集體建設用地上房屋協議搬遷的法律性質研究

□張華

（清華大學 法學院，北京 100084）

一、問題的提出

近年來，在城市化快速推進的過程中，基層社會治理實踐中出現了大量的由村民委員會和村集體經濟組織牽頭開展的對農村集體建設用地上房屋及附著物進行協議搬遷（以下簡稱“協議搬遷”），從而收回集體建設用地使用權的現象。

雖然協議搬遷的現象廣泛存在，但并無相關法律對之進行規范。從法律規范的制定情況來看，有關土地征收的法律規范經過多年的發展完善已較為健全，以《土地管理法》《土地管理法實施條例》《國有土地上房屋征收與補償條例》《城市房屋拆遷管理條例》為代表的法律法規為土地征收工作提供了較為明確的制度依據、行動指南和操作規范，而有關協議搬遷的法律規范則處于缺位狀態，目前尚無相關法律法規對村民委員會和村集體經濟組織收回集體建設用地使用權的現象進行規范或為之提供制度依據、行動指南和操作規范。

從學術研究的情況來看，學界對協議搬遷法律性質的研究相對較少，既有研究的主要旨趣和焦點是國家征收。經過多年的學術積累，有關集體土地征收、國有土地上房屋征收以及國有土地上非征收項目搬遷的學術著述已浩如煙海。而且國內還有論者從比較法角度對美國、日本、英國、法國等國家的土地征收制度的歷史沿革、土地征收程序、土地征收補償范圍、土地征收公益性審查機制等進行了描述性研究。此外，域外研究者對住宅制度的起源、搬遷的決定因素、公共利益的判斷、土地征收與土地規劃、土地征用的公正性等問題，進行了法學視角或跨學科視角的定性研究和定量研究。既有研究的盲點在于，由村民自治組織和村集體經濟組織實施的協議搬遷，其實施主體、實施條件、實施程序、實施方法均有異于傳統的征地拆遷，在實施基礎不同的情況下中國的既有征地理論缺乏足夠的解釋力和信服力，西方的征地拆遷理論更難以在中國進行類推適用或擴張適用。近年來，協議搬遷的現象變得日益普遍，其影響力和重要性已全面趕超國家征收，相關研究亟待深入。

雖然學界已經對協議搬遷進行了探索性研究，但就研究主題而言，這些研究聚焦于協議搬遷現象本身：研究者嘗試直接“解決問題”和“改造世界”，而對“認識世界”和“發現規律”既無涉足亦無興趣。雖然既有研究運用法教義學和社科法學的方法，從立法政策論層面與法律解釋論層面，對協議搬遷的適用場景、制度依據、參與主體、補償標準具體操作問題以及協議搬遷中政府職能配置、村委會作用定位、公共利益界定、個體權益保障、司法救濟途徑等實踐相關問題進行了規范分析和實證考察，嘗試為協議搬遷的制度設計和實踐展開提供學理建議和邏輯注解，但既有研究尚未解決的一個基礎性和前提性的問題是，協議搬遷的性質究竟是什么。由于學界對協議搬遷法律的性質的研究如鳳毛麟角，協議搬遷的法律性質至今仍未得到準確界定。就法學研究的基本規律而言，我們固然需要解決問題和改造世界，但更重要、更基礎的則是認識世界和發現規律。對協議搬遷而言，只有在準確認識前端性質的基礎上，后端的理性制度設計才有可能具有科學性和可行性。

學術界對協議搬遷的法律性質關注較少，而實務界對協議搬遷法律性質的討論可謂聚訟紛紜，觀點交鋒異常激烈。例如圍繞著協議搬遷是否屬于村民自治行為的問題，有法院認為：“某村民與某村委會已簽訂的安置補償協議，二者之間是平等協商的關系，應視為村民自治行為。”與之相反，某法院在二審中指出：“孟某某與某委會之間的房屋搬遷安置補償協議簽訂于2018年8月18日，系行政協議。”

實際上，對作為基礎性問題的協議搬遷的性質定位本身進行研究極為重要。準確界定協議搬遷的法律性質是有效解決后續問題的邏輯起點和必由之路。協議搬遷的法律性質不但直接決定著當事人權益救濟的途徑選擇，而且影響著村民自治的界限范圍，甚至還直接關系到村民個體的基本生存權。例如，就糾紛解決而言，若協議搬遷的性質被確定為自治行為，則發生糾紛后，當事人應當提起民事訴訟或請求政府責令改正；若搬遷協議的性質被確定為行政行為，則發生糾紛后，當事人應當提起行政訴訟或申請行政復議。唯有將協議搬遷的性質本身界定清楚，才能更好地理清協議搬遷的工作思路，明晰糾紛解決的基本方式，知曉村民自治的范圍邊界，保障村民的合法權益，最終更好地推動鄉村治理體系和治理能力的現代化。

