大數據背景下職務犯罪電子證據取證問題研究

石 順

（中央民族大學法學院 北京 100081）

一、問題的提出

目前我國已經基本建立起體系化的監察體制，依法查處職務犯罪成為紀檢監察機關深入反腐敗工作的重要抓手。《監察法》及其《實施條例》、《監督執紀工作規則》以及黨紀條例都對監察機關的技術調查措施進行了嚴格規定，監察機關獲取職務犯罪電子證據的過程中必須嚴格遵守，而常見的技術調查措施為跟蹤監聽、電子監控、郵檢等等。與普通案件相比，“職務犯罪存在隱秘性強、反偵查能力強、言詞證據依賴性高等特點”[1]，其主體多為高學歷人群，職務犯罪領域也呈現出虛擬空間和現實空間交織的狀態，犯罪手段日益多樣化、高科技化，職務犯罪者更多利用網絡平臺、金融交易平臺或其他平臺，假借他人名義代持、對公轉賬等手段，導致監委查辦此類犯罪案件時經常遇到調查取證難等情形。

在最高院駁回某公職人員貪污罪申訴一案中[2]，被告人以事實不清、證據不足為由，提出申訴請求法院啟動審判監督程序改判無罪被駁回。本案中關于電子證據的取證質證成為法官定罪量刑的重要根據，因為焦點在于被告人是否利用職務便利侵吞單位公款，而具有高度證明性的證據則是本案中被告人與單位公用賬戶、其他工作人員以及本人的銀行流水記錄。最終檢察院在庭審出具《電子證據檢驗報告》，通過對電子銀行流水記錄的提取和固定，證明被告人確實利用負責部門員工月獎、季度獎獎金的發放管理工作的職務便利，采用瞞報獎金總額、篡改獎金明細，私自在本人及單位部分職工名下增加獎金數額，并向職工謊稱系單位用款，需向其返還來增加款項的方式，侵吞單位公款。本案如果沒有電子證據的可采性和高度證明效力，單單依照口供或物證不能實現客觀定罪量刑。在對司法實務實證研究后，發現依靠電子數據作為職務犯罪案件調查的重要工具，特別是現行監察體制建立后監委采取技術調查措施已經成為打擊職務犯罪的主要措施。

我國對電子證據的提取和保存大多是通過大數據技術，因為電子證據多以數據的形式在虛擬空間中存在，需要大數據對復雜數據的綜合匯集、分析、處理并出具研判報告。“隨著大數據在職務犯罪調查中應用的不斷深入，應用過程中出現或者面臨的問題也隨之出現，有些問題是體制機制的問題，有些是法律層面的問題，有些問題甚至涉及國家安全等方面”[3]，因此亟須研究大數據背景下職務犯罪電子證據取證問題，實現紀委監委審查調查規范化、法治化。

二、大數據下職務犯罪中電子證據取證機制之特殊性

（一）電子證據區別于傳統證據的特殊性

根據“洛卡德物質交換原理”，任何犯罪必然經歷與客觀世界物質交換的過程，交換過程中存留的痕跡經過法定程序可被認定為刑事證據。2012年修改后的《刑事訴訟法》已經將“電子數據”規定為法定證據種類之一，同時可擔負記錄證據的載體作用。《人民檢察院電子證據鑒定程序規則》第二條將其規定為“電子證據是指由電子信息技術應用而出現的各種能夠證明案件真實情況的材料及其衍生物”。而電子信息技術最新體現為大數據的分析方法，監察機關可以該技術為依托查找并保存職務犯罪中的電子證據。2020年頒布的《深圳市職務犯罪案件證據指引》中對電子數據證據的收集、固定、查驗進行了詳細規定，特別是對歷史電子數據的恢復的規定極具開創性①。

電子證據借助虛擬世界的空間性和數字世界的空間性而存在。所謂數字空間,是美國托夫勒所提出的第三次浪潮之后人類社會才出現的空間[4]。電子證據相比于傳統證據的最大特殊性在于其高度離散型和易篡改性，由于電子證據取證時涉及的網站以及服務器等各種設備較多，對設備與設備之間的數據傳輸需要進行統計，而數據傳輸的復雜性以及超越時空性便決定其高度離散，需要大數據技術才能完整調取。另外，電子證據容易被職務犯罪者利用自己的高學歷、職務便利等進行人為篡改或者刪除，證據的來源很有可能被污染，電子證據的真實性難以保證。因此審判實務中往往需要對電子證據進行司法鑒定，特別是針對技術恢復后的相關電子數據的真實性、合法性進行證明。

