WTO規制跨境數據流動的實踐與建議

徐德順　劉昆

摘 要：WTO在規制跨境數據流動方面，已經有了一些實踐。GATS提出了跨境數據流動的原則要求，WTO項下的諸邊談判也較為活躍，這些對促進數字貿易和數字經濟發展起到了一定作用。但WTO缺少跨境數據流動規制也是不爭的事實，跨境數據流動規制碎片化，增加貿易成本和阻礙國際貿易發展，導致國際貿易摩擦增加甚至數字保護主義興起，加劇數字鴻溝與不平等擴大。建議借鑒RTAs和“倡議”規制跨境數據流動的探索經驗，推動WTO加強組織跨境數據流動理論、技術、標準等方面的研究，加強與其他國際組織的合作，堅持求同存異的原則，探索數據治理的新形式，促進聯合國可持續發展目標的實現。

關鍵詞： WTO;跨境數據流動;數字貿易;數字貿易規則

一、WTO規制全球跨境數據流動的實踐

（一）WTO主要協定缺乏規制全球跨境數據流動

GATS包含了跨境數據流動的原則要求。WTO的三大協定，包括1947生效的GATT、1995生效的GATS和1994生效、2017修正的TRIPS，分別在促進貨物貿易、服務貿易發展與知識產權保護方面發揮了重大作用。1997生效、2015年擴大產品涵蓋范圍的《信息技術協定》（ITA）是WTO項下的諸邊協定，旨在逐步將信息技術產品的關稅削減至零，是與數據相關的重要國際協定，82個成員國代表了全球97%的IT產品出口額。梳理上述WTO主要協定，發現GATS附件的電信5“公共電信傳輸網和服務的進入和使用”規定，與跨境數據流動相關：“各成員應保證任何其他成員的服務提供者為在境內或跨境傳遞信息而可以使用公共電信網和服務，包括這些提供者的公司內部通訊，和使用在任何成員境內的數據庫或以其他機器可讀方式存儲的信息。成員的任何新的或修訂的措施如果明顯影響了這種使用，則應根據本協定有關條款予以通知并接受磋商”。GATS規定隱含支持數據自由流動，但GATS第十四條一般性例外（要求“保護與個人資料的處理和散播有關的個人隱私以及保護個人記錄和賬戶秘密”）和安全例外（不得解釋為“阻止任何成員為保護其基本安全利益而有必要采取的行動”），使跨境數據自由流動具有前提條件，給各國限制數據跨境流動留出了政策空間。

WTO對跨境數據流動達成共識面臨挑戰。有關數據流動的爭論最早出現在20世紀70年代對隱私的擔憂，第一個政府間的協定是OECD在1980年制定的《關于隱私保護和個人數據跨境流動的指南》，1981年歐洲委員會也推出“108號公約”以保護個人數據。受限于數字技術、數字貿易和數字經濟的突飛猛進發展，全球跨境數據流動規則的建立進展緩慢，現有WTO規則在規制跨境數據流動的適用性存在爭議。正因為如此，自2011年以來，陸續有WTO成員國提交議案支持跨境數據流動。美國曾多次要求在電子商務中促進跨境數據流動并限制數據本地化，得到了墨西哥、韓國、澳大利亞等國家的支持，但以印度、印度尼西亞、南非和其他一些非洲國家為代表的大多數發展中國家持反對意見，而德國和法國等發達國家也出于各自考量而不支持這些提案。面對在跨境數據流動上難以達成共識的困難，部分WTO成員開始轉向諸邊談判，期待未來條件成熟后，再轉為多邊協議。歷經三年努力，2021年12月，86個WTO成員發表電子商務聯合聲明倡議（Joint Statement Initiative on E-commerce），在在線消費者保護、電子簽名和驗證、未經請求的商業電子信息、開放政府數據、電子合同、透明度、無紙化交易以及開放的互聯網訪問八項條款的談判中取得了不錯成績，并力爭2022年底前就“關稅的電子傳輸、跨境數據流、數據本地化、源代碼、電子交易框架、網絡安全和電子發票以及市場準入”等大多數議題達成協議。

（二）WTO跨境數據流動規則缺失帶來的問題

1.跨境數據流動規制碎片化，增加了貿易成本，阻礙了國際貿易發展。數據作為數字經濟的核心驅動力，在數字時代顯得尤為重要。目前WTO框架下還沒有專門的協議來規制跨境數據流動，各國對此問題紛紛提出了不同的主張。如表1所示，一部分國家在不同程度上要求數據本地化，大部分國家允許有條件的跨境數據流動，少部分國家提倡數據自由流動。以中俄為首的新興經濟體和部分發展中國家，面對國家和信息安全、歷史文化傳統等原因，對跨境數據流動采取了較為嚴格的限制。澳大利亞、新加坡、加拿大有開放的傳統，菲律賓服務外包高度依賴他國，這些國家追隨所謂數字領導者的美國提倡最低程度干涉數據流動。大部分國家對待規制持中立立場，主張有條件的跨境數據流動。不同國家不同的跨境數據流動規則，不僅增加了像微軟、亞馬遜、阿里巴巴等大型跨國數字平臺進入當地的合規成本，也不利于中小微數字公司的成長和發展。高度數據本地化的要求對新興的數據密集型產業造成不利影響，損害消費者福利，降低服務質量;同時，數據無序自由流動也可能造成數據濫用，被不法分子錯誤使用，甚至發生網絡攻擊和恐怖主義活動。