為了填補既有研究的空白，筆者擬對協議搬遷的法律性質進行專門研究，希望能通過本研究，改善相關研究不足的情況，為協議搬遷的制度完善和實踐開展提供些許理論參考和支持。

二、協議搬遷是否屬于村民自治行為

在學術研究和法律法規均未明確協議搬遷法律性質的背景下，實踐中圍繞著協議搬遷的性質，論爭的焦點在于協議搬遷是否屬于村民自治行為。數據統計發現，在5146件有關協議搬遷的訴訟案件中，2390件為民事案件，2554件為行政案件，二者在數量上幾乎平分秋色。在協議搬遷類案件中，影響案件類型最重要的因素是當事人對協議搬遷性質的認知：認為協議搬遷為村民自治觀點的當事人多以民事案由提起訴訟，而堅信協議搬遷為行政行為的案件多以行政案件提起訴訟。兩類案件絕對數量均逾兩千件表明協議搬遷是否屬于村民自治在實踐中尚無定論且極具爭議。以實踐爭議為邏輯起點，在理論上我們可以從協議搬遷是否符合自治權的構成要素和協議搬遷是否符合自治權的本質屬性兩個方面對協議搬遷是否屬于村民自治展開邏輯分析。

（一）協議搬遷是否符合村民自治權的構成要素

科學界定協議搬遷是否為村民自治的前置條件是探明村民自治權的構成要素，廓清村民自治的邊界。根據國家法律法規的規定以及學界有關自治權的研究結論，筆者認為我們可以從主體要素、客體要素、內容要素三個方面對自治權的構成要件進行分析。

其一，自治權的主體要素?！盁o論在哲學，還是在各門社會科學中，‘主體’總是意味著某種自主性、自覺性、自為性、自律性和某種主導的、主動的地位。這‘四自二主性’在法律、法關系中主要體現為權利主體性?！贝_定自治權的主體是廓清村民自治的關鍵和基礎。圍繞著自治權的主體問題，學界存在個人主體說、組織主體說、集合主體說和復合主體說四種主要學說。這四種學說分別認為村民個人、村民自治組織、全體村民、復合型主體屬于村民自治的主體。從法律規范的角度看來，依《憲法》第一百一十一條、《土地管理法》第十一條、《村民委員會組織法》第二條和第三條第三款之規定，村民個人、村民會議、村民代表會議、村民委員會、村民小組、農村集體經濟組織，均在村民自治實踐中扮演著不可或缺的角色。梳理國家法的相關規定發現，國家法意義上的村民自治主體是以村為單位的全體村民。在實際的具體操作層面，全體村民通過直接或間接的方式行使村民自治權。其中村民行使自治權的間接主體包括村民會議、村民代表會議、村民委員會、村集體經濟組織、村民小組等自治組織。在間接主體中，村民會議和村民代表會議是享有立約權、決策權、監督權的村級民意代表機構、議事組織和決策機構，村民委員會是村民自治執行機構，村集體經濟組織是履行經濟職能的專門機構，村民小組是村小組范圍內的次級自治組織。

其二，自治權的客體要素。除了主體要素，客體要素同樣是構成村民自治權所不可或缺的必備要素。從哲學的角度來看，客體是指主體的意志和行為所指向、影響和作用的客觀對象。權利的客體受制于權利的性質。具體到村民自治，與村民自治權的自治性、集體性和公益性相照應，自治權的客體也即《村民委員會組織法》第二條所言的“公共事務和公益事業”。在村民自治的語境下，所謂“公”也即牽涉到全體村民的利益。通常而言，村民自治的客體要素具體包括但不限于以下諸項：保障村莊秩序、發包集體土地、發展集體經濟、分配集體收益、維護村民權益、建設村內設施、發展公益事業、繁榮村居文化、興辦村級教育、保護村居生態等。在村民自治權的構成要素中，主體要素和客體要素相輔相成、相互連接、相互依存，若缺少任何一方將導致村民自治不復存在。

其三，自治權的內容要素。村民自治權的內容也即村民自治權的具體類型。村民自治權本身是多種權利的集合體，在性質上是一種權利族。準確認識村民自治權不僅要認識村民自治權的主體和客體，還要準確認識自治權的具體內容。有論者認為自治權的內容由三類要素組成，一是村民自治法律制度建構要素，二是村民自治最基本權利要素，三是村民切身利益要素。另有學者認為，村民自治權主要包括四個方面的內容：村莊治理機構主要成員的人事任命權、村莊公共事務的共同決策權、村莊公共事務的共同管理權、村莊自治運行狀況的監督權。綜合既有研究，村民自治權內容的關鍵是“自我+民主”。具象到自治權權利族的現實外觀，“自我管理”“自我教育”“自我服務”，或曰“民主選舉”“民主決策”“民主管理”“民主監督”是自治權的外在表現之維。其中，民主選舉在性質上是村民直接行使民主權利，民主決策、民主管理、民主監督在性質上是通過村民大會、村民代表會議、村委會等間接行使民主權利。

