商鋪租賃權質押法律問題探析

摘 要：推動以質押商鋪租賃權作為改善中小微型企業融資困境的新型擔保方式方法，對經濟市場的發展有積極意義。雖然以商鋪租賃權做擔保的方式并未在《民法典》和《擔保法》中明確規定，但商鋪租賃權屬于《民法典》第440條可質押的財產權利范圍，依法設立的商鋪質押權擔保不違反物權法定原則，應屬于權利質權擔保。關于商鋪租賃權質押的相關法律問題與處理方式，可參照《物權法》關于權利質權的規定。另外，因商鋪租賃權屬于債權性質的財產權，會涉及債權相對方的利益，故應對商鋪租賃權質押的相關問題進行梳理，以推動此質押模式的發展。

關鍵詞：《民法典》;商鋪租賃權;債權性權利;權利質押;制度構建

本文索引：關晴.<變量 2>[J].中國商論，2022（06）：-117.

中圖分類號：F061.5 文獻標識碼：A 文章編號：2096-0298（2022）03（b）--03

近年來，出于融資的需要，各行業或地區實踐中出現了新型擔保方式，此種“新”指在不違反法律規定的前提下，以現行法律未明確列舉的財產權利作為擔保物的“新”擔保方式。本文著重以商鋪租賃權為例，探索分析其作為標的物的新型擔保方式。蘇州市中級人民法院課題組根據實際，發現實踐中以商鋪租賃權作擔保的操作模式主要表現為：由貸款人（銀行）、借款人（商戶）與商鋪所有者（管理者）簽訂三方協議，以商戶的租賃權作為優先清償貸款人債務的擔保，在商鋪所有者處辦理質押登記，并限制商鋪承租人將商鋪租賃權以何種形式進行轉讓、轉租或重復質押。商鋪承租權的價值由銀行進行評估、出租人進行確認;如果商戶到期不能歸還貸款，由商鋪所有者（管理者）處置該商鋪租賃權，所得價款用于扣除相關費用后優先清償商戶欠款。該類新型擔保模式的出現，既滿足了中小微企業的融資需求，又為銀行發放貸款提供了保障，故在江浙等地由商戶和部分商業銀行所默認，但由于此種擔保并非法律規定，此種擔保的法律定位、設立方式和實現方法等問題需進一步進行探索分析。

1 商鋪租賃權擔保的法律效力參考

以商鋪租賃權作為非常規擔保物的法律性質在學界和實務上有很大爭議。比較有代表性的觀點有兩種：（1）以陳本寒（2014）教授為代表的學者認為商鋪租賃權屬于《民法典》中權利質權的客體范疇，應當認定成立權利質押。（2）董學立（2015）教授則從學理上提出以此種不能通過轉移占有的動產進行擔保的方式不應屬于質權，應屬于抵押權。

以上兩種說法雖有分歧，但都認同當事人之間以商鋪租賃權進行擔保的方式應產生物權上的效果。另外，有部分研究者認為基于物權法定原則的相關規則和定義，物權的種類和內容需要由法律條款做明確規定，反之則不能認定其成立。目前，商鋪租賃權尚未在法律中獲得明確規定，物權類型較為模糊，因此實踐中質押擔保合同不應產生物權法上的效果。對于以上觀點，本文認為此種擔保模式應認定為商鋪租賃權質押擔保。

1.1 以商鋪租賃權做擔保不違反物權法定原則

正如前文提到，以商鋪租賃權作為標的物形成的擔保，其“新”是新在“法律未明確列舉”，但法律未明確列舉的財產權利不能成為擔保的標的嗎？我國現行《民法典》第395條對抵押財產范圍和第440條可質押權利范圍，在立法技術上均采用列舉與概括相結合的方式。此立法方式證明在不違反法律規定的前提下，財產可成為擔保物權的客體。本文提及的權利即商鋪租賃權，指承租人對其承租的商鋪具有占有、使用和收益的權利，作為財產是可以肯定的，故以商鋪租賃權作為擔保物不違反物權法定原則。

1.2 對《民法典》第440條的解釋

以陳本寒（2014）教授為代表的學者認為以商鋪租賃權作為客體設定質權符合法律規定。第440條對可質押權利的客體范圍表述為明確列舉加概括相結合的方式。其中，兜底條款第7款中，其立法語言為：“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”，結合大陸法系國家的立法通例和學界通說認為其表述的“可以出質”指此類財產權利具有可讓與性。根據私法上法無禁止即自由的理論，商鋪租賃權當然具有可讓與性，可成為權利質權的客體。