（二）大數據下電子證據取證的獨特運作機制

“大數據包括海量數據集、數據分析技術以及大數據分析結果。大數據具有4V特征。大數據推動了人類思維方式、方法的革新與進步，為職務犯罪調查提供了新的路徑和方法。”[3]對于紀檢監察機關的違紀違法審查調查工作來說，大數據是提高治理效能的“國之重器”。具體體現在大數據技術能夠實現對數據痕跡及其之間關系的描述，已經成為監察機關尋找職務犯罪痕跡、比對碰撞并且分析復雜利益關聯事項的重大關鍵支撐。

大數據的基本作用在于對數據庫中的海量數據進行有無關聯性的密切分析從而得出結論，這中間涉及眾多的理論概念和調查模式，例如統計原理、證據的集合、被調查人的關系圈等等，通過對數據和微小原理的整合交叉分析，從而獲取有效的證據事實[5]。將這些極具碎片化的內容整合之后，通過單方面的分析其實是得不出準確結論的，所以需要調查模式下的關聯性來做進一步的分析，這一步不但會對尋找證據事實提供非常大的幫助，同時也使一些尚未發生的犯罪得到預防控制和挖掘，這即是大數據證據的重要作用，是人力所達不到的高科技的方式。

三、職務犯罪下電子證據取證的實務考察與反思

（一）職務犯罪調查中大數據提取電子證據的具體運用

實務中電子證據取證方式多樣，“以訴訟措施的角度為標準，它還可以分為數據搜索、存儲介質搜查、電子現場勘查、電子證據鑒定、電子證據保全、網絡通緝、網絡過濾、網絡監控、網絡公證、網絡陷阱取證等”[6]。實務部門的主要工作也是通過大數據技術對電子證據進行提取和固定，具體為借助數據恢復、密碼破譯、在線分析評斷等技術挖掘隱蔽電子數據，其中對原始電子數據的搜索和遠程勘查格外重要。

在紀檢監察機關查處職務犯罪的過程中，較為典型的電子證據取證手段為電子數據匯聚、數據查詢和查找干部廉政檔案。一是電子數據匯聚手段，即利用大數據中心的工作機構，通過端口數據、專案排查、駐場勘查機要交換等方法打通數據壁壘，來匯聚數據資源，其中機關所匯聚數據包括紀委監委的核心業務數據、無法進行網絡傳輸的拷貝數據以及在使用數據過程中獲取的數據。二是數據查詢，體現在以銀行流水、話單信息等數據為基礎對數據背后線索的挖掘，并且在查詢過程中循序漸進，逐步在銀行流水等基礎信息支撐下查明案件真相，打破辦案初始的“數據孤島”情況。依靠大數據技術監察機關工作人員可實現線上提取，形成立體化工作報告，簡化工作流程，進而減少數據泄露風險。大數據技術還實現技術查詢中的自動校驗，例如自動校驗查詢對象信息，防止錯漏現象。當人工智能系統融入大數據分析過程中，對于數據池中的各種數據進行智能分析，形成立體化的人物畫像、星圖線索分析、情報魔方線索分析。當然，紀檢監察機關必須將已經取得的電子數據證據化、法定化，即必須嚴格遵守《監察法》等相關立法規定。

以國家發改委煤炭司副司長魏鵬遠案為例，最終該案一審以被告人受賄2.1億元作出死緩判決，但是起初面對這樣的罕見腐敗大案，調查人員只查出涉案金額二三百萬元，這與法院最終認定的受賄金額存在巨大差距。最終能夠成功偵破案件的原因在于通過采用大數據提取電子證據的方式，“在沒有其他有價值線索的情況下，辦案機關無意中得到啟發，對魏鵬遠車輛的行車記錄儀進行了調取分析。經過調查，辦案人員發現在非工作時間，魏鵬遠的行車記錄軌跡和經緯度坐標除了記錄自己家和單位以外，還會經常出現在北京的一個住宅區”[7]。最終在該住宅區發現了被告人魏鵬遠的全部涉案財物及線索，本案中被調查對象行車記錄儀中的行動軌跡幫助調查人員有效的查找到犯罪事實。

通過以上大數據在職務犯罪調查中對電子證據取證的具體應用，基本可以歸納總結出大數據技術應用于電子證據取證的典型方式和做法。首先是紀檢監察機關工作人員預先歸納職務犯罪調查需要的相關數據，“既包括職務犯罪調查機關的內部信息資源，也包括社會信息資源”[8]，即與職務犯罪人員、案件有關的電子數據或者有價值的電子信息線索都要收集。確定利用大數據收集的電子證據范圍后，調查人員需要在已經構建的共享數據平臺進行專業檢索，一般常用的查詢服務中存在專項查詢的專用數據接口。如果列入查詢計劃中的電子數據未被檢索到，調查人員可以尋求專業機構或專業人員進行專項幫助，但是必須符合現行法定的取證規則。通過全面性與職務犯罪有關的電子數據聚類分析，重復檢驗所獲取電子數據的真實性，并且實現電子數據的合法化、證據化。