至此，自治權的構成要素已得到量化和可視化。接下來的問題是，協議搬遷是否符合自治權的構成要素？若協議搬遷符合自治權的構成要素，其性質是否屬于村民自治？根據前文對村民自治權構成要素的分析，結合實地調研所獲得的實證資料和數據信息，筆者認為協議搬遷符合村民自治權的構成要素，未超出自治的界限。具體原因在于：

其一，協議搬遷符合村民自治權的主體要素。從協議搬遷的實施主體來看，搬遷發起（前期調查、搬遷啟動公告等）、搬遷實施（房屋價值評估、搬遷方案制定、搬遷方案表決、被搬遷房屋拆除等）、搬遷后續事宜（矛盾調處、安置房回購）等搬遷全流程均由村民會議、村民代表會議審議，由村民委員會、村集體經濟組織、村民小組實施。所涉主體均為村民自治主體。雖然在協議搬遷實施過程中行政機關也會以直接或間接的方式發揮或多或少的作用，但除了下文所述的特殊指導，行政機關在協議搬遷中的作用通常屬于常規指導，也即屬于《村民委員會組織法》第五條所言的“指導、支持和幫助”，而非直接下達具有強制力的行政命令或行政指令。因此，村民自治組織依然是協議搬遷的實施主體，行政機關不會由于進行了指導、支持和幫助行為而升格為協議搬遷的實施主體。而且在協議搬遷的過程中，通過召開村民會議和村民代表會議對行政機關的指導方案、指導意見進行表決是否付諸實施，使得國家意志和行政力量，也即“指導、支持和幫助”轉化為村集體的意志和力量。

其二，協議搬遷符合村民自治權的客體要素。從協議搬遷所涉及的客體來看，協議搬遷屬于村內“公共事務和公益事業”，大致可以被解釋為《村民委員會組織法》第二十四條所言的“宅基地的使用方案”和“村民會議認為應當由村民會議討論決定的涉及村民利益的其他事項”。將協議搬遷解釋為“村民會議認為應當由村民會議討論決定的涉及村民利益的其他事項”尚存一定的爭議，不少地方并不認為協議搬遷屬于村民自治事項。在上位法尚未作出具體規定的情形下，理解歧義和不一致是必然現象，而消解這種現象的方法則在于對法律規范予以修改和完善。就筆者在調研中所獲得的資料和信息來看，村集體的行為所指向的客體均未超出自治權客體的范疇，均能夠被自治權客體所涵攝。概言之，協議搬遷符合自治權的客體要素。

其三，協議搬遷符合村民自治權的內容要素。從協議搬遷的內容來看，協議搬遷總體上屬于村集體“自我管理”“自我教育”“自我服務”的范疇。協議搬遷的主要流程包括審議、表決、公告、監督等程序。在協議搬遷中，選舉和罷免搬遷工作組織的組成人員是任免權發揮作用的具體體現，擬定、審議、修改、表決搬遷實施方案是決策權發揮作用的具體體現，協商選定評估機構和法律服務機構是管理權發揮作用的具體體現，親自組織和參與搬遷工作具體實施是參與權發揮作用的具體體現，通過黨務、政務、財務、村務公開的方式讓村民知曉搬遷項目狀況以及由村民會議和村民代表會議審議搬遷工作報告、擔任搬遷監督員則是監督權發揮作用的具體體現，對搬遷實施細節發表意見和建議是表達權發揮作用的具體體現?？梢哉J為，協議搬遷的實施過程在一定程度上保障了村民的知情權、參與權、表達權、監督權，保障了村民參與基層社會治理的民主權利，符合村民自治權的內容要素。

（二）協議搬遷是否符合自治權的本質屬性

從權力的本質屬性來看，所謂權力，一般認為是權力主體將自身意志強加于他人的可能性。也即彼得·布勞所言的，權力是“個人或群體不顧他人反抗，將其意志強加給他人的能力”。抑或馬克斯·韋伯所言的，權力“是這樣一種可能性，即處于某種社會關系內的一個行動者能夠不顧抵制而實現其個人意志的可能性”。正是基于此，有學者堅信，村民自治權不是權力。權力的核心要義在于能夠將己方的意志強加給他方。征收拆遷中的行政權屬于標準意義上的權力范疇確定無疑，征收的本質屬性也確實是征收主體將自身意志強加給被征收人。但協議搬遷中的村民自治權不同于國家征收權，村民自治權不屬于權力的范疇。實際上，協議搬遷由村民自主開展，搬遷主體和被搬遷人在實體上競合，不存在“他方”，不具備將意志強加給他方的主體基礎，因而協議搬遷在本質上有異于國家征收。

