論比例原則在經濟法中的適用

摘 要：? 被譽為“公法皇冠”的比例原則在經濟法中的適用具有可行性和必要性。比例原則的“相對普適性”為其在經濟法中的適用提供了法理基礎，引入比例原則不僅可以回應經濟法現代性的內在訴求，還是貫徹經濟法理念和基本原則的必然要求。比例原則在經濟法中的適用范圍涵蓋“權力—權利”和“權利—權利”二元法律關系結構，但是，特殊緊急狀態和合意行為應排除比例原則的適用。囿于比例原則的抽象性，有必要構建其在經濟法中的類型化適用路徑：以法律關系結構為劃分依據，通過“目的正當性—適當性—必要性—均衡性”的差異化認定標準，塑造“寬松”和“相對嚴格”的審查基準模型。

關鍵詞： 比例原則;經濟法;適用范圍;適用限度;適用路徑

中圖分類號：DF41? 文獻標志碼：A

DOI：10-3969/j.issn-1001-2397-2022-02-03? 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

一、問題的提出

我們的時代是“成比例的時代”? ① 。發端于德國警察法的比例原則以保障基本權利為價值圭臬，核心要義在于強調干預的適度性，通過一個富有邏輯的“目的正當性—適當性—必要性—均衡性”結構化模板來處理利益沖突。? ② 放眼國際，比例原則正以日益旺盛的生命力廣泛傳播于全球不同法域，學界將之概括為“比例原則的全球化現象”? ③ 。如今，比例原則的影響業已輻射到經濟法領域? ④ ，獲得我國經濟法理論界和實務界的廣泛關注。

在理論層面，有學者認為，比例原則能夠為不正當競爭案件的判定提供更具可操作性的思路和框架，理應在競爭法領域廣泛應用 參見張占江：《論反不正當競爭法的謙抑性》，載《法學》2019年第3期，第54頁。 ;比例原則能夠衡量稅收優惠的“所得”與“所失”之間是否成比例，因而稅收優惠制度應當在比例原則框架下接受審查 參見葉金育、 顧德瑞：《稅收優惠的規范審查與實施評估——以比例原則為分析工具》，載《現代法學》2013年第6期，第171頁。 ;比例原則可以為監管部門提供衡量公共利益與被監管對象利益的標準和框架，應當成為金融監管的核心操作指南。 參見曲光毅：《比例原則在我國金融監管中應用的初步探討》，載《金融監管研究》2017年第8期，第40頁。 可見，比例原則已向競爭法、稅法、金融法等經濟法各個研究領域全方位拓展，為經濟法學方法論研究帶來饒有價值的學術增量。然而，在我們沉湎于比例原則跨領域適用的熱潮之時，更應理性思考以下幾個被忽視的重要理論問題：第一，比例原則在經濟法中適用的法理基礎為何？目前學界對比例原則在經濟法中適用研究的“拿來主義”現象泛化，多有述及比例原則在經濟法中“如何適用”，而對比例原則在經濟法中“為什么能夠適用”語焉不詳。無疑，此種缺乏理論根基的研究范式將消減經濟法理論體系的權威性和可靠性。第二，比例原則在經濟法中的適用范圍包括哪些？是否有排除適用比例原則的情形？學者們對該問題也鮮有提及。若未能明定比例原則在經濟法中的適用邊界，比例原則勢必有被濫用之風險，以至于威脅整個經濟法的生態秩序。第三，比例原則在經濟法中的適用應當遵循何種路徑？此為“如何適用”的范疇，系學界更為關注的領域。學界的研討范式大多為借用比例原則工具，來反思具體法律規范或行為正當與否。 參見焦海濤：《我國反壟斷法修訂中比例原則的引入》，載《華東政法大學學報》2020年第2期，第29-49頁;蘭磊：《比例原則視角下的〈反不正當競爭法〉一般條款解釋——以視頻網站上廣告攔截和快進是否構成不正當競爭為例》，載《東方法學》2015年第3期，第68-81頁;葉金育、 顧德瑞：《稅收優惠的規范審查與實施評估——以比例原則為分析工具，載《現代法學》2013年第6期，第171-183頁;曲光毅：《比例原則在我國金融監管中應用的初步探討》，載《金融監管研究》2017年第8期，第39-49頁。 但是，在援引比例原則的過程中，學界對比例原則的內涵更多泛泛而談，鮮有意識到內涵解讀差異會導致適用結果的截然不同。從深層次講，比例原則的內涵較為抽象，對其理解可嚴可松。寬松適用基準下的相關行為可能符合比例原則，嚴格適用則會得出相反結論。是故，若未能將比例原則在經濟法中的適用路徑作“類型化”梳理，其應用注定是“災難性”的。

反映到實踐層面，比例原則在經濟法中的司法適用已然遭遇“同案不同判”的尷尬境況。例如，“漢濤公司訴緣博公司不正當競爭糾紛案”和“漢濤公司訴百度公司不正當競爭糾紛案”涉及的案由一致，皆為數據爬取不正當競爭糾紛，涉案的手段即爬取數據方式也一致。在對必要性子原則的說理中，“漢濤公司訴緣博公司不正當競爭糾紛案”的審理法院強調：“緣博公司應當充分尊重他人的勞動成果，在必要使用相應用戶評論時，本著‘必要、最少’的原則減少因其使用行為給漢濤公司造成的損害。” 北京市朝陽區人民法院（2017）京0105民初78575號民事判決書。 “漢濤公司訴百度公司不正當競爭糾紛案”的審理法院卻認為：“要求百度公司選擇對漢濤公司損害最小的方式難以操作，但如果存在明顯有對漢濤公司損害更小的方式而未采取，則可認定為使用方式已超過必要的限度。” 上海知識產權法院（2016）滬73民終242號民事判決書。 顯然，法院對必要性子原則的解讀存在明顯分歧，一個趨嚴，一個從寬。這說明，缺乏類型化適用基準的比例原則可能造成司法機關“干預不足”或“干預過度”的風險。在此意義上，深入探討比例原則在經濟法中的類型化適用路徑，對提升司法裁判的理性具有重要價值。

可以預見，在以人工智能、區塊鏈、大數據等技術為基礎的智能化時代，社會經濟領域將涌現更多新型且復雜的行為、業務和糾紛，經常需要引入比例原則來克服法律供給不足之困境。在此背景下，如何證成比例原則在經濟法中適用的法理基礎，厘清比例原則在經濟法中的適用邊界和適用路徑，成為亟須回應的重大現實問題。鑒于此，本文試圖將起源于公法的比例原則放置于經濟法整體視角中對其適用的法理基礎、邊界和路徑進行理論抽象和探討，以期為發揮比例原則在經濟法中的積極指導作用提供智識貢獻。

二、比例原則在經濟法中適用的法理闡釋

（一）可行性分析：比例原則的普適性本源

原本生成于公法領域并受到極大尊崇的比例原則，其作用場域逐漸擴張并呈現出“跨地域（國家）”和“跨領域（法律部門）”的雙重普遍性。那么，如何從理論上回應比例原則具有普適性之法律現象？若能證成比例原則具有普適性，自然能夠推論出比例原則可以適用于經濟法領域，而此種探討離不開對比例原則本質的深度挖掘。本文認為，比例原則的普適性至少可以從以下幾方面獲得解釋力。