2. 跨境數據流動規制缺少，導致國際貿易摩擦增加與數字保護主義興起。個人數據保護和數據安全問題在各國的重要性日益凸顯，但由于缺乏跨境數據流動的全球規則，以自身利益為出發點，按照本國或本地區法律規則，對涉及跨境數據流動的數字公司予以處置，多次引發國際爭議。如表2所示，具有較大爭議的事件包括：美國自2019年5月開始多輪制裁華為，不僅禁止華為在美開展業務，還糾集其盟友在全球范圍內共同抵制該公司;美國政府認為抖音國際版TikTok和微信涉嫌將美國用戶個人數據移交給中國政府，進而可能損害美國國家安全，禁止了兩款軟件在美國的使用;歐盟法院以Facebook將歐盟用戶個人數據傳輸至美國侵犯了個人隱私安全為由，禁止了其跨境數據流動。目前有關跨境數據流動的沖突主要發生在中美及歐美國家之間，這從側面反映了中美歐三方是數據治理的主要參與者。作為數字經濟規模最大的兩個國家，中美之間競爭激烈，中美沖突幾乎是全方面的，從數據流動的底層技術到數字應用軟件，美國全方位打壓中國。美國不僅阻礙中國數據驅動型公司進入美國市場，還要求美國同類公司可以在中國及其它國家自由開展相關業務，彰顯其“數據霸權”。美歐沖突的主要矛盾在于個人數據保護，歐洲歷來重視個人隱私，特別是前美國中情局雇員斯諾登在2013年揭露“棱鏡門”計劃后，美歐矛盾進一步激化，雖然雙方曾在2016年簽署了《隱私盾》協議，但歐盟認為在該協議下，美國情報機關仍有可能獲取用戶信息，歐盟公民的個人數據無法得到應有的保護，該協議也在2020年7月被廢除。另外，沖突發生的另一個主要原因是濫用“國家安全”。

3. 跨境數據流動規制滯后于數字經濟發展，導致數字鴻溝與不平等擴大。由于數字基礎設施落后，最不發達國家僅有20%的居民使用網絡，而且通常面臨著較低的網速和相對昂貴的價格。一些貧窮國家和非洲地區由于ICT基礎設施缺乏和收入水平低下，導致農村與城市、男性與女性在互聯網連接度上存在較大差別。據UNCTAD《數字經濟報告2021》顯示，中美領先其他國家，兩國擁有約全球50%的超大規模數據中心，在過去五年94%的AI創業公司被中美共享，中美兩國的大型數字平臺公司占據了同領域全球總市值的約90%。具有規模經濟、范圍經濟、網絡效應特征的數字平臺，像蘋果、微軟、亞馬遜、字母表（谷歌）、元宇宙（臉書）、騰訊和阿里巴巴逐漸投資于全球數據價值鏈（Global Data Value Chain）的各個環節，這些公司從全球收集、儲存、分析、利用數據，擁有巨大的信息競爭優勢，已成為橫跨全球的超級數字平臺，掌握巨大的金融、市場和科技力量并控制大量的用戶數據。發達國家與發展中國家的網絡連接度、訪問和使用量的差距依然巨大，為可持續發展目標帶來了巨大挑戰。數據的真正價值在于收集后進行處理和分析、生成數字信息，進而貨幣化或實現其它目的，現實世界里與數據價值鏈相關的價值鴻溝已經明顯出現。數據資源更多集中于少數大國的超級跨國數字平臺公司，部分發展中國家和規模較小的國家僅作為數字平臺原始數據提供者的風險日益提升，這與第一次工業革命后的兩極分化的產業格局較為相似。圖1展示了世界互聯網分地區發展水平概況。