村民自治的制度內核在于主體自主思考、自行決策、自我反思、自覺行動。村民自治權是村民的自行治理權和社會性權利，其來源于社群本身，在性質上屬于本源性權利而非授權性權力，是國家和社會分權的產物。行政權力行使的價值在于通過管理公共事務增進公共利益而非以自我利益為依歸，而自治權行使的價值則在于通過自我管理、自我教育和自我服務謀求全體村民的自身利益，因而自治權利不同于作為公權力的行政權力。若將自治權界定為權力（行政權力）將有違自治權的本質。從協議搬遷的流程來看，從搬遷程序的啟動，到搬遷方案的商定，再到搬遷方案的實施，村民都是積極參與。而村民積極參與的動因和效果都在于保障、維護和增進村民自身的權益。這不同于行政機關實施的征收征用，理想情境下征收的動因和效果均在于增進社會公共利益而非實施主體自身利益。

村民自治權的另一重要屬性是其為強調團體的集體性權利而非強調個人的個體性權利。協議搬遷實際上是強調以集體建設用地的所有權限制村民個體的使用權。由此，協議搬遷既不同于私有產權平等主體之間的自由交易，也不同于英美法系和大陸法系征地前的自愿土地買賣，而是集體權利抑制和克減個體權利。從實際操作來看，協議搬遷實際上是以基層黨組織為領導、村民會議和村民代表會議為載體、村民委員會和村集體經濟組織為主體、村民小組和其他主體為補充的基層社會自主治理模式。這種模式介于國家和個體之間，介于行政權力運作模式和個體私權運作模式之間，是一種新型的社會權運行模式。

綜上所述，雖然實踐中圍繞著協議搬遷是否屬于村民自治聚訟紛紜，但在理論上協議搬遷的法律性質并無多少可論爭的余地：由于協議搬遷符合村民自治權的主體要素、客體要素和內容要素，具有自治權的本質屬性，未超出自治權的界限和村民自治的范疇，因而協議搬遷在性質上能夠被定性為村民自治行為。

三、協議搬遷是否屬于行政行為

圍繞著協議搬遷的法律性質，除了前述討論的協議搬遷是否屬于村民自治，實踐中爭議的另一個焦點是，由村委會實施的協議搬遷行為是否應被視為行政行為。具體而言，以協議搬遷是否屬于行政行為為出發點，相關論爭主要聚焦于兩個問題：一是協議搬遷是否應被視為行政委托，二是實施協議搬遷過程中簽訂的搬遷協議是否屬于行政協議。

（一）協議搬遷是否為行政委托

由于在協議搬遷中，村民委員會和村集體經濟組織表現得略顯被動，行政機關對協議搬遷程序啟動的影響力和控制力較強，因而實踐中不少論者認為協議搬遷實為村民委員會和村集體經濟組織接受政府委托開展的搬遷行為。我們可以通過要件識別的方法來判定協議搬遷是否為行政委托。

學界普遍認為，雖然基于管轄法定原則，行政職權“不可自由處分：不得隨意轉移；不得隨意放棄或拋棄”。但現實世界紛繁復雜，行政主體可能將其任務轉移至其他主體以實現目的。圍繞著行政委托的性質，雖然學界存在著具體行政行為說、內部行政行為說、行政契約說、外部行政行為和雙方意思表示一致說等不同主張，但綜合既有研究，學界對于行政委托的核心要義是權力轉移而責任歸屬不變這一關鍵點并無太大爭議。從構成要件來看，行政委托的法律要件共有五項：其一，委托原因通常是行政管理的實際需要；其二，委托主體通常為行政機關；其三，委托內容一般為行政事務；其四，受托主體通常包含行政主體或其他組織；其五，委托效果是受托主體以行政機關名義開展行動，且責任歸屬于行政機關。

在行政委托的法律要件中，哪些主體可以充任受托主體在學界尚未形成共識，但這并不會對協議搬遷的法律性質產生太大影響。一方面，在受托主體不包括村民委員會和村集體經濟組織的情況下，協議搬遷自然不屬于行政委托；另一方面，在受托主體包括村民委員會和村集體經濟組織的情況下，協議搬遷在多數情況下仍然也不屬于行政委托。具體而言：

按照搬遷目的之不同，協議搬遷可被區分為以村內建設為初衷發起的“自拆類”搬遷，以及以配合城市建設為目標發起的“幫拆類”搬遷。其中，“自拆類”搬遷屬于純粹的村民自治，在性質上定性為村民自治行為自是無可辯駁，因而即便考慮效果要件，“自拆類”搬遷也不屬于行政委托。不同于“自拆類”搬遷，“幫拆類”搬遷則包含一定的非自治成分。