董學立（2015）教授不認同該解釋，認為《民法典》第440條第7款應正確解釋為除《民法典》第440條明確列出的權利外，只有法律、行政法規明文規定可以出質的權利才可以成為權利質押的客體，以商鋪租賃權此種未明確規定的財產課題作為擔保財產應屬于抵押權，原因在于：第一，我國立法將權利擔保置于質權一節是出于因“權利”在民法理論與實踐上向來被視為動產，而當時理論上將抵押物限定為不動產上的原因，故立法傾向于將權利擔保歸于質權;但此種立法例不僅忽視了“權利”作為無形財產導致其不能通過轉移占有的方式進行公示，而只能同抵押權一般以登記的方式進行公示，還導致了質權內無法適用一套統一的規定。基于對我國現行多元動產擔保物權立法模式的反思和對權利擔保中與抵押權的相似之處，董教授提出權利擔保應該屬于“抵押權”的結論。第二，根據《民法典》第395條，我國立法對抵押的財產范圍認定只要是法律、行政法規不禁止的財產都可以抵押，而不限于不動產物權等傳統擔保物，為商鋪租賃權這種廣義的財產可以成為抵押的客體提供了法律依據，故依法以商鋪租賃權為擔保的方式應為“商鋪租賃權抵押”。

1.3 權利質權的客體范圍不應局限于法律明確規定

對于董教授的第一步論證，本文是贊同的。但在現行法下，以質權做擔保被放置在質權下是沒有疑問的，且權利擔保雖被歸為質權，但因目前我國依一般動產質權和權利質權其概念及設定、公示、效力等區分規定來適配因財產性質不同而造成的差異，董教授對動產擔保物權體系結構提出的建議應當是值得思考的問題，但在當前學理研究和司法實踐下，將財產權利擔保納入質權擔保研究符合當前習慣。最重要的是對《民法典》第440條第7款的解釋，本文認為立法規定該兜底條款的目的在于依法擴大權利質權的范圍，為社會中出現的新型擔保提供依據。按照董教授的解釋，只有被明確規定的財產權利才能成為權利質權的客體范圍，但時至今日，法律、行政法規未曾明確增加“可質押權利”，兜底條款失去了意義。為增加財產的利用方式和緩解社會融資的需要，本文認為《民法典》第440條第7款作為兜底條款可成為擴大權利質權客體范圍的依據。

2 商鋪租賃權質押的法律構成

2.1 商鋪租賃權質押須簽訂合同

商鋪租賃權屬于可質押的財產權利，預使民事主體間產生合法的權利質押效果，需要符合《物權法》關于權利質權的規定。依照法律規定，設立權利質權需要民事主體之間的合意即訂立質押合同，值得注意的是，因商鋪租賃權是基于商鋪管理者與商鋪租賃人之間的租賃合同而產生的，故商鋪租賃權質押的設立除了商戶與貸款人的合意外，還需得到商鋪管理人的合意。目前，實踐中由貸款方、借款人（承租人）和商鋪管理人簽訂多方合同的模式值得借鑒。關于質押合同的內容，可參照《物權法》質押權一節關于質押合同的規定，對相關內容進行約定。

2.2 商鋪租賃權質押的公示問題

對以商鋪租賃權此種新權利進行質押是否需要公示及如何公示因法律未規定，理論界觀點不一。認為需要進行公示的理由分為兩類：一類認為權利質權生效必須進行一定方式的公示。以董學立教授為代表的學者認為債權性質的權利為擔保標的物的擔保。債權人實現質押的方式必須經過物權人的同意，以商鋪租賃權質押為例，商鋪租賃權人的轉讓行為須經過商鋪管理人的同意，以達到對抗善意第三人的目的。另一類為陳本寒教授提出權利質權是否需要公示應分別討論，其將權利分為物權性質的權利和債權性質的權利。在是否需要公示的問題下，物權性質的權利需要公示，而債權性質的擔保性質上屬于債權，債權為請求權沒有排他效力，公示對第三人來說毫無意義，故不需要公示。對于上述觀點，本文認為其實質含義是相似的，產生不同結果的原因在于兩方對“公示”的方式有不同的理解。陳教授提出不需要公示指不須向第三人進行公示。以商鋪租賃權做擔保的操作模式是由質押雙方與商鋪管理者共同達成合意，包括了“經商鋪管理人同意”。為保護和對抗善意第三人，認為需要公示的觀點提出的公示方法是“在商鋪管理人處公示”。故上述觀點實質上是相似的。對商鋪租賃權質押的具體公示方法，本文認為因公示對債權性質的權利不具有排他效力，公示對第三人無意義，故無需向社會公示。但為保護商鋪管理人和可能與商鋪租賃權有利益關系的相對人，應對這兩類人公示。因目前法律未明文規定商鋪租賃權質押的公示方法，本文認為實踐中只要此權利質押設立時對商鋪管理人和已存在或將來可能與此質押財產有利益管理的民事主體進行公示，都應當承認其質權效果，使商鋪租賃權質押生效。