1.方法論維度

一方面，與承認利益衡量的普遍性相伴隨，比例原則作為相對優越的利益衡量工具之定位也得到越來越多的共識。利益是人們在一定社會情境下基于某種生存體驗而形成的益品訴求 參見盧永欣：《利益和原則：馬克思恩格斯思想的重要線索》，載《貴州大學學報（社會科學版）》2021年第3期，第15頁。 ，天然具有片面性和盲目性，因而利益衡量是法律規制的永恒主題。利益衡量充斥在橫跨公法、私法及第三法域的廣大領域，存在于“公共利益—私人利益”“私人利益—私人利益”結構之中，這就使得利益衡量本身成為（部門）法解釋學的內部體系和超越法解釋學的外部（學理）觀察所具有的共通性概念。 參見蔣紅珍：《比例原則適用的范式轉型》，載《中國社會科學》2021年第4期，第115頁。 不過，利益衡量難免存在過分任意的主觀判斷，此時需要依托能夠規范與約束利益衡量過程的適用方法?？傮w而言，利益衡量方法主要有三大類型：一是比較利益位階;二是引用成本收益分析方法;三是運用比例原則。 參見梁迎修：《權利沖突的司法化解》，載《法學研究》2014年第2期，第61-72頁;戴昕、張永健：《比例原則還是成本收益分析法學方法的批判性重構》，載《中外法學》2018年第6期，第1519-1545頁。 相較之下，前兩種方法皆存在較大局限，比例原則是一種更為優越的利益衡量工具。其一，比較利益位階存在難以權衡同一位階利益的固有困境，而比例原則由目的正當性、適當性、必要性和均衡性幾個層層遞進、環環相扣的子原則構成，提供了一種“具體化的結構性規范” [英]邁克·費恩塔克：《規制中的公共利益》，戴昕譯，中國人民大學出版社2014年版，第286頁。 ，如此即可跳出利益位階比較藩籬而對相互沖突的利益進行可操作性的衡量。其二，源自經濟學的成本收益分析方法更強調效率而缺乏價值關懷，單純通過功利計算來比較損害與收益大小，很可能侵犯人格尊嚴。相反，比例原則更加強調公平，具有強烈的道義基礎，而這正是實現內嵌于法律的實質正義精神追求之基礎。 參見劉權：《比例原則的精確化及其限度——以成本收益分析的引入為視角》，載《法商研究》2021年第4期，第114頁。 同時，成本收益分析的數學公式必須對變量進行刻度賦值，而在賦值時存在較大的隨意性與主觀性，法官也因其更擅長法律演繹與推理而不大可能運用數學公式。正因為如此，實踐中更多法官將目光轉向比例原則。

另一方面，“目的手段理性”在人類行為模式中具有普適性基礎，比例原則對目的手段理性的實現提供了針對性的方法和路徑。目的與手段間的理性，貫穿人類活動的全部，是以成功為導向的所有理性行為人皆應遵循的行為方式和思考方法。 參見紀海龍：《比例原則在私法中的普適性及其例證》，載《政法論壇》2016年第3期，第96頁。 法律乃以實踐理性為導向的學科，由此，目的與手段間的理性成為其核心內容，甚至被認為“手段符合目的，是法律適用中的唯一正當性方法” Vincent Wellman， Practical Reasoning and Judical Justification：Toward an Adequate Theory， 57 University of Colorado Law Review 45， 47 （1985）. 。仔細審視，比例原則的適當性追求手段與目的的關聯性;目的正當性、必要性和均衡性意在通過選擇正當目的、最小損害手段和成比例的手段來追尋目的實現的正確性。從本質來看，比例原則的核心即為一套目的手段衡量方法?；谀康氖侄卫硇缘钠者m性基礎，具有方法論意義的比例原則自然獲得了普適性。

2.法哲學維度

比例原則不僅僅是一種工具，更是一種理念和思想。正如“Weems v. United States案”的法官所言：“比例原則本身是一個正義的準則，是正義的化身?！?Weems v. United States， 217 U.S. 349， 367 （1910）. 內嵌“正義觀”的比例原則天然獲得了被普遍尊重的內在根據。盡管比例原則的釋義學結構外觀不斷演變，但其蘊含的“正義”理想在幾個世紀甚至數千年間顯示出顯著的連續性。比例作為正義的概念首先清晰地出現在亞里士多德所提的“分配正義”概念中，分配正義的核心要義即人與其所分享的利益應當成幾何比例。 參見Steven J.Heyman，Aristotle on Political Justice， 77 Iowa Law Review 851，856 （1992）. 西塞羅將抽象的比例原則放在更為具體的實在法中，將正義的法律描述為自然一致的比率——適當的比例。 參見H.F. Jolowicz & Barry Nichols， A Historical Introduction to the Study of Roman Law， Cambridge University Press， 2008， p.104. 阿奎納在自衛法領域首次將亞里士多德的比例概念分解為現在已知的多階段比例程序，指出使用武力必須具備正義的條件，即使用該武力應當是必要的——武力造成的侵害與所得必須成比例——權力主體必須按照規則行使武力。 參見Thomas Aquinas， Summa Theologica Complete in a Single Volume， Coyote Canyon Press， 2018， p.90. ?上述客觀歷史事實在一定程度上解釋了比例原則在跨空間和跨領域方面取得的成功，因為它有著深刻的、全球性的、共同的思想根源——正義。

當然，對此觀點學界不乏質疑的聲音。如有學者認為，不能將比例原則等同于正義，因為比例原則的內涵遠比抽象的正義思想豐富。 參見梅揚：《比例原則的適用范圍和限度》，載《法學研究》2020年第2期，第64頁。 本文認為，該觀點是對比例原則和正義內涵的片面化和絕對化誤讀，尤其忽視了上述將正義內涵不斷細化的歷史事實。如果僅將正義視為一種抽象而空洞的道德理想，其自然無法與比例原則等同。但歷史的發展脈絡已表明，正義的內涵不斷被比例原則的子原則填充而形成多層次的釋義學結構，如此，正義和比例原則具有內核上的一致性。

至此，基于比例原則的普適性，將其拓展適用于經濟法的結論得以證立。值得注意的是，本文所強調的普適性是一種“相對普適性”，即肯認比例原則具有地域和領域的雙重普適性。但同時承認，比例原則并非唯一的、最好的解釋工具，而是有其適用限度，在不同領域中的適用范圍、路徑等會存在差異。此結論可以對下列觀點作出回應：起源于公法的比例原則不能在私法中適用，因為其中的“最小侵害性”標準對私主體的要求明顯過于苛刻。顯然，此觀點混同“能不能適用”和“如何適用”的關系，進而簡單否定比例原則的普適性。“比例原則在公法中的適用方式絕非其唯一適用方式，比例原則的適用方式有其多樣性、靈活性和開放性。” 王蕾：《比例原則在美國合憲性審查中的類型化運用及其成因》，載《比較法研究》2020年第1期，第66頁。 從“相對普適性”角度出發，比例原則自然可以在私法等其他法域中適用，只是需要結合相關法域的特性靈活調整子原則的適用方式，從而呈現出與其在公法中適用的不同形態。

（二）必要性證成：比例原則在經濟法中適用的現實背景

盡管比例原則在經濟法中的適用具有可行性，但是，若經濟法的固有運作機制能妥當回應相關問題，那么援引起源于公法的比例原則純屬多此一舉。是故，必須明晰比例原則在經濟法中適用的特殊價值，肯定比例原則在經濟法中適用的必要性。