鑒于“幫拆類”搬遷的具體情形較為特殊，我們可以從兩個層面來認識該類搬遷。其一為“行政—自治”層面；也即村民自治組織與村外的基層政府之間關系層面；其二為“自治—個體”層面，也即村民自治組織（搬遷人）與被搬遷人之間關系層面。在“行政—自治”層面，行政機關的作用在于在啟動搬遷之前擬定土地規劃和出臺搬遷政策，在搬遷過程中對村委會工作進行指導，以及在搬遷后啟動征收程序或將土地復墾，村民自治組織此時主要負責協助政府開展工作。由于村民自治組織在“行政—自治”層面主要是協助政府開展工作，行政權發揮主導作用，因而村民自治組織的行為不在村民自治之列，村民自治組織的行為可視為行政委托。此時，若村民自治組織以行政機關的名義開展工作，則協議搬遷符合行政委托的全部要件，在性質上應歸屬于行政行為；若村民自治組織在實踐中不以行政機關的名義進行活動，則其不符合協議搬遷的效果要件，在性質上不屬于行政行為。在實踐中，由于絕大多數村民自治組織并未以行政機關進行工作和開展活動，不符合行政委托的效果要件，因而絕大多數“行政—自治”層面的協議搬遷并不屬于行政委托，自然也就不屬于行政行為。

在“自治—個體”層面，村民自治組織由協助配合轉變為主動作為，積極發揮主觀能動性和主體作用，主動制定搬遷方案并召集村民會議和村民代表會議表決搬遷方案、分配安置房屋、商定補償對象、議定補償標準等具體細節問題，并在此基礎上執行搬遷方案，開展搬遷工作，行政機關此時主要處于指導、支持和幫助的位置，村民自治組織實質上發揮著基礎性作用和主體性作用。村委會開展協議搬遷行動是行使集體建設用地所有權的具體體現，不符合行政委托的委托原因要件和委托效果要件，因而不屬于行政行為?？傮w而言，由于“行政—自治”層面只有“幫拆類”搬遷的少部分內容涉及行政委托，且“自治—個體”層面不屬于行政委托，因而協議搬遷在總體上不屬于行政委托。

表1：征收協議與搬遷協議的區別

（二）搬遷協議是否為行政協議

雖然從構成要件來看，協議搬遷符合村民自治權的構成要件，尚未超出村民自治的界限，但實務界有觀點將協議搬遷過程中所簽訂的搬遷協議認定為土地房屋征收補償協議（行政協議）。筆者認為，搬遷協議不同于《行政訴訟法》第十二條第一款第十一項所言的“土地房屋征收補償協議”，后者屬于行政協議。搬遷協議的簽約動因、主導因素、支付標準等均與土地房屋征收補償協議有異。具體比較如下：

除了前述通過比較的方法確定搬遷協議和行政協議（土地房屋征收補償協議）的區別，我們還可以通過對行政協議的本質特征或識別標準進行分析，探究搬遷協議是否為行政協議。通常認為，行政協議（或曰“行政合同”“行政契約”等）的本質特征或識別標準是：其一，締約主體方面，締約的一方必須為行政機關，或法律、法規、規章授權組織以及其他依法接受行政機關委托行使公共事務管理權的組織；其二，締約目的方面，締結行政協議的目的是實現公共利益，而非滿足和實現行政機關自身的特定利益；其三，締約條件方面，簽訂行政協議必須是行政機關在行使行政管理職權和履行行政管理職責的過程中所訂，若與行政機關行使行政管理職權無關則不能納入行政協議之范圍；其四，締約內容方面，行政協議首先是一種合同，必須體現自愿、協商、合意等合同制度的一般特征。但行政協議雙方當事人的法律地位并不完全平等，行政機關享有超越合同相對人的單方面強制性的權利，也即單方解除權等行政優益權。那么，由此產生的問題是，搬遷協議可否被歸入行政協議范疇。

要件匹配結果是，搬遷協議不符合行政協議的本質特征或識別標準，無法被歸入行政協議范疇。原因在于，其一，搬遷協議的締約一方為村民委員會或村集體經濟組織，締約主體不符合行政協議的本質特征或識別標準。正如有學者所言，“征收征用的主體只能是國家，而不能是集體組織。如果集體組織基于公益需要而收回宅基地使用權，本質上也并不是征收”。其二，搬遷協議的締約目的是實現村內利益或完成行政任務，締約目的不符合行政協議的本質特征或識別標準。其三，搬遷協議是村集體收回土地使用權的手段，不是在行政機關行使職權或履行行政管理職責的過程中所訂，締約條件不符合行政協議的本質特征或識別標準。其四，搬遷協議雙方當事人的法律地位平等，搬遷人不享有單方解除權等行政優益權，締約內容不符合行政協議的本質特征或識別標準。由于在締約主體、締約目的、締約條件、締約內容等方面均存在顯著區別，我們很難說搬遷協議屬于行政協議范疇。與本文觀點類似，實務中有法院認為：“雙方簽訂的搬遷協議內容，約定的是搬遷雙方的民事權利義務，不屬于行政法上的權利義務……搬遷協議應認定為民事協議?！?/p>