二、RTAs和“倡議”規制跨境數據流動的探索

（一）RTAs關于跨境數據流動的已有協定

由于WTO及WTO項下的諸邊協定中，缺少跨境數據流動的規制。不少國家尋求區域貿易協定（RTAs）來規范跨境數據流動，進而期望引領世界規則。截止2021年2月，向WTO通報并有效的RTA共326起，其中109起包含數字貿易條款，或多或少涉及跨境數據流動。2016年，美國主導的《跨太平伙伴關系協定》（TPP）成為第一個包含跨境數據流動約束性規則的貿易協定，為其后的區域協定提供了參考依據。美國退出TPP后，《全面與進步跨太平伙伴關系協定》（CPTPP）基本繼承了其內容，對待跨境數據流動問題，其14章規定“締約方認識到每一締約方對通過電子方式傳輸信息可設有各自的監管要求”“締約方應允許通過電子方式跨境傳輸信息，包括個人信息，如這一活動用于涵蓋的人開展業務”。“為實現合法公共政策目標”，締約方被允許采取或維持不一致的措施，前提是只要該措施“不以構成任意或不合理歧視或對貿易構成變相限制的方式”“不對信息傳輸施加超出實現目標所需限度的限制”。對待數據本地化問題，締約方“不得要求一個涵蓋的人在該締約方領土內將使用或設置計算設施作為在其領土內開展業務的條件”，一般例外與跨境數據流動例外情況相同。2018年的《美墨加協議》（USMCA）基本沿襲了TPP/CPTPP的內容，但是取消了計算設施本地化的例外條款。《區域全面經濟伙伴關系協定》（RCEP）很大程度上也參考了TPP/CPTPP，但給予各成員方相當大的權力可以采用措施限制跨境數據流動和要求數據本地化，如針對例外條款增加“本條的任何規定不得阻止一締約方采取或維持：該締約方認為對保護其基本安全利益所必要的任何措施。其他締約方不得對此類措施提出異議”，把“為實現合法公共政策目標”修改為“該締約方認為是其實現合法的公共政策目標所必要的措施”。RCEP目前沒有提供數據治理承諾的政府間爭端解決機制，RCEP相對CPTPP更加靈活包容，有利于不同發展水平的國家加入。

（二）“倡議”約束跨境數據流動

除了貿易協定安排，應對跨境數據流動還采用論壇或倡議的形式。

一是OECD在2013年更新了其1980年的指南，內容包含保護和限制個人數據收集、用戶有權訪問他們數據的保障措施，呼吁成員國促進跨境數據流動。

二是2019年在大阪舉行的G20峰會提出了“可信賴的數據自由流動”，領導人的宣言強調數據流動的重要性，同時承認與隱私、安全和數據保護相關的挑戰，然而，這一倡議由于印度尼西亞、印度和南非并沒有簽署而缺乏共識，給其蒙上了一層陰影。

三是2020年6月，新加坡、智利和新西蘭三國簽署了《數字經濟伙伴關系協定》（DEPA），這一協定涵蓋了一系列與數字經濟和數字貿易相關的議題，其中4.2、4.3和4.4章節專門處理跨境數據流動與數據本地化問題。4.2增加了承諾采用法律框架保護個人數據時的透明和非歧視，4.3增加了個人信息也可自由流動，4.4增加了爭端解決機制，其它與CPTPP規定類似。DEPA協定的最大優勢在于其開放性，協定由包含16個主題的模塊構成，參與者可以根據各自國情選擇特定的條款。

四是亞太經合組織（APEC）的跨境隱私規制體系（CBPR），CBPR作為一種倡議形式，是基于2005年的APEC隱私框架發起的。CBPR體系是一個隱私認證體系，公司只要證明其遵守數據隱私保護并有相關保護措施就可以加入該體系，國家需要證明國內認證的公司若違反規則會受到強制性措施。CBPR體系為治理跨境數據流動提供了有益的參考，但APEC成員是自愿加入該體系，目前也僅有9個成員（加拿大、日本、美國、韓國、墨西哥、新加坡、菲律賓、澳大利亞、中國臺灣）加入，約束力和參與意愿比較小。

有關跨境數據流動的主要協定或倡議，詳見表3。

（三）RTAs和“倡議”規制跨境數據流動的困境

1. 缺乏數據和跨境數據流動的理論支撐。數據是所有數字技術快速進步的核心，然而，目前尚無關于跨境數據流動的理論框架，導致在分析和制定政策時復雜性增加。一是數據產權及其價值測度問題。數據是一種特殊的無形資源，它具有非競爭性和不同程度的排他性，既可以是私人產品，也可以是俱樂部和公共產品。集體數據一般比個體獨自的數據價值更大。數據不僅對個人和企業具有價值，對整個社會也具有經濟價值，數據還與隱私、人權、國家安全等相關。二是數據的屬性與分類標準問題。大部分數據跨境流動僅作為國際貿易的附屬品存在而沒有貨幣交易，OECD沒有把與特定商品或服務無關的原始數據流動納入數字貿易概念的范疇。數據和跨境數據流動的復雜性強，目前缺乏權威的流動數據統計。數據可以劃分為商業數據、政府和公共數據、消費者數據，又可以劃分為消費、健康、金融、社交等類型。三是數據的主權問題。數據的特殊性挑戰主權，傳統的國家主權與國家邊界相關，而數據所屬的數字空間具有開放性、全球性與無邊界性，這使得依賴于貿易類型、價值和地點的數據統計信息而進行的傳統國際貿易治理方式面臨挑戰。