1.回應經濟法現代性的內在訴求

經濟法的現代性乃經濟法理論體系的重要內容，是指經濟法不同于傳統部門法所表現出來的特質，具體包含背景依賴的現代性、制度建構的現代性和精神追求的現代性。背景依賴的現代性意指經濟法賴以產生的經濟背景是現代市場經濟而非傳統的近代市場經濟，賴以產生的社會背景是現代利益多元社會而非近代市民社會;制度建構的現代性特指經濟法在制度形成上具有很強的“政策性”，在制度構成上具有相當的“自足性”和“抽象性”，在制度實施上具有明顯的“行政依賴性”;精神追求的現代性強調對經濟領域各類矛盾的協調和解決，追求多元利益之平衡。 參見張守文：《經濟法理論的重構》，人民出版社2004年版，第227-244頁。 應當說，經濟法的現代性對引入比例原則有著正當的內在訴求。

在數字經濟時代，市場行為和社會利益沖突的格局愈加復雜，這是經濟法背景依賴現代性的必然結果。此種現象在互聯網競爭領域表現得尤為明顯。近些年，數據爬取、屏蔽視頻廣告等互聯網新型競爭行為不斷涌現，為司法審判帶來不小挑戰。其中最引人關注的，即為利益格局的復雜化形態。例如，在屏蔽視頻廣告案件中，盡管行為人的行為外觀表現為對經營者播放視頻服務的“妨礙”“破壞”，但同時也幫助用戶過濾了令人困擾的廣告，從而提升了用戶體驗。法院如何處理此種頗為復雜的利益沖突格局，亟待從法律條文中尋得明確依據。然而，經濟法“政策性”“原則性”“抽象性”的現代性制度構成未能作出有效回應?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）第12條（互聯網專條）的條文表述模糊不清、列舉行為類型有限、兜底條款過于簡略，使得大多數法院只能轉向更為原則化的一般條款，即《反不正當競爭法》第2條。

參見刁云蕓：《商事領域中反不正當競爭法互聯網專條的適用困境及出路》，載《法學雜志》2021年第1期，第133頁。 面對一般條款高度抽象的困境，主張適用利益衡量方法判定互聯網新型競爭行為正當性的呼聲日漸高漲。 參見周樨平：《競爭法視野中互聯網不當干擾行為的判斷標準——兼評“非公益必要不干擾原則”》，載《法學》2015年第5期，第92-104頁;孔祥?。骸墩摲床徽敻偁幍幕痉妒健罚d《法學家》2018年第1期，第50-67頁;陳耿華：《我國競爭法競爭觀的理論反思與制度調適——以屏蔽視頻廣告案為例》，載《現代法學》2020年第6期，第165-179頁等。 事實上，利益衡量亦是經濟法精神追求現代性的內在要求，因為“經濟法追求一種從資源配置到財富分配，從調整手段到調整目標的‘和諧’或稱‘協調’之精神” 張守文：《經濟法理論的重構》，人民出版社2004年版，第229頁。 ，此種精神正是利益衡量的核心要義。如前所述，與比較利益位階和成本收益分析的利益衡量認定方法相比，比例原則更具優越性，為利益衡量提供了更為有效的指引方法，比例原則在經濟法中適用的必要性得以彰顯。

2.貫徹經濟法理念和基本原則的必然要求

在方法論意義上，比例原則是充實經濟法理念和基本原則之精神內核、貫徹經濟法理念和基本原則的規范化手段。

其一，比例原則有助于落實社會整體利益最大化理念。社會整體利益最大化要求在衡量社會成員共同要求的基礎上，實現個體利益最大化的普遍化。 參見馮果、萬江：《求經世之道，思濟民之法——經濟法之社會整體利益觀詮釋》，載《法學評論》2004年第3期，第43頁。 這與比例原則作為利益衡量工具旨在通過一個富有邏輯、結構完備的模板來處理相互沖突的利益爭端，以期在最大程度上同時兼容不同利益的價值追求高度契合。個體利益最大化的普遍化，意味著以少數人利益的減損實現多數人的最大利益。但對少數人利益的減損絕非無限度，實現多數人利益的最大化仍需要在衡量各方利益訴求的基礎上，選取一種盡可能“較大化”的利益方案。對此，比例原則為個體利益最大化的普遍化之利益博弈提供了更為翔實的操作框架：通過比例原則“目的正當性”步驟確定對少數人利益進行限制的合法性;借助“適當性”步驟確保限制少數人利益的手段與目的之關聯性;憑借“必要性”和“均衡性”步驟防控多數人利益對少數人利益進行限制的肆意，也保證多數人利益實現“相對最大化”的適度性。如此，比例原則在個人利益博弈中不斷游走穿梭，逐漸廓清經濟法所要實現的社會整體利益最大化的清晰樣貌。

其二，比例原則有助于貫徹適度干預原則。從本質上講，經濟法就是處理政府與市場關系的法律規范，因而政府應如何介入市場是經濟法基本原則的核心內容之一，適度干預原則得以產生。 與“適度干預原則”內核具有共通性的原則還有“謙抑干預原則”“平衡協調原則”“堅持計劃與市場相結合原則”等，為方便闡述，本文以“適度干預原則”為代表進行說明。 根據適度干預原則，只有在市場失靈的情形下，政府才能介入市場依法干預，并且干預手段和范圍應當適度。 參見李昌麒主編：《經濟法學》，中國政法大學出版社1995年版，第56頁。 比例原則的內核在于強調干預的適度性，反對極端、實現均衡，既不能“過”，又不能“不及”。

參見Claus-Wilhelm Canaris，Gesammelte Schriften，Band 1，2012，S.775. 仔細審視比例原則的四個子原則，無論是目的正當性原則，還是適當性原則、必要性原則及均衡性原則，無不彰顯“適度干預”這一比例原則的精髓。是故，比例原則和適度干預原則在精神理念上高度一致。但是，適度干預原則是一個相當抽象的概念，究竟怎樣才算“適度”，法律并未提供一個明確又易于獲得遵守的理性標準。如此，適度干預原則反而容易成為干預者肆意介入市場的借口，從而擴大干預范圍，破壞市場的良性運行秩序。在比例原則配合下，經濟法的適度干預原則有了更為清晰的含義：政府應時刻銘記市場調節的決定性地位，只有在合乎立法目的時才能介入市場，而介入的手段必須有助于目的的達成，必須選取一種對市場損害更小的手段（如經濟手段往往優于行政強制手段），且該手段造成的損害與收益應當成正比。無疑，比例原則是適度干預原則運行的理性化規范手段。

需要指出的是，學界反對比例原則在經濟法中適用的一個重要理由是，其他部門法本來就有同比例原則內核一致的理念原則，比例原則在行政法以外的部門法中予以適用是冗余的。 參見梅揚：《比例原則的適用范圍和限度》，載《法學研究》2020年第2期，第65頁。 該觀點的謬誤之處在于，僅看到了比例原則在本體論意義上的原則面貌，而未正視比例原則在方法論意義上的工具屬性。前已述及，比例原則作為方法論意義上的指導工具，有助于填充和細化經濟法理念和基本原則的內涵，故此種質疑完全可以通過比例原則的方法論定位予以消解。