綜上所述，協議搬遷在學理上難以被定性為行政行為。具體而言，一方面，由于協議搬遷與行政委托的受托主體、委托效果等法律要件的要求不符，因而協議搬遷難以被定性為行政委托。另一方面，由于協議搬遷過程中訂立的搬遷協議的締約主體、締約目的、締約條件、締約內容等與行政協議均存在著較大的差別，因而搬遷不屬于行政協議。

四、協議搬遷中特殊行為的定性

通過前文的論述，我們能夠從宏觀和微觀的層面對集體建設用地上協議搬遷的法律性質有著較為準確的認知。雖然協議搬遷在總體上屬于村民自治，但正如有學者所認為的，由于協議搬遷具有自由性、開放性和相對性等特征，搬遷協議在理論上不宜采取“一刀切”或“非此即彼”的方式定性。通過對搬遷實踐進行具體分析可以發現，在特定情況下協議搬遷中存在著一定的非自治成分。

（一）協議搬遷中的指導行為

在協議搬遷開展過程中，特別是在確定安置補償標準的過程中，存在著部分介于行政行為和“指導、支持和幫助”行為之間的行政機關的特殊指導行為，這些指導行為是否會影響協議搬遷的性質，是一個值得探討的問題。圍繞著這樣的問題，實踐中爭議不少。例如有當事人指出：“搬遷行為屬于典型的行政征收行為或預征收行為，被上訴人借助村民自治為本次的征收行為披上一件‘冠冕堂皇’的外衣，欲蓋彌彰?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸谝恍┌讣幸舱J為：“政府在案涉征收項目中發揮的作用，已經超出《村民委員會組織法》所規定的指導、支持和幫助，而是實際主導、組織和控制?！?/p>

那么，存在“特殊指導”的協議搬遷在法律上應如何定性？較為客觀的定性是，若行政機關在實際操作中確實參與了協議搬遷過程，可將協議搬遷視為行政行為，反之則不宜將協議搬遷視為行政行為。以補償安置標準的確定為例，在補償安置標準確定的過程中，補償標準（現金支付、安置房屋）和補償范圍中均存在著一定的行政權作用。所謂行政權作用“意指行政法律關系的形成是由行政權單方基于優勢地位而完成的，產生了實際法律效果的狀態，主要指向行政權力的單方作用能力”。也正是基于這樣的原因，實踐中不少人習慣于將協議搬遷視為行政行為，將搬遷協議等視為行政協議。更為理性的分析是，應根據具體情形確定存在特殊指導的協議搬遷是否屬于村民自治：

一方面，若補償標準和補償范圍的確定主要是在國家意志和行政力量干預下確定的，補償標準的確定主要是基于強勢指導，村集體基本沒有調整的空間和權限，則應將協議搬遷認定為通過簽訂行政協議展開的行政行為。另一方面，若補償標準的確定雖得到了行政指導，但村集體仍有較大的調整余地，則應認定協議搬遷為村民自治。根據筆者調研所了解的情況，補償標準的確定既有行政力量的作用，亦有村集體的作用，二者均發揮著基礎性作用，其作用強度和作用力度難分強弱。但從改善作為弱者的被搬遷人的合法權益、提升作為弱者的被搬遷人議價能力的角度出發，當面臨模糊不清的情形，宜將協議搬遷認定為村民自治。原因在于，行政機關通常更為強勢，與之直接對峙將會導致村民的議價能力更低；而村民委員會則相對弱勢，與之直接對峙有利于村民主張更高的對價與更多的補償，從而提升村民權益保護水平。而且基于經驗主義立場，若將來發生訴訟，宜將案件性質定性為民事案件，由村委會而非行政機關充當被告。原因在于，在民事案件中，法院的司法決斷更少地受到科層制下的行政勢能的直接影響，個案中的法院能更為自主地依照法律規定和公平正義的理念作出裁判。

（二）協議搬遷中的強拆行為

按照集體建設用地使用權人的意愿和態度，協議搬遷中土地使用權人退出土地使用權的方式可分為主動退出和被動退出。后者也即《土地管理法》第六十六條所言的集體建設用地使用權收回。換言之，所謂主動退出也即搬遷人和被搬遷人協商一致，被搬遷人主動交回土地使用權。所謂被動退出也即在農戶拒絕搬遷的情形下，部分村民自治組織選擇強制拆除被搬遷人房屋及附屬物。例如，某村通過村民代表大會作出決定：“對于嚴重阻礙棚戶區改造及安置房建設，損害廣大村民利益的被騰退‘滯留戶’，村委會將依法收回本村宅基地使用人所占用的集體土地使用權。”“有恒產者有恒心”，土地是被搬遷人賴以生存的重要資源和重要依托，強制拆除將會直接影響被搬遷人的基本生存與未來發展。因而，在存在強制拆除的情況下，“協議”搬遷是否仍屬村民自治，值得認真審視。