3 商鋪租賃權質押的實現

3.1 成立商鋪租賃權質押的條件

商鋪租賃權質押作為擔保行為，擔保行為實現的前提需要存在有效的借款合同和質權協議。對商鋪租賃權質押合同的設立應符合《民法典》第427條對質權合同設立的規定。另外，商鋪租賃權可作為權利質權的客體的條件包括此權利的可讓與性，故商鋪經營者將商鋪租賃權用于質押擔保時，應通知商鋪管理者在無禁止讓與約定的前提下設立。在借貸合同和擔保協議合法有效的前提下，當出現質押權實現事時，質權人（即銀行）或出質人（商戶）均可要求履行質押擔保，以實現商鋪租賃權質押擔保。此情況包括當已到達債務清償約定的時間時，貸款人（商鋪租賃權人）無力還款、或故意不履行、故意延遲履行債務。

3.2 商鋪租賃權質押的實現方法

根據《民法典》第436條第2款質押權實現的規定，當發生可以實現質權的事由時，質權人和出質人可協商處置質權財產，如采用折價、拍賣和變賣的方式償還債務。故當債務人（商鋪經營者）的行為滿足可實現商鋪租賃權質押擔保的情形時，質權人（銀行）按照民法典規定，以多種方法實現其對商鋪租賃者的質權。但由于商鋪租賃權質押未轉移占有涉及第三方（商鋪管理人），故實現方式與傳統擔保方式有多不同。

因出質人以商鋪租賃權設立質押仍可行使此債權，即質押權利實際上由出質人支配。出現應當實現質權的情形時，為質權的實現，質權人可通過合法手段要求商鋪管理人協助其收回出質人的商鋪租賃權，通過限制出質人對商鋪租賃權的使用保障對此質押財產的處理來償還債務。

商鋪租賃權質押的實現，應適用《民法典》第436條關于質權實現的規定，對以商鋪租賃權為標的的質押，具體實現方法包括：（1）由貸款人與借款人協商，以商鋪租賃權折價來清償債務。（2）當質權人欲實現質押擔保時，可以通過公開拍賣的方式。根據《民事訴訟法》第197條規定，經審查如果符合實現擔保物權的事由，人民法院可裁定拍賣、變賣擔保財產。根據以上法規規定，銀行可以委托第三方商場管理者進行商鋪租賃權的拍賣工作，也可以申請法院進行拍賣處置。實踐中，可通過發布公告的方式進行公開拍賣，以《拍賣法》為依據來保證拍賣的合法性。質權人委托第三方商場管理者進行拍賣，商場管理者先收回商鋪的租賃權再進行公開拍賣，將拍賣所得扣除相關拍賣費用后優先償還其對銀行的債務。同時，為避免債權人（銀行）怠于行使自己的權利，導致可能影響商鋪租賃權價值的，出質人（商鋪租賃人）可以請求人民法院進行拍賣商鋪租賃權用以清償債務。（3）商鋪管理者收回出質人的租賃權另行出租取得的價款優先清償債務。具體操作方法是由第三方（商鋪管理者）發布消息或尋找其他商戶預轉讓商鋪租賃權，由商鋪管理者與新承租人簽訂新的商鋪租賃合同，在合同訂立后，利用新承租人交付的租金優先償還商鋪經營者對銀行的欠款。

另外，商鋪租賃權質押應屬于質押，物權編禁止流質的規定對此種質押具有拘束力。銀行和商鋪租賃者在債務履行期屆滿前，互相約定不履行到期債務時，商鋪租賃權歸債權人（銀行）所有的規定應無效。

4 結語

商鋪租賃權質押的出現，增加了中小企業的融資路徑，對其經濟發展有積極的幫助作用?！睹穹ǖ洹返?40條第7款為商鋪租賃權作為可質押權利提供了法律依據，但因立法語言的多義性，導致有學者質疑商鋪租賃權擔保的質押性質，為統一觀點與實務裁判，本文建議立法機關應盡快對權利質押的范圍作進一步規定或解釋，以推動新型擔保方式的多元立體發展。商鋪租賃權質押在債權性質結合當下市場經濟體制的復雜性還有很多需要思考的地方，也推動商鋪租賃權質押作為一種具有推廣價值的新型權利質押形式，繼續開拓待解決和構建提升的空間，仍需經過系統考慮后加以構建。

參考文獻

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Analysis on Legal Issues of the Pledged Shop Lease Right

Beijing University of Chemical Technology? Beijing? 100000

GUAN Qing

Abstract： Promoting the use of pledged shop lease right as a new type of guarantee method to improve the financing difficulties of small， medium and micro enterprises is of positive significance to the development of the economic market. Although the method of using the right to lease a shop as a guarantee is not clearly stipulated in the Civil Code and the Security Law， the pledged shop lease right falls within the scope of the property rights that can be pledged in Article 440 of the Civil Code. The legal issues related to the shop lease right and the ways to deal with them can refer to the provisions on the pledge of rights in the Property Law. In addition， since the shop lease right is a property right of creditor’s right， it will involve the interests of the other party of the creditor， so it is necessary to sort out the issues related to the pledged shop lease right， so as to promote the development of this pledge mode.

Keywords： Civil Code; shop lease right; creditor’s right; right pledge; institutional construction