三、比例原則在經濟法中適用的邊界厘定

（一）比例原則在經濟法中的適用范圍

若從法律關系結構的角度切入，比例原則在經濟法中的適用范圍涵蓋“權力—權利”和“權利—權利”二元法律關系結構，這主要由比例原則的本質和經濟法的調整對象共同決定。

比例原則適用的法理依據為權利的相對性理論。所謂權利的相對性，是指權利有其限度，超過限度意味著濫用權利，此時無法被充分保護而只能部分實現。

參見陳景輝：《比例原則的普遍化與基本權利的性質》，載《中國法學》2017 年第5 期，第295頁。 權利的相對性是權利可以被限制的正當化理由。然而，此種限制并非隨意的、無標準的，而是應當限制在“理性下的秩序”框架內。 參見劉作翔：《權利相對性理論及其爭論——以法國若斯蘭的“權利濫用”理論為引據》，載《清華法學》2013年第7期，第119頁。 “理性”的要求之一，就是要在相互沖突的利益之間尋找一個平衡點，比例原則正是尋求平衡的理性工具。換言之，比例原則的功能定位在于保障權利不被過度限制。 參見蔡宏偉：《作為限制公權力濫用的比例原則》，載《法制與社會發展》2019年第6期，第141頁。 限制權利的行為既可以來自國家，又可以來自其他公民，故比例原則的適用范圍應當覆蓋“權力—權利”和“權利—權利”的二元法律關系結構。但是，若將比例原則放置于部門法語境下，其適用范圍并非一成不變，而是需要接受部門法調整對象的靈活調整。行政法作為比例原則的傳統適用領域，關涉市場主體的調整對象僅包含行政管理關系，故比例原則在公法中的適用范圍是“權力—權利”法律關系結構。在經濟法視域下，其調整對象不僅包括經濟調制關系，還包括經濟協調關系。這就決定了經濟法語境下以利益平衡為使命的比例原則在傳統“權力—權利”法律關系框架之外，亦能在“權利—權利”的法律關系框架中發揮價值。

1.比例原則在經濟法“權力—權利”關系結構下的適用范圍

一方面，比例原則在經濟法中適用的主體范圍不僅包括公權力機關，還包括“私權力”主體。一般而言，經濟法調制主體主要指基于國家授權而對市場經濟活動作出宏觀調控和市場規制的公權力機關，只要公權力機關的執法行為對權利的正常行使有所限制，比例原則即有施展空間。不可忽視的是，在現代社會還存在區別于傳統國家機關的“私權力”主體。公權力主體與“私權力”主體的共性在于，“擁有一定的資源或優勢而具有支配他人或影響他人的力量”

卓澤淵：《法政治學研究》，法律出版社2011年版，第160頁。 。只要“私權力”在行使過程中對權利構成限制，即應受到比例原則的約束。在數字經濟時代，互聯網超大型平臺即為典型的“私權力”主體。互聯網超大型平臺肩負制定規則、實施規則和解決糾紛等多重職能，具有較強的公共產品屬性 參見王帥：《作為必需設施的超級平臺及其反壟斷準入治理》，載《北方法學》2021年第5期，第148頁。 ，“事實上扮演著市場規制者的角色” Jean Tirole，Economics for the Common Good，translated by Steven Rendall，Princeton University Press， 2017， p.379. 。在現實中，兼具“運動員”和“裁判員”雙重角色的互聯網超大型平臺很容易濫用“裁判員”權力，打壓競爭對手，“封禁行為” 所謂封禁，是指互聯網平臺利用技術手段禁止其他經營者的鏈接或內容在本平臺分享或展示的行為，具體表現為封禁賬號、封禁域名、封禁內容、封禁外部鏈接或關閉API 接口等。參見殷繼國：《互聯網平臺封禁行為的反壟斷法規制》，載《現代法學》2021年第4期，第144頁。 便是互聯網超大型平臺濫用“裁判員”權力的表現之一。隨著微信功能的多樣化和用戶數量激增，微信成為封禁舞臺上的“主角”，引起社會廣泛熱議。 2014年至今，微信對快的打車、今日頭條、抖音、多閃、飛書、釘釘等平臺實施了封禁。2019年9月，字節跳動旗下抖音以騰訊限制用戶分享抖音短視頻構成不正當競爭為由，向人民法院提起訴訟，該案以原告撤訴而告終;2021年2月，抖音以騰訊限制用戶分享抖音短視頻為由起訴騰訊濫用市場支配地位，這是“頭騰大戰”中首次爆發的反壟斷訴訟，目前審理正在進行中。 對此，比例原則應當也必須在超大型平臺實施“準政府行為”的場域發揮作用，以防范“私權力”濫用，警惕資本的無序擴張。

另一方面，在“權力—權利”法律關系框架下，比例原則在經濟法中適用的行為種類不僅包括侵益性調制行為，還涵蓋授益性調制行為。侵益性調制行為在經濟法調制主體的行為體系中長期占據主導地位，也是以限制公權力為原旨的比例原則重點約束的行為類型。在此需要探討的是，比例原則在授益性調制行為領域是否有適用的空間和法理依據？本文對此持肯定意見。授益性調制行為的直接后果是促進調制受體的福利提升，看似沒有權利侵害的基礎。但是，授益性調制行為意味著對特定主體授予特權，此種對公共資源的再調節和再分配行為一旦作出不當，就會造成獲益主體與其他主體間的利益失衡。歸根結底，授益性調制行為仍然是權力主體的單方意志輸送，權力濫用進而侵害權利的可能始終存在。一個典型例證為，“稅收優惠”作為授益性調制行為，長期以來被學界呼吁應由比例原則核驗行為的正當性。

參見熊偉：《法治視野下清理規范稅收優惠政策研究》，載《中國法學》2014年第6期，第154-168頁;葉金育、 顧德瑞：《稅收優惠的規范審查與實施評估——以比例原則為分析工具》，載《現代法學》2013年第6期，第171-183頁;侯卓：《稅收優惠的正當性基礎——以公益捐贈稅前扣除為例》，載《廣東社會科學》2020年第1期，第243-253頁等。 這是因為，相比量能課稅所要求的平等對待，無論是稅收減免、延遲納稅，還是其他稅收優惠措施，皆意味著只有部分人享有特權，徑直打破了稅收公平原則。若從天平的另一端審視，調制主體的授益行為同樣造成了對其他納稅人財產權的侵害。只有授益所追求的目的合理正當，采用了恰當有效的手段且損害與收益成比例，稅收差別待遇方能獲得正當性，在此，比例原則的功能得以彰顯。

2.比例原則在經濟法“權利—權利”關系結構下的適用范圍

一方面，比例原則在經濟法中適用的主體范圍既包括經營者，又涵蓋行業協會等社會組織。市場經濟活動的開展離不開經營者，故比例原則的約束對象以經營者為核心。依據經濟法主體理論，除單個市場主體外，社會團體也是經濟法的重要主體 參見薛克鵬：《經濟法基本范疇研究》，北京大學出版社2013年版，第251頁。 ，如行業協會、公益組織等。社會團體畢竟由具有經濟人理性的個人組成，因而實踐活動以實現成員共同利益的最大化為目標。例如，為了維護行業利益和成員利益，行業協會可能會以聯合經營者達成壟斷協議等方式來排除、限制市場競爭，此時就需要通過比例原則對行業協會組織達成壟斷協議的正當性進行判定。事實上，《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）第15條規定的壟斷協議正當理由條款即貫徹了比例原則的精神。該條第1款所列舉的諸項事由如改進技術、提高產品質量、實現節約能源等，是目的正當性和適當性子原則的體現;所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益，實質上就是必要性和均衡性子原則的概括性表達。 參見《反壟斷法》第15條。 總之，只要是影響其他市場主體利益和市場經濟秩序的市場主體，其行為皆應接受比例原則的檢驗。

需要澄清的是，比例原則在經濟法中的適用不僅僅局限于存在強弱實力差距的主體之間，其在具有實質平等關系的主體之間依然有適用空間。有學者主張，“比例原則是一個控制強勢地位的主體過度行使權力的工具性原則”