有法院認為，“通過村民自治方式決定建設項目和補償事項，并可通過簽訂協議等方式解決補償安置問題；但在未經協商一致的情況下村民委員會等自治組織即單方采取強制拆除等方式則涉嫌違法”。綜合實踐狀況，不應“一刀切”地否定強制拆除。原因在于，若強制拆除屬于《土地管理法》第六十六條規定的情形，則應被認定為村民自治。根據《土地管理法》第六十六條的規定，我們可以對強制拆除進行類型化處理。具體而言：其一，若拆除行為報經原批準用地的人民政府批準，為方便表述，我們將報批者簡稱為α，反之為α’；其二，若按照批準的用途使用土地，地上建筑合法，則簡稱為β，反之為β’；其三，若拆除目的為鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設需要，則簡稱為γ，反之為γ’；其四，若因撤銷、遷移等原因而停止使用土地，則簡稱為δ，反之為δ’。推理公式設定為[?x（Tx→OPx）]。若推理結論為[OPy]，則屬于村民自治范疇；若結論為[OPn]，則屬于非法的村民自治。具體分析如下所示，在六種情形中，共有三種情形可由村民自治組織實施強制拆除，拆除行為屬于村民自治，否則為非法的村民自治，也即超出了村民自治的界限。

表2：村集體經濟組織強制拆除的類型化分析

（三）協議搬遷中的邊緣行為

若通過以上方式仍然難以判定協議搬遷的法律性質，則表明實踐中已出現極為特殊的邊緣行為。當面對處于模糊地帶的邊緣行為時，基于激活村民自治制度、化解基層矛盾糾紛、保障當事人的合法權益、降低行政成本、促進搬遷協議履行等多種現實因素的考量，宜將邊緣行為納入村民自治范疇。原因在于：

第一，將協議搬遷定性為自治村民有利于充分激活村民自治制度?！叭绾谓M織各種社會力量和社會資源實現人民之福祉，當屬國家治理之終極目標。”通過將協議搬遷定性為村民自治行為，能夠為村民自治權的行使提供保障，強化和維護村民委員會和村集體經濟組織的法律地位，使得村民委員會和村集體經濟組織主導的協議搬遷更具正當性和合理性，推進村民自治走實、走深。相比于將協議搬遷定性為行政行為，將協議搬遷定性為自治行為能夠在制度和實踐層面為村民依法行使自治權利提供規范依據和制度抓手，有利于支持和保障全體村民依法開展自治活動，直接行使民主權利，方便全體村民在協議搬遷的啟動、評估機構的選擇、補償標準的磋商、補償范圍的談判、后續問題的解決等方面充分表達意見、表達訴求。廣泛的社會參與，能夠使得村民的公共精神和品格得到培育和積累，產生社會教育功能。恰如密爾所言，正是在微觀層面上，人們才學會了如何管理自己。反之，若將協議搬遷認定為行政行為也即意味著在事實上承認村民委員會和村集體經濟組織實際上充當了行政指令的執行者與行政機關的附隨者，村民自治將在實質意義上被架空，健全充滿活力的基層群眾性自治制度的理想目標也將成為無法觸及的海市蜃樓。

第二，將協議搬遷定性為村民自治有利于化解基層矛盾糾紛?；鶎由鐣腥缁鹑巛遍_展的協議搬遷實踐帶來了大量的糾紛和矛盾，這些糾紛和矛盾萌芽于基層、醞釀于基層、擴散于基層。由于村民委員會和村集體經濟組織在物理空間上更加靠近群眾，在心理情感上更加貼近群眾，在實踐中更加了解案情，其能夠更為便捷地借用熟人社會的優勢及時、全面、更有效地定分止爭，因而由其出面解決問題能夠更好地化解糾紛。當然，達到這樣的效果的前提是，將協議搬遷定性為村民自治，強化村民自治組織的作用。將協議搬遷定性為自治行為有利于傳承“楓橋經驗”的有益價值，將矛盾化解在基層，促進村居社會和諧，促進村居法治建設，提升基層社會治理體系和治理能力的現代化水平。