2.加劇地緣政治博弈與大國競爭。數字經濟的主要參與者對如何治理數據流動和發展數字經濟各有主張，部分觀點甚至相矛盾。從全球來看，目前主要存在三種數據治理模式：美國模式提倡數據自由流動;中國模式強調在維護國家安全的前提下促進數字發展;歐盟模式主張保護個人數據和尊重人權。三種模式中尤以中美之間分歧較大。中美在數據本地化存儲和開放源代碼兩個議題上存在較大分歧，對包括AI相關技術在內的數據治理標準存有不同意見。盡管各方目標不完全一致，但有跡象表明數據大國之間呈現趨同之勢。美國從提倡市場自由，到如今限制外國數據驅動型公司進入其市場，禁止與國防及國家安全相關的數據流出。中國對跨境數據流動的限制有所減弱，2020年中國政府允許跨境數據在海南自由貿易港流動，2021年先后申請加入含有跨境數據高度自由流動的協議——DEPA與CPTPP。

三、未來WTO規制全球跨境數據流動的建議

數據是所有數字技術的核心，關乎聯合國可持續發展目標的實現。選擇何種方式規制跨境數據流動不僅會影響到貿易、創新和經濟增長，還與數字化收益分配、人權、法律實施和國家安全等問題相關。全球跨境數據流動治理，需要在雙邊諸邊多邊等實踐的基礎上，最終回歸到WTO框架下。中國應代表最廣大國家的利益，在推動WTO規制全球跨境數據流動方面有所作為。具體建議如下：

一是推動WTO加強組織跨境數據流動有關理論、技術、標準等方面的研究，盡快達成共識。WTO組織或支持跨境數據流動研究，研究范疇涵蓋經濟和發展、技術、倫理、政治、地理、法律等多學科領域。WTO盡快明確跨境數據流動的內涵與外延，出臺詳細的數據分類、數據分級標準。探索界定數據的主權、產權、使用權和申訴權，重視數據的非經濟價值，保護個人隱私、商業秘密和國家安全。

二是推動WTO加強與其他國際組織的合作，凝聚多方力量。新冠疫情給人類留下了寶貴的重要經驗，數據交流能夠在應對全球性公共危機時發揮重大作用。WTO需要與聯合國、世界銀行等國際組織合作，協同各國政府、公民社會團體、私人部門利益相關者來共同解決數據治理難題。數字平臺治理、數字稅、數據權利與原則、數據公共產品等問題，需要動用全球力量來完成。

三是推動WTO堅持求同存異的原則，尋求最大公約數。欠發達國家、大多數發展中國家由于信息基礎設施薄弱和缺乏大型數字公司，在含有跨境數據流動的協定和倡議中參與度較低，有的國家甚至不主張跨境數據自由流動。考慮到各國巨大的差異，為了防止數據治理的碎片化和數字鴻溝的擴大，WTO框架下的跨境數據流動規制需要靈活和包容。建議給予發展中國家或數字能力較弱的國家以暫時的低門檻和過渡性安排，使不同準備程度的國家都可以從數據跨境流動中獲益。建議WTO尋找更為妥善的方法，兼顧數據自由流動與安全管理，既要實現數字化收益在國內與國際間公平的分配，也要應對與人權和國家安全相關的風險。

四是推動WTO探索跨境數據治理的新形式，盡快出臺專門的數字貿易協定。現有的世貿組織框架，無論是在GATS，還是電子商務宣言，都不能滿足處理全球數據治理的需要和特定問題。建議WTO制定以跨境數據流動為核心的專門的數字貿易協定，建立合適的規則對全球跨境數據流動進行治理。治理內容可包含：公共數據開放共享機制，推進公共數據歸集整合、有序流通和共享;建立健全數據流通交易規則，在保護個人隱私和確保數據安全的前提下，分級分類、分步有序推動數據跨境流通應用;拓展規范化數據開發利用場景，發揮領軍企業和行業組織作用，推動人工智能、區塊鏈、互聯網、物聯網等領域數據采集標準化;推動完善數據分級分類安全保護制度，運用技術手段構建數據安全風險防控體系，探索數據跨境流動管控方式，完善重要數據出境安全管理制度。

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[作者簡介]徐德順（1966—），男，商務部國際貿易經濟合作研究院研究員，本刊編委;研究方向：國際經貿與國際金融、復雜經濟系統。劉昆（1998—），男，商務部國際貿易經濟合作研究院碩士研究生;研究方向：國際貿易、數字經濟。