李海平：《比例原則在民法中適用的條件和路徑——以民事審判實踐為中心》，載《法制與社會發展》2018年第5期，第171頁。 ，該結論建立在比例原則是一種“傾斜性保護”權利的利益衡量工具之立場上。本文認為，該結論是對比例原則本質的一個錯誤解讀。前文已述，比例原則的適用方式并非一成不變，如已有不少學者認為，必要性子原則強調的“最小侵害性”在一定情景下可以被調適為“更小侵害性”或“未造成實質性損害”，以降低對行為人的苛責程度。 參見焦海濤：《我國反壟斷法修訂中比例原則的引入》，載《華東政法大學學報》2020年第2期，第29-49頁;孟雁北：《產業政策公平競爭審查論》，載《法學家》2018年第2期，第118-134頁;劉權：《比例原則審查基準的構建與適用》，載《現代法學》2021年第1期，第144-155頁等;蘭磊：《比例原則視角下的〈反不正當競爭法〉一般條款解釋——以視頻網站上廣告攔截和快進是否構成不正當競爭為例》，載《東方法學》2015年第3期，第68-81頁。 應當清楚，比例原則強調的是一種目的手段的理性，一種利益平衡的哲學思維，至于其適用方式則可因適用領域、場景的不同而靈活調適。正因為如此，比例原則在不分強弱實力差距的平等主體之間同樣可以發揮價值。事實上，近些年已有越來越多的人民法院在互聯網新型不正當競爭系列案件審理中，將比例原則適用于財力、資源、技術等方面沒有明顯強弱實力對比的經營者之間 參見愛奇藝公司訴搜狗公司、恩度公司不正當競爭糾紛案，上海知識產權法院（2018）滬73民終420號民事判決書;快樂陽光公司訴一一五科技公司不正當競爭糾紛案，湖南省長沙縣人民法院（2020）湘0121民初9461號民事判決書;天貓公司訴載和公司、載信公司不正當競爭糾紛案，上海知識產權法院（2017）滬73民終197號民事判決書;漢濤公司訴百度公司不正當競爭糾紛案，上海知識產權法院（2016）滬73民終242號民事判決書;漢濤公司訴緣博公司不正當競爭糾紛案，北京市朝陽區人民法院（2017）京0105民初78575號民事判決書。 ，并得到了諸多學者的支持和肯定 參見蘭磊：《比例原則視角下的〈反不正當競爭法〉一般條款解釋——以視頻網站上廣告攔截和快進是否構成不正當競爭為例》，載《東方法學》2015年第3期，第68-81頁;張占江：《論反不正當競爭法的謙抑性》，載《法學》2019年第3期，第45-59頁;蘭楠：《廣告過濾行為的正當性評價》，載《華東政法大學學報》2019年第2期，第80-87頁;史欣媛：《利益衡量方法在屏蔽視頻廣告行為正當性判定中的適用》，載《中南大學學報（社會科學版）》2017年第1期，第26-33頁。 ，這在一定程度上說明，比例原則在實質平等主體之間的適用具有實踐意義和理論研討空間。

另一方面，在“權利—權利”法律關系框架下，比例原則在經濟法中適用的行為類型不僅包括限制競爭行為，還包括限制消費者權益的行為。出于對消費者權益傾斜性保護的理念，《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消費者權益保護法》）的設計采取了權利義務傾斜性配置的模式。然而，權利的相對性理論表明，消費者權益有其限度，經濟法的協調平衡精神也要求在保護消費者權益的同時，兼顧經營者利益和社會公共利益。此時，以保障權利為要旨的比例原則便有其適用的正當性。例如，考慮到社會整體利益，《消費者權益保護法》第25條對消費者的“反悔權”附加了適用除外之限制 參見《消費者權益保護法》第25條。 ，但列舉式條款范圍有限，實踐中更多依據兜底條款“其他根據商品性質并經消費者在購買時確認不宜退貨的商品，不適用無理由退貨”予以認定。此條款較為抽象籠統，為防范法官自由裁量的肆意，即可通過比例原則對經營者限制消費者反悔權的具體情形加以檢驗，只有符合目的正當性、適當性、必要性和均衡性四個子原則，方能肯定其限制消費者權益的正當性與合理性。

（二）比例原則在經濟法中的適用限度

1.特殊緊急狀態下排除適用

經濟法在發展之初，以一種回應經濟危機等“緊急狀態”的非常態化“應急保障法”呈現。 參見張守文主編：《經濟法學》，高等教育出版社2018年版，第25頁。 所謂緊急狀態，是指一國國內的社會狀態處于一定程度的危險之下。 參見梅揚：《比例原則的適用范圍和限度》，載《法學研究》2020年第2期，第69頁。 從廣義上講，緊急狀態既包括公共衛生事件、自然災害、事故災難等突發公共事件引發的社會緊急狀態，又涵蓋金融危機、經濟危機等危機事件引發的經濟緊急狀態。緊急狀態對正常的社會經濟秩序造成重大沖擊，常規的政府干預機制難以應對，因此政府需要打破常規，采取應急保障措施以消減緊急狀態的負面影響。然而，此種突破常規的應急措施乃權力擴張的集中體現，若不作出適度限制，極可能因過度干預而損害市場主體的合法利益。從理論上講，引入比例原則具有防止公權力濫用的正當性基礎。

但是，比例原則在緊急狀態下也有其適用限度。依據危險程度的不同，緊急狀態可被劃分為一般緊急狀態和特殊緊急狀態兩種類型。 參見常璇、楊成梁：《“緊急狀態”、“戰爭狀態”概念及辨析》，載《當代法學》2005年第2期，第132頁。需要指出的是，該文作者將緊急狀態劃分為一般緊急狀態、特殊緊急狀態和戰爭狀態三種類型，但從嚴格的釋義學角度分析，一般與特殊是一對相對且互斥的概念，戰爭狀態也應當被特殊緊急狀態所吸納。 一般緊急狀態指雖然緊急危險情況給人民的生命財產造成了嚴重威脅，但根據國家法律規定的干預措施即可予以消除，而且人民的生命財產在緊急狀態下依然可以存續;特殊緊急狀態指緊急危險情況造成人民生命財產的重大損失或失去根本保障，必須采取特殊手段予以對抗。依此，不同緊急狀態對公共利益的強調有所不同。在一般緊急狀態下，公共利益和個人利益兩者間依然處于對立統一的辯證關系：實現公共利益和個人利益間的均衡是必須的，公共利益和個人利益間存在對立是必然的，援引比例原則均衡利益沖突則是必要的。然而，在特殊緊急狀態下，為應對極端形勢，公共利益會被格外強調，甚至被視為超越其他利益的最高目標，此時再適用比例原則約束公權力自然會失去意義。

2.合意行為排除適用

根據私法自治的基本精神，只要雙方當事人的契約行為是自由意志之下意思表示一致的結果，原則上就應尊重當事人的選擇而承認合意行為的效力。 參見鄭曉劍：《比例原則在現代民法體系中的地位》，載《法律科學》2017年第6期，第108頁。 這意味著，比例原則在合意行為中并不適用。