（二）職務犯罪調查中電子證據取證的立法與實務難題

第一，目前《監察法》及其《實施條例》對電子取證已經形成一套全面、完善的立法規定，但是一些電子證據的取證方式地方性差異較大，難以在跨區域協同調查中得到一致認可，這在很大程度上影響了電子證據的真實性與合法性。因此亟須國家立法機關進行回應，盡快實現電子證據取證的規則設計的統一化。

第二，電子證據本身的獲取對專業和技能有非常高的要求，所以目前國內的調查人員難以獨立完成，很多時候還需要借助專人或專業的第三方機構來完成電子證據的取證。我國立法尚未規定針對電子證據取證統一的專業標準，這導致在此行業形成了巨大的漏洞，取證系統亦缺乏規則統一性。取證活動每一個環節和步驟都應當嚴格按照法律規定的規則進行，否則即使取得了有效的證據也會因為違反程序規則而降低證據本身的作用性，嚴格按照系統性的取證規則才能確保電子證據被順利地收集，但目前我國的電子證據取證仍然處在發展的初級階段，尚未擬定系統的提取證據運行標準，所以有效取證和電子證據取證的系統性規則仍處在一個瓶頸階段。

第三，紀檢監察部門取證難度較大。“由于職務犯罪具有隱蔽性強、主體社會關系復雜、證據形式單一等特點，較之一般犯罪案件的取證難度更大。因此，職務犯罪調查取證往往依賴于言詞證據的收集。”[9]電子證據不同于其他證據，由于犯罪人具有較高的智商和較強的電子設備操作能力，其在實施犯罪時已經做好了充分的準備，例如，有的人會提前設置破壞程序，或者在實施犯罪行為之后，對數據進行顛覆性的修改，這就導致了調查部門在取證時的難度加大，尤其是當證據涉及其他地方甚至國外的時候，由于存在不同的規定，取證的要求也不同，因而在沒有國際司法標準等明確規定時，調查人員往往會感到手足無措。

四、大數據下電子證據取證制度的完善路徑

（一）逐步形成電子證據取證的三大原則

第一，全面性與準確性原則。在電子證據取證時應當避免單一性的收集，由于職務犯罪涉及的點和面往往都非常廣泛，監察機關想要達成客觀完整的證據結果就要在全網進行全方位的搜集，從而將不同之處搜集到的證據綜合在一起，這樣才有可能串聯成一個完整的證據鏈并以此推進案件事實真相的發現。大數據技術下紀檢監察機關對電子證據的搜集應當樹立整體性和多樣性思維，應該從個別數據串聯到全樣數據進行計算。特別是在“面”的基礎上看“點”看“線”，要利用算法工具進行建模分析，通過系統集成以及軟件工具將數據證據化。樹立取證準確性原則要求必須事先列好詳細的取證計劃及結果要求，確保取證過程簡單迅速，不受與取證計劃無關的因素影響，取證結果也必須保證準確無誤，不能存在失去真實性的情況。

第二，取證實質合法性原則。在職務犯罪調查過程中，為了保證證據的可利用性和正當性，搜集證據的方式也必須要合法，否則可能會影響證據本身的合法性。與傳統的實物證據相比，電子證據主要是通過網絡工具來搜集的，為了更好地推進案情的進展，很多時候可能會涉及當事人隱私的郵件被查看或者出行被監視的情況，在利用計算機等電子設備搜集電子證據的過程中，常常會接觸到當事人或案外人的一些隱私問題，其中也包括一些與案情無關的內容。調查人員應當對該內容進行充分的保密，不公開與案件無關的當事人隱私，以達到對當事人隱私保護的目的。紀檢監察機關應當在嚴格遵守《監察法》等立法規定，如此才能有效防止取證時對公民合法權益的侵犯。另外，取證前獲得特定機關合法授權是電子證據取證的關鍵步驟，否則容易使證據本身的內容和性質發生變化，對案情進展產生不利影響。

第三，及時性原則。對電子證據的提取和保存有“黃金期”，倘若不能夠第一時間發現并有效控制電子數據，原始數據就容易受到刪除破壞等不法操作的影響，即使紀檢監察機關具備較高數據恢復技術也難以有效獲取原始數據。對于紀檢監察機關來說，減少內部的取證流程交叉以及尋求建設高效協調配合機制成為保證提取證據及時的關鍵內容。當然及時性也對紀檢監察干部隊伍的能力水平提出了更高要求，要求工作人員在職務犯罪案件立案后能夠迅速理清復雜的犯罪關系并且查詢涉案的電子數據信息。

