是香水的功能，香水氣味是調香師應用調香技術調制的結果，是技術決定的，而非藝術性的表達，因此不論是香水氣味還是飲料氣味、茶水氣味等其他氣味都是不能獲得著作權保護的。同時，對香水氣味進行著作權保護，將會引發著作權保護客體不再是“可固定”的擔憂。實際上，在香水氣味能夠獲得專利法、商業秘密法、甚至是商標法保護的情況下，對香水氣味進行著作權法的保護的必要性不大［6］。在歐洲的食品味道案中，歐盟法院則認定食品味道不能獲得著作權保護，因為味道是不能被明確的感知和確定的。此外，以瑜伽動作為例，瑜伽動作可謂兼具有實用性和藝術性，但是瑜伽動作的歸根結底是體育鍛煉動作，即使動作很優美，看起來具備藝術性，其藝術性依然是由瑜伽動作的技術性功能決定的，依據功能性原則，瑜伽動作不能獲得著作權法保護，德國版權局和德國法院對瑜伽動作能否獲得版權保護的問題上都給出了否定的答案。由此可見，將功能性原則作為非典型作品是否能夠獲得著作權保護的前置審查要件，可以有效將功能性作品中的由技術決定的表達排除出著作權保護范圍。

（二）獨創性標準的厘清

《著作權法》中作品的認定著重于作品的獨創性，作品的獨創性高低則強調創作因素，通過研究著作權法的歷史可以發現，《著作權法》中的作品強調：一是必須是人類創造。動物不經意的“創作”或者大自然的鬼斧神工都不能認定為是著作權法意義上的作品，美國的野猴自拍案以及日本的海豹表演著作權糾紛案等便是很好的例證。二是必須具備作者人格印記。即作者創作的作品要具備個性化的特征。隨著科技的發展，創作者借助一定機器、器械所創作的作品，也可以認定為是創作。

認定作品的獨創性，應當重點看作品的創作結果而非創作過程。以攝影作品為例，在攝像機剛被發明出來時，照片作品由于是因為借助了器械完成的而不被認定為有獨創性，之后經過論證，攝影作品成為法定的作品類型之一，這說明雖然隨著科技的發展，人類會借助“器械”輔助完成作品，但是只要不是模仿，創作結果依然具有獨創性，認定作品是否具有獨創性，不應過度計較創作過程和創作手法，而是應當以作品的創作結果為標準。但是，獨創性標準的高低具有抽象性和模糊性，司法實踐中很難為獨創性的高與低劃定清晰的界限。為了保證鄰接權制度的獨立價值，更好地區分作品與鄰接權客體，應采用獨創性的有無標準［7］。

不論是法定的典型作品歸類還是非典型作品的認定，雖然不同作品的特征和表達形式不盡相同，但不論何種作品，獨創性標準應著重考察作品的創作結果，也應考察是否有人類介入的創作因素和作者個性化因素。

四、非典型創作物的作品認定及保護

非典型創作物作品類型的認定決定了該作品的著作權法保護路徑與方法，在適用功能性原則和獨創性標準對非典型作品屬性進行認定后，應首先考慮是否能夠類比歸入法定作品類型，若不能則可依照《著作權法》第三條規定的兜底條款，暫時將其放入符合作品特征的其他智力成果予以保護。

經濟社會的快速發展所催生的諸多非典型創作物給著作權法規定的法定作品類型體系帶來壓力，但這不意味著新類型作品進入法定作品保護清單變得更容易，透過著作權法演變歷史，可知新類型作品成為法定作品類型是一個長期的過程，并且需要經過司法案件的充分積累和學界的論辯驗證。

采用作品類型開放的著作權作品體系有利于為法定作品類型之外的非典型創作物提供暫時保護，新的作品類型的設立不是一蹴而就的，非典型作品因為其作品屬性存疑，難以歸入既有作品類型，應對其進行作品屬性和資格的判定［8］。經過判定，若該作品符合《著作權法》規定的作品構成要件，那么即使其不能歸入法定作品類型，也有權受到著作權法的保護。修訂后的《著作權法》第三條最后一項的兜底條款則宣示著我國作品體系由封閉模式轉向了開放模式。

新《著作權法》的實施賦予了法官在司法實務中直接創設作品的權利，但考慮到法官隨意創設作品會導致著作權客體不當擴張的風險，法官在司法實務中面臨非典型作品認定問題時不宜直接創設新的作品類型。在對非典型作品進行屬性認定后，法官應首先判斷該作品是否能夠被排除出法定的八大類型作品之外，通過文義解釋、體系解釋等法律解釋方法仍不能將其歸入法定的作品類型，則可將該作品作為符合作品特征的其他作品暫時予以保護，而后由國家立法機關主持進行該類作品的類型化工作，進行充分的論證分析和實務驗證后，通過修法的方式將其上升為一種新的作品類型進行保護。

五、結語

在司法實踐中認定法定類型外的創作物時，考慮到《伯爾尼公約》規定的成員國同等待遇的規定以及著作權的絕對權性質，法院認定非典型創作物作品應采取謹慎態度。首先應審查該創作物是否能夠成為著作權法所保護的客體，而后以《著作權法》規定的作品構成四要件進行認定，其中，獨創性標準應著重考察創作結果并采取獨創性的有無標準。對于智力成果的認定，則應強調人為參與性和體現作者獨特的個性。為避免著作權法所保護的作品在范圍上失去確定性，以及國際保護不對等問題，對于著作權法尚未列明的創作物，法官不宜在司法裁判實踐中直接創設新類型的作品，可將其暫時歸入“符合作品特征的其他作品”進行保護，而后應經過充分的司法實踐和學界討論，通過法律立法方式，對非典型作品類型進行保護。