一個需要思考的問題是，反壟斷法中的“承諾決定”是否屬于合意行為進而排除比例原則的適用？本文認為，承諾決定是否適用比例原則，需要分以下兩種情況考慮：其一，涉案經營者在“監管施壓”下達成的“合意”，適用比例原則。現實中很可能存在執法機構“勸誘”涉案經營者作出承諾，或對涉案經營者的承諾提出所謂的“修改建議”等情形。顯然，此種情形下所達成的“合意”乃執法機構過度干預、濫用權力的結果，屬于具有合意外觀的單方行為。為保護市場主體的基本權利和自由，必須適用比例原則對該承諾決定予以審視。在歐盟實踐中，“Alrosa案”對比例原則是否可以適用于承諾決定進行了深入探討。在該案中，全球兩大原鉆生產商De Beers和Alrosa簽訂的供貨合同涉嫌達成壟斷協議排除、限制競爭。對此，歐盟委員會曾建議雙方作出終止交易的承諾。最后，Alrosa沒有接受這一建議，只有De Beers作出了承諾，但De Beers承諾的內容恰好與歐盟委員會先前的建議一致。 參見Case C-441/07 P， Commission v. Alrosa，[2010]ECR I-05949， paras 46-49. 根據上述證據，可以推定歐盟委員會實施了濫用公權力的行為，理應接受比例原則的審查。 參見焦海濤：《我國反壟斷法修訂中比例原則的引入》，載《華東政法大學學報》2020年第2期，第43頁。 其二，涉案經營者完全出于自愿而達成的合意，排除適用比例原則。在此情形下，經營者自愿提出承諾內容，并沒有執法機構的實質性介入，因而執法機構沒有義務去權衡是否存在相對更輕的措施，即便該承諾內容對經營者自身及其他利益相關方的損害過重。前述“Alrosa案”中，歐洲法院在探討承諾決定的不同類型時明確指出，企業的自愿行為（甚至作出較重承諾）不應受到比例原則的約束，因為企業的自愿行為意味著他們認可了此種讓步。 參見Case C-441/07 P， Commission v. Alrosa，[2010]ECR I-05949， paras 46-49.

四、比例原則在經濟法中適用的路徑選擇

比例原則的全球化現象一方面引來跨學科研究熱潮，另一方面也伴隨“濫用”之殤的憂慮。一直以來，關于比例原則“暴力統治”的爭論從未停止，這主要源于比例原則適用的主觀性和隨意性過強。尤其在經濟法領域，法律關系結構的多元性、利益沖突格局的復雜性，對比例原則的適用提出了極大挑戰。在此境況下，有必要對比例原則在經濟法中的適用路徑保持必要的警醒并作出恰當抉擇，以應對比例原則“流于質變”的爭議。

（一）基本立場：邁向類型化

“比例原則可以實現最完美的正義，也能帶來最糟糕的不正義?！?劉權：《比例原則的精確化及其限度——以成本收益分析的引入為視角》，載《法商研究》2021年第4期，第101頁。 內涵空洞，可嚴可松，是比例原則面臨最多的質疑。對于目的正當性、適當性、必要性和均衡性的內涵，至今沒有明確一致的答案。誠如學者所言，比例原則“沒有為法律適用者留下什么，因為它只提供了準則，而沒有提供具體的標準與尺度” Fritz Ossenbühl， Der Grundsatz der Verhltnismigkeit （übermaverbot） in der Rechtsprechung Verwaltungsgerichte， Jura 12（1997）， S.620. 。寬松適用下的涉案行為可能符合比例原則，嚴格適用則可得出截然不同的結果，法官將主觀心證融入個案的恣意裁判難以避免。前文中“漢濤公司訴緣博公司不正當競爭糾紛案”和“漢濤公司訴百度公司不正當競爭糾紛案”的同案不同判現象便是典型例證。

類型化是規范自由裁量權的一條可行路徑。比例原則的類型化適用，是近些年比例原則發展中最為醒目的趨勢。一方面，構建比例原則在經濟法中類型化的適用路徑，有助于約束司法機關的自由裁量行為，增加說理的可接受性和可預測性。“裁量之運用，既可能是通情達理，亦可能是任意專斷?！?肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義——一項初步的研究》，畢洪海譯，商務印書館2009年版，第1頁。 依據法律原則審理案件，本身就會給予法官過大的自由裁量空間，何況是適用抽象的比例原則。對此，類型化的適用路徑能夠為法官提供具體化的適用方法，提升比例原則論證的質量與說理水平，從而增加比例原則適用的理性程度。另一方面，比例原則的類型化適用路徑可以使相同案例得到同等對待，不同案例得到不同對待，從而維護經濟法的安定性和平等性。法律類型由在法律上有“同等意義的”現象建構而成。 參見李勰：《再論誠實信用原則的類型化——以傳統抽象概念思維為參照》，載《西南政法大學學報》2013年第5期，第71頁。 換言之，同一類型在評價上趨于一致，在同等條件下理應得到同等對待?！霸陬愋突樾沃校惹闆r同等對待’的平等主義原則被視為核心準則，它既發揮事前歸類處理的功能，又起著對法律裁決驗證的作用。反過來，在變幻復雜的時代，法學家的類型性研究以及對法律現象中的類型化把握，對于維系現代法律的安定性至關重要?！?李可：《類型思維及其法學方法論意義——以傳統抽象思維作為參照》，載《金陵法律評論》2003年秋季卷，第117頁。

（二）柔性調適：比例原則審查基準的二元劃分

1.形塑“寬松審查”和“相對嚴格審查”的審查基準模型

在公法視野下，域外對比例原則的適用設立寬嚴有別的類型化審查基準已成為主流趨勢，但審查基準的劃分依據存在差異。其一，美國法院主要以權利的種類和事務的技術性、專業性為標準，對比例原則劃分了“合理性審查”“中等程度審查”和“嚴格審查”三種適用類型。“合理性審查”基準適用于有關貿易、經濟類事務的案件，以及尚未被憲法明確列舉的基本權利案件;“嚴格審查”基準適用于涉及表達自由、結社自由、宗教自由、結婚自由等基本權利的案件;“中等程度審查”基準適用于政府對性別和非婚生子女的分類，以及對商業言論表達的時間、地點或方式予以限制的案件。 參見United States v. Carolene Products Co.， 304 U.S.144 （1938）. 其二，歐盟法院主要以權利的種類及影響后果、事務的技術性和專業性、判決余地與裁量空間、權利被侵犯的程度等多元標準為依據，對比例原則劃分了“寬松審查”和“嚴格審查”的適用基準。例如，對于農業、交通、反傾銷、漁業等領域，歐盟法院通常予以寬松審查;如果高強度限制歐盟法所承認的基本權利，則會受到嚴格審查;成員間的糾紛若涉及人員、服務、商品、資本流動自由，也會受到嚴格審查。 參見Paul Craig， EU Administrative Law （Second Edition） ， Oxford University Press， 2012， p.604. 但是，正因為考量因素過多，歐盟并未像美國一樣能夠快速明確何種類型案件應當受到何種強度的審查，法官的自由裁量空間過大。其三，同美國相似，英國法院也主要依據事務的專業性、技術性和權利的種類，對比例原則的審查基準進行劃分，但是在寬嚴之間并未設立明顯的“中等程度審查”基準?！皣栏駥彶椤被鶞手饕m用于限制基本人權的案件，如在1987年的“Bugdaycay案”中，法院指出：“生命權是基本人權，若政府決定將對生命權造成損害，必須對該決定施以最為嚴厲的審查?！?Bugdaycay v.Secretary of State for the Home Department[1987]AC 514， 531E. “寬松審查”基準主要適用于依據事務的專業性程度需要高度尊重行政裁量，以及限制非基本權利的案件，如經濟類案件。以上比例原則審查基準的寬嚴形態，主要表現為對“目的正當性—適當性—必要性—均衡性”解讀的不同尺度。