（二）完善監察機關電子證據取證的相關立法

目前修訂完的《刑事訴訟法》已經把電子數據列為單獨的證據，確已實現電子數據的法定化，這就為《監察法》直接規定電子證據的取證規則提供立法經驗。在電子證據取證中利用大數據等高科技的調查手段推動案情進展的同時，紀檢監察機關也必須遵循法定的取證規則。

目前《實施條例》第六十二條作出了定案證據必須真實、合法的規定，可以認為其為監察機關取證的最高要求和原則性規定。但是就電子證據具體的采集和應用規則層面而言，相比2016年9月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合公布的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》與2019年1月公安部頒布的《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》，可供紀檢監察機關直接適用的取證規則相對單薄，多為原則性的規范指引而缺少系統完整的制度規定，在電子證據收集提取、扣押封存原始存儲介質、現場提取、網絡在線提取、凍結、調取等方面缺乏具體規范或內部執行標準。

（三）嚴格監察機關內部的操作規范

目前《實施條例》對電子證據的采集和應用規則規定寬泛，紀檢監察機關在職務犯罪調查案件過程中對電子證據取證存在諸多疑問，既不能直接參照適用《刑事訴訟法》等具體法律規范，又必須保證不能違背《實施條例》的原則性規定。同時，由于我國監察制度體系剛剛建立，其內部也缺乏操作規范和工作標準，不同部門之間的操作差異較大，這對電子證據取證帶來不利影響。具體到電子證據取證方面，監察權限和監察程序所規定的取證規則需要落實到監察機關的具體操作工作中去。

《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》作為部門規章，相較于刑訴法及其司法解釋，可以將其視為公安部的內部操作規范，當然其規范制定是建立在嚴格遵循后者的基礎之上的。因此，未來監委可以在《監察法》及其《實施條例》《監督執紀工作規則》等黨紀條例基礎上制定監察機關自身的取證規范。監察機關電子證據取證亟須在取證主體、程序上進行操作規范方面的制定。在主體方面，由于監察體制改革后，監察機關與黨的紀律檢查機關合署辦公，兩者要堅持法治思維和法治方式，促進執紀執法貫通、有效銜接司法，實現依紀監督和依法監察、適用紀律和適用法律有機融合②，但是紀委和監委雖合署辦公中卻經常出現紀委工作人員參與監委的職務犯罪取證活動，出現取證主體不合法、不適格的情況。監委人員必須在執法工作中出示監委工作證和授權書，并且向被調查人釋明所采取的調查措施及法律依據。

操作規范最終要細化落實到具體執行人員，因此保證電子證據取證人員的穩定性則尤為重要，在長期穩定的基礎上才能掌握最新的大數據信息處理技術，也更容易實現取證工作的保密性和完整性。

（四）建設高度專業化電子證據取證隊伍

目前來看監委系統的電子取證的專業化隊伍建設依然處于初級階段。掌握專業法學知識且能夠利用大數據技術分析研究電子證據的專業人員過少。計算機專業人才則缺乏黨內法規、監察法學、犯罪學、刑事偵查學等方面的背景知識，僅具備網絡調查技能而不熟悉取證規則，常常面臨取得的電子證據合法性存疑的問題。因此在高等教育中加強大數據、人工智能等計算機專業與審計監察、刑事司法領域專業的學科交叉則尤為必要。

以往監委辦案過程中存在較為看重傳統證據而忽視新型證據如電子數據的情況，即使進行電子證據取證也尚不能達到掌握最新技術動態的程度。定期的以大數據下電子證據取證為主題的專家培訓是不可或缺的，可以邀請不同領域專家對典型職務犯罪案件電子取證的技術或者法律規范等進行專題研討，加強與專業取證和鑒定中心的交流也是非常必要的。此外，業務部門內部的定期溝通也能夠實現取證經驗技術的及時共享，監委應當爭取在職務犯罪取證領域形成規范化、類型化的知識體系，例如針對特定犯罪（例如受賄罪）形成可操作性強的內部辦案機制。具體而言，建設高度專業化電子證據取證隊伍應當有以下兩項要求，即取證符合法律規范要求和行業標準與及時掌握最新電子取證技術，最終目的是盡可能保留原始電子數據并且保證儲存介質不受破壞。

在逐步形成電子證據取證原則基礎上，完善立法，進而嚴格具體操作規范，輔之以專業人才隊伍的建設，職務犯罪電子證據取證將日臻完善，還應關注大數據應用泛化的趨勢，同時適用大數據調查的案件類型和標準也有待進一步研究。

注釋：

①《深圳市職務犯罪案件證據指引》第三十條：對可能與職務犯罪有關的手機、電腦等電子產品內儲存的相關信息、文件被刪除或者損壞，監察機關可以通過專業機構對歷史數據進行恢復、提取。收集提取的相關信息、文件，應當經被調查人、證人辨認確認。

②參見《中華人民共和國監察法實施條例》第三條。