第三，將協議搬遷定性為村民自治有利于保障當事人的合法權益。一方面，在未發生訴訟的情況下，相對于村民委員會和村集體經濟組織，行政機關處于相對強勢地位。雖然有論者認為，將性質不確定案件認定為行政案件有利于監督行政機關依法行政，保護相對人的合法權益，但實際上，將協議搬遷性質認定為行政行為不利于保障當事人的合法權益。具言之，若將協議搬遷認定為行政行為，則房屋所有權人須在行政復議中直面強大的行政機關；而若將協議搬遷認定為自治行為，則房屋所有權人只需和村民自治組織進行斡旋。顯然在后一種情形下，村民個人具有更強的議價能力。另一方面，在發生訴訟的情況下，在行政訴訟中法院通常會更為關注公法秩序而非契約自由，更加注重公權關系而非私權保障，更多采用有限的國家賠償（違法賠償、法定賠償）而非可得利益（違約賠償、約定賠償），不利于當事人權益的保障。而且，若將協議搬遷定性為行政行為，將會導致適用行政法的規定解決糾紛?！岸姓ㄉ系木葷胧┲两袂啡被謴驮瓲?、排除妨害、消除危險等請求權”。

第四，將協議搬遷定性為村民自治有利于降低行政成本，提高行政管理效率。相對于土地征收，由于協議搬遷程序更為簡潔，無須經歷煩瑣的審批手續，只需由搬遷人和被搬遷人形成合意即可啟動搬遷，效率相對較高。將協議搬遷定性為村民自治有利于更好地開展搬遷工作，從而有利于提升后期可能發生的政府土地征收與土地復墾工作的效率，有利于避免行政機關與村民的直接接觸，從根本上阻卻“官民矛盾”的醞釀和產生，降低行政成本，提升行政效率，最終使得政府更為專注地開展行政管理和服務人民的本職工作。

第五，將協議搬遷定性為村民自治行為有利于搬遷協議的履行。筆者以為，若將協議搬遷定性為行政行為，將不利于協議的履行。原因在于，在現有法律框架下，行政訴訟屬于單向度的行為之訴，“官告民”在現實世界中不可能發生。將協議搬遷定性為行政行為也意味著，在被搬遷人違約的情況下，作為搬遷人的行政機關無法提起行政訴訟，最終影響協議搬遷的履行。反之，若將協議搬遷定性為村民自治行為，在被搬遷人違約的情況下，作為搬遷人的村民自治組織可訴至法院，通過司法手段保障搬遷協議的履行。而且，若定性為村民自治行為，則村民自治組織能夠自主啟動、自主協商、自主決策、自主實施，更多的農戶得以參與進來、更多的聲音能夠得到傾聽，被搬遷人將會更加積極主動去“辦自家的事”，從而利于搬遷協議的履行。

概言之，協議搬遷中存在著行政權和自治權糾結在一起的情況，存在著特殊的指導行為、強拆行為和邊緣行為。根據具體情形，應當將越軌的指導行為定性為非自治行為，將強拆行為分類型定性為合法的村民自治行為和非法的村民自治行為，將其他邊緣行為定性為村民自治行為。

五、結語

本文的分析表明，協議搬遷在總體上并非行政行為，而是政府指導下的村民自治行為，并未超出村民自治的界限。相較于傳統的村民自治事項，作為新的自治事項的協議搬遷雖具有更多的行政色彩，但將協議搬遷定性為村民自治在邏輯上和效果上更具現實意義。目前開展協議搬遷工作的主要制度依據是地方政府規章和規范性文件。盡管規章和規范性文件在實踐中具有可操作性強、便捷性高的獨特品質和優勢，但其在法律效力位階中的效力過于低微，無法為協議搬遷提供充足的合法性依據。

在當前的形勢下，相對現實的因應之策是，在協議搬遷現象廣泛存在的情況下，可按照法治發展規律，對之因勢利導、順水推舟，出臺相關制度規范，完善協議搬遷的規則體系，確定協議搬遷的法律性質，確定行政機關與自治組織之間的關系，確定協議搬遷的原則、內容、方法和標準，建立起符合基層實際、體現時代特征、契合發展規律的協議搬遷制度規范體系。通過將作為基層治理創新經驗和治理智慧的協議搬遷予以制度化和規范化，最終助推基層社會治理體系和治理能力的現代化。具體而言：

一是要完善《村民委員會組織法》，明確協議搬遷的法律性質，通過立法手段界定村民自治在協議搬遷中的性質、作用和邊界，進一步規范村民委員會在協議搬遷中代替村集體經濟組織行使所有權的基本條件、主要方式和原則框架；二是要修改完善《土地管理法》，明確協議搬遷的法律依據、操作規范和基本原則，明確村民委員會和村集體經濟組織在協議搬遷中所分別具備的職能、作用以及二者的分工；三是要在此基礎上制定并完善相關法規、規章和規范性文件，為協議搬遷提供更為細致的行為范式，提升協議搬遷的科學化、民主化、規范化、制度化水平，保障村民自治權和村民個體合法權益；四是要在相關法律、法規、規章和規范性文件中進一步明確在協議搬遷中行政機關進行指導的具體方式，明確行政行為的界限，防止理論上的合理指導演化為事實上的直接領導。