結合上述域外司法經驗，本文認為，比例原則在經濟法中適用的審查基準可分為“寬松審查”和“相對嚴格審查”兩種類型。出于以下原因，“嚴格審查”基準不宜適用于經濟法領域：一是經濟法內嵌的市場調節優先的謙抑品格決定了比例原則的介入不宜過度?！霸谌魏谓洕I域皆應秉持市場調節優先的立場，只有在市場失靈時，國家干預才有正當性。” 張占江：《論反不正當競爭法的謙抑性》，載《法學》2019年第3期，第49頁。 市場活動本身就是復雜和不可預測的，某種商業模式是否合理、某種產品運行是否會從長遠增進用戶福利、市場是否真正失靈，難以在事先作出準確預判。尤其在互聯網技術競爭領域，經營者與運營商的對立沖突不可避免，僅憑傳統的道德直覺無法對行為的正當性作出科學、合理的評價，魯莽的干預極有可能破壞市場的正常競爭秩序。在此境況下，對比例原則的介入保持必要的克制乃尊重市場的應有之義。二是經濟糾紛案件屬于專業性、技術性和經驗性較強的領域，法院應當對執法主體的決定和市場行為給予適度尊重。由于知識和專業局限，法院難以自證其判斷更具正當性和準確性。 參見譚冰霖：《行政裁量行為司法審查標準之選擇——德國比例原則與英國溫斯伯里不合理性原則比較》，載《湖北行政學院學報》2011年第1期，第59頁。 例如，在美國1934年的“內比亞訴紐約州案”中，法院開始對經濟領域比例原則的審查變得更為謙抑。“經濟政策是否明智，制定法律和行政決定是否合理、充分，法院對這些問題沒有能力進行處理。” [美]阿蘭·艾德斯、克里斯托弗·梅：《美國憲法：個人權利案例與解析》，項焱譯，商務印書館2014年版，第75頁。 前述美國、歐盟和英國的司法實踐亦表明，以經濟貿易領域為核心的專業技術領域不能適用嚴格的比例原則審查基準。三是經濟糾紛涉及的主要是經濟利益，與言論自由、宗教自由、生命健康等基本權利相比，不必適用嚴格的比例原則審查基準。仔細研析前述美國、歐盟和英國的司法實踐可知，其共性皆將經濟領域的利益與基本權利區分開來，只有侵犯基本權利才能夠適用嚴苛的比例原則審查基準。綜上，無論如何都不宜將嚴格的比例原則審查基準適用于經濟類案件，比例原則應當在“柔性”的整體基調下被劃分為“寬松審查”和“相對嚴格審查”二元審查基準。

2.確立比例原則審查基準的劃分依據

在經濟法領域，比例原則“寬松審查”和“相對嚴格審查”基準的主要劃分依據應為法律關系結構。如前所述，在公法語境下，域外司法實踐普遍將權利類型和事務的專業性、技術性程度作為比例原則審查基準的劃分依據。在經濟法語境下，相關案件涉及的受損經濟利益往往不屬于需要絕對保護的基本權利，加之相關案件具有高度的專業性和技術性，因而在柔性調適下比例原則審查基準的劃分無需再考慮這兩項因素。關鍵問題在于，比例原則在公法中的適用范圍主要局限于“權力—權利”法律關系結構，而在經濟法語境下，比例原則的適用范圍涵蓋“權力—權利”和“權利—權利”二元法律關系結構。從深層次看，權力對權利的損害程度勢必更深，因而兩種法律關系結構應當分別對應比例原則審查基準的不同強度。

有學者指出，為了提升科學性，比例原則的審查基準應盡可能綜合考量權利種類、權利受到侵害的方式和程度、合理目的的屬性和種類等多重因素。

參見劉權：《比例原則審查基準的構建與適用》，載《現代法學》2021年第1期，第154頁。 誠然，上述因素同法律關系結構一樣，皆在不同程度影響比例原則的適用強度，但是，綜合考量的后果無異于賦予法官極大的自由裁量權?！八械淖杂刹昧繖喽伎赡鼙粸E用，這仍是個至理名言?！?[英]威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第70頁。 正因為如此，歐盟法院的個案判決差異較大，法官的自由裁量主導比例原則的審查強度和結果走向。 參見蔣紅珍、王茜：《比例原則審查強度的類型化操作——以歐盟法判決為解讀文本》，載《政法論壇》2009年第1期，第124頁。 援引比例原則的本意是為法官提供富有可操作性的利益衡量工具，而審查基準依據的綜合考量因素又將法官再次推入搖擺不定的尷尬境地，引入比例原則的價值也就不復存在了。是故，從防范裁量恣意和提升可操作性的角度出發，選擇一個對比例原則審查基準影響最為深刻的依據為更優路徑，該依據即為法律關系結構。事實上，不同法律關系結構對應的不同行為主體身份，也影響著權利受損的程度和方式、合理目的的屬性和種類，在此意義上，法律關系結構可以被視為眾多考量因素的“元”因素。

3.明晰比例原則審查基準的適用方法

“目的正當性—適當性—必要性—均衡性”子原則在“寬松審查”和“相對嚴格審查”基準下呈現出不同的面貌。為闡明“柔性”調適下比例原則審查基準的適用特征和方法，有必要先解讀公法“嚴格審查”基準下的比例原則內涵。“嚴格審查”基準要求目的重要且緊迫;手段與目的之間存在恰當契合的關聯;不存在其他具有相同效果但損害“最小”的手段;收益與損害間經過精確通約必須成比例。 參見王蕾：《比例原則在美國合憲性審查中的類型化運用及其成因》，載《比較法研究》2020年第1期，第69頁。 與之相對，一方面，經“柔性”調適后的比例原則在經濟法中的“相對嚴格審查”基準表現為：目的是重要的;手段與目的之間具有實質性關聯;不存在其他具有相當效果但損害“更小”的手段;收益與損失間無需經過精確通約，整體利大于弊即可。具體要求在損失端對各方利益并未造成實質性損害，在收益端對社會整體利益有增進作用。另一方面，經“柔性”調適后的比例原則在經濟法中的“寬松審查”基準表現為：目的是合理的;手段與目的之間具有合理性關聯;未對權利受害人造成實質性損害;收益與損失間無需經過精確通約，整體利大于弊即可。具體要求在損失端對各方利益并未造成實質性損害，在收益端對核心主體利益（如消費者利益）有一定的增進作用。具體而言，寬嚴有別基準下的“目的正當性—適當性—必要性—均衡性”子原則認定標準分別為：

一是“目的正當性”子原則的認定標準。“合理目的”的判斷標準主要指目的沒有違背有約束力的國際文件、憲法、法律、自律規則的明確規定，以及不包含一些明顯的社會偏見。 參見Michael M. v. Superior Court of Sonoma County， 450 U.S. 472， n. 7 （1981）. “重要目的”的判斷標準在合理目的之基礎上，還要求目的具有增進社會整體利益的公益屬性。需要強調的是，無論是考察合理目的抑或重要目的，一個重要前提是查明目的之“真實性”。這種真實目的，應當是行為人在作出限制公民權利決定時所欲追求的目的，具體可依循以下方法進行甄別：一是要求行為人書面說明行為目的并提供相關證明材料，這是最直接有效的措施;二是針對經濟政策，可以借助法解釋學的理論工具，通過文義、體系、歷史以及目的解釋綜合識別政策的真實目的;三是透過行為效果來反推行為人的目的。但是，不能只要取得正面效果與收益，即認為無論目的為何都是正當的，以致陷入道德與價值困境。 參見王磊：《比例原則下公平競爭的深入審查》，載《西安交通大學學報（社會科學版）》2017年第6期，第87頁。

二是“適當性”子原則的認定標準。手段與目的間的“實質性”關聯強調行為主體所進行的事實效果預測之客觀證據印證性。例如，在反壟斷法執主體作出違法決定的過程中，是否充分運用諸如法學、經濟學等學科的分析方法，以及是否借助調查研究、召開聽證會、專家討論會等方式論證手段對實現目的的實質有效性。 參見Benda/ Klein， Lehrbuchdes Verfassungsprozeβrechts， 1991， Rn.216. 手段與目的間的“合理”關聯遵循的是一種“只要預測不是明顯地違背目的實現，就符合適當性原則”

蔣紅珍：《論適當性原則——引入立法事實的類型化審查強度理論》，載《中國法學》2010年第3期，第69頁。 的邏輯結構。換言之，只要行為人的手段效果預測并沒有顯而易見的錯誤，所爭議的涉案行為也就無從指責。

三是“必要性”子原則的認定標準?！跋鄬栏駥彶椤被鶞室蟛淮嬖诰哂邢喈斝Ч珦p害“更小”的手段。其中，“相當效果”不等于“相同效果”，只要實現的目的效果具有相當性即可，該調適旨在消減法官將不同單位效果通約為相同效果的技術困境。事實上，美國司法實踐即采用了“相當效果”標準。在合憲性判決中，“只要對基本權利損害更小的替代性手段能夠促進該政府目的的實現，即便實現的程度可能更小，美國法院就可能會以法案沒有通過必要性審查為由判決行為違憲。” [美]阿蘭·艾德斯、克里斯托弗·梅：《美國憲法：個人權利案例與解析》，項焱譯，商務印書館2014年版，第78頁。 需要說明的是，“寬松審查”基準下的必要性要求更為寬容，只要行為人未對受害人造成實質性損害，即不構成必要性的違反，該調適旨在防范對市場活動的過度干預。例如，在“愛奇藝公司訴搜狗公司、恩度公司不正當競爭糾紛案”中，人民法院對必要性原則的解讀即秉持謙抑態度，“搜狗輸入法對于搜索候選內容與輸入候選內容分上下兩層排列、文字大小不同，并設置了搜索候選的關閉功能，能夠在一定程度上降低用戶的混淆程度”“搜狗輸入法并未誤導和強迫用戶跳轉”“搜狗輸入法并未導致愛奇藝自身功能不能運行”，基于此推論，搜狗輸入法的行為未對愛奇藝造成實質性損害，不具有法律苛責性。 參見上海知識產權法院（2018）滬73民終420號民事判決書。 無疑，與“更小損害”標準相比，“實質性損害”標準更有助于實現權利與權利間的實質公平，避免打著保護權利的旗號損害權利。

四是“均衡性”子原則的認定標準。在“柔性”調適立場下，“均衡性”子原則的認定應當以“維持底線”為準則。具體而言，收益與損失的整體比較無需運用復雜和難以量化的經濟學計算公式，只需確保損失端不至于造成實質性損害，收益端對相關主體的利益有所增進即可，如此即可推論收益與損失成比例。其中，損害應當指向經營者、消費者、政府、市場等所有相關主體，未造成實質性損害的具體表現為經營者還可維持基本運營，消費者的知情權和自由選擇權等核心權利未受實質性影響，政府的人力物力等成本支出并未導致政府工作難以為繼，市場競爭沒有被消除等。 參見焦海濤：《我國反壟斷法修訂中比例原則的引入》，載《華東政法大學學報》2020年第2期，第47頁。 在收益端，“嚴格審查”基準要求促進社會整體利益，“寬松審查”基準只要求促進以消費者為代表的核心主體利益?！皺嗬獧嗬狈申P系結構下比例原則的適用場景主要為競爭法領域，近些年一個明顯的趨勢為，競爭法對消費者利益的保護由反射保護模式轉為直接保護模式。 參見陳耿華：《論競爭法保障消費者利益的模式重構》，載《法律科學》2020年第6期，第120頁。 尤其在互聯網經濟時代，競爭機制中的消費者不僅僅扮演“場外人”角色，而是以參與和抗衡的面相直接、能動地介入競爭機制，成為評判競爭者是否從事不正當競爭行為的“參考法庭”。 參見陳耿華：《互聯網新型不正當競爭行為規制理念的實證考察及比較分析》，載《廣東財經大學學報》2017年第5期，第110頁。 因此，在“寬松審查”基準下，如果涉案行為在收益端有助于提升消費者福利，在損失端未造成實質性損害，該行為即符合“均衡性”要求。

當然，比例原則“寬松審查”基準和“相對嚴格審查”基準的二元構造及其劃分依據、適用方法僅是一種理想化模型，由于審查基準內容的高度抽象性和考量因素的復雜性為裁決主體的主觀價值判斷留下了不小空間，實踐中產生分歧在所難免。這就有待實務部門在不同情形下進行開放的法律推理與道德判斷，不斷總結適用經驗，共同探索比例原則在經濟法中適用的更優路徑。從作為歷史存在者的理性人來說，擺脫比例原則適用中的主觀判斷，永遠是一個未完成的過程，“人總是走在一條顯然無法窮盡的朝向正義的道路上” 李勰：《再論誠實信用原則的類型化——以傳統抽象概念思維為參照》，載《西南政法大學學報》2013年第5期，第80頁。 。

五、結語

在行政法領域，比例原則的理論探索和實踐應用已行進多年，但在經濟法領域，它還是一個十分新鮮的學術命題，理論和實踐積累都很薄弱。從理論角度厘清比例原則在經濟法中的適用范式，對于指導司法實踐至關重要，否則，比例原則的適用只能是“運動式、混亂式的”，甚至會受到無休止的質疑乃至被徹底否定。有感于既有研究的碎片化、應急化和面對實踐時的“窘迫”，本文旨在拋磚引玉，對比例原則在經濟法中適用的法理基礎、邊界和路徑進行了初步思考，意在通過搭建一個理論框架，為學界的進一步理論創新提供方向性指引。從本質上講，比例原則“禁止過度”的精神內核貫穿于以協調、平衡為指向的經濟法始終，故比例原則的適用正是經濟法學界貢獻自身智力資源、踐行學科使命的絕佳領域。就此而言，本文對比例原則在經濟法中適用的探索僅是一個開始。

The Application of the Principle of Proportionality in Economic Law

SHI Xin-yuan

（Law School， Xiamen University， Xiamen 361005， China）

Abstract： Known as the crown of public law， the principle of proportionality is feasible and necessary to be applied to? economic law. The “relative universality” of the principle of proportionality provides a legal basis for its application in economic law. Also， the introduction of the principle of proportionality can not only respond to the internal appeal of the modernity of economic law， but also the inevitable requirement of implementing the concept and basic principles of economic law. The application scope of the principle of proportionality in economic law covers the dual legal relationship structure of “power to right” and “right to right” . However， the special states of emergency and the consensual acts exclude the application of the principle of proportionality. Due to the abstraction of the principle of proportionality， it is necessary to construct the typed application path of the principle of proportionality in economic law. Specifically， we should take the structure of legal relations as the division basis to shape the “loose” and “relatively strict” review benchmark model through the differentiated identification standard of “ legitimacy purpose， appropriateness， necessity and balance” .

Key Words： ?the principle of proportionality; economic law; the scope of application; the limit of application; the path of application

本文責任編輯： 邵 海