虛假鑒定責任追究的實踐障礙與政策建議
——以新《民事證據規定》第三十三條虛假鑒定責任為視角

王桂玥，張海東

（1.吉林師范大學 馬克思主義學院，吉林 四平 136000；2.中國政法大學證據科學教育部重點實驗室，北京 100192；3.司法文明協同創新中心，北京 100088）

司法鑒定為訴訟活動提供科學性服務，屬于廣義的訴訟行為，具有“準司法性”，鑒定意見的正確與否通常直接影響到裁決結果的公正與否。 近年來，司法鑒定丑聞不斷，已經嚴重影響了司法鑒定公信力，司法鑒定意見作為科學證據時代“證據之王”的“人設”已開始崩塌。 2002年 4 月 1 日起施行的《關于民事訴訟證據的若干規定》共計100條，在“人民法院調查收集證據”部分，增設了第三十三條，即“鑒定開始之前，人民法院應當要求鑒定人簽署承諾書。 承諾書中應當載明鑒定人保證客觀、公正、誠實地進行鑒定，保證出庭作證，如作虛假鑒定應當承擔法律責任等內容。 鑒定人故意作虛假鑒定的，人民法院應當責令其退還鑒定費用，并根據情節，依照《民事訴訟法》第一百一十一條的規定進行處罰。” 可將之稱為虛假鑒定責任條款，這是對近些年司法鑒定失范行為頻繁發生的現實回應。 自從2005年全國人民代表大會常務委員會作出《關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）以來，社會性司法鑒定機構在全國普遍建立，旨在對鑒定機構、鑒定人、鑒定業務、鑒定實施等依法進行統一管理，推進了司法鑒定事業的發展。實踐中，“尚未規范化和標準化管理的鑒定人投入市場競爭大潮中”，導致我國司法鑒定民間化、商業化、市場化的比例提高，自此鑒定市場在一定程度上呈現“魚龍混雜”之勢，“鑒定黃牛”“違規代理”一時興起，當事人花錢買鑒定、多頭鑒定、重復鑒定情形頻現。 一些鑒定機構存在虛假鑒定、隨意撤銷鑒定等妨礙民事訴訟的行為，被投訴、起訴情形日益增多。 有的法院在認定采信證據方面也存在不規范的問題。

由于法官是專業知識的外行，司法鑒定出錯很大程度上會導致法官認定事實錯誤，有失公正，當事人不服判決結果，有的當事人不斷提起上訴，啟動再審程序，尋求信訪救濟等，甚至直接起訴司法鑒定機構要求其承擔鑒定錯誤的賠償責任。 本次修正增設虛假鑒定責任條款，通過提高虛假鑒定的違法成本，強化鑒定責任的擔當，可以緩解司法鑒定質量不高的問題，督促科學鑒定、誠信鑒定、謹慎鑒定，促進鑒定人提升鑒定職業素養和執業紀律，以期司法鑒定責任追究制度發揮實效。

1 虛假鑒定責任追究制度的立法現狀與立法特點

1.1 立法現狀

2019年頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱新《民事證據規定》）增設了虛假鑒定責任追究條款，并非是我國法律層面首次規定，早在2000年的《吉林省司法鑒定管理條例》第三十四條、第四十六條就規定了“鑒定人作虛假鑒定的，需要重新鑒定，并返還鑒定報酬，接受行政處罰”等內容。 《決定》明確規定了“鑒定人故意作虛假鑒定，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，依照前款規定處罰。” 2015年4 月 24 日修正《決定》時，對該內容未作變動。 本次最高人民法院增設的第三十三條沿用了《決定》的原文。 通過梳理我國地方各省市已頒布的司法鑒定管理規定，發現我國地方立法層面并不缺少虛假鑒定責任追究方面的規定（詳見表1）。

表1 全國各省市頒布的司法鑒定管理規定條款

1.2 立法特點

新《民事證據規定》增設了第三十三條，規定了虛假鑒定責任追究的相關內容，是我國司法鑒定責任追究制度在訴訟法上的一次探索和創新，將司法鑒定領域的專門性規定上升到訴訟法高度，將地方性立法擴展到全國司法審判范圍適用，體現了程序法對社會生活逐漸變化的清晰反映，以及最高人民法院對訴訟活動中的虛假鑒定給予高度關注和解決虛假鑒定問題的決心。

我國只有民事訴訟證據立法領域規定了虛假鑒定追責問題，刑事訴訟、行政訴訟尚沒有相關規定。 這并不意味著刑事訴訟、行政訴訟領域不存在虛假鑒定問題，而是囿于民事訴訟證明責任制度與刑事訴訟、行政訴訟證明責任制度不同有關，關于該問題的探討不在本文展開。

目前，我國各級立法對虛假鑒定的處理措施，主要包括重新鑒定、追究行政責任、承擔刑事責任、退還鑒定費用、鑒定文書無效、承擔民事責任或賠償責任。 其中，規定司法鑒定人、鑒定機構承擔一定的行政責任較為普遍，主要體現為給予行政處分，取消司法鑒定資格，吊銷司法鑒定人執業證書，罰款，停止從事司法鑒定業務，撤銷登記，停業整頓，吊銷司法鑒定許可證，沒收違法所得，給予警告并責令改正等。

《決定》規定了“鑒定人故意作虛假鑒定，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，依照前款規定處罰。” 取消了之前一些地方省市規定“應當進行重新鑒定”的內容，該條款被2019年、2020年、2021年新出臺的《湖北省司法鑒定條例》《天津市司法鑒定管理條例》《上海市司法鑒定管理條例》《北京市司法鑒定管理條例》所沿用。 這意味著當前各省市發布的司法鑒定管理條例對于虛假鑒定的處理不再進行重新鑒定，主要通過追究行政責任或刑事責任予以處理。 但是虛假鑒定背后的問題實質并未真正解決，因為訴訟案件中的專業性問題并未解決，已衍生出的司法鑒定是虛假的，那么，訴訟程序中后續將如何處理并未進一步規定，但能確定的是，追究司法鑒定人和司法鑒定機構的行政責任或刑事責任并未解決訴訟中的專門性問題。

目前，立法僅規定了虛假鑒定追究法律責任，卻沒有規定虛假鑒定的含義，更沒有進一步規定虛假鑒定的評定主體、評定標準、評定程序等具體內容，新《民事證據規定》第三十三條的規定明顯缺乏可操作性，必然導致虛假鑒定追責工作在司法審判工作中面臨一系列障礙。

2 虛假鑒定責任追究制度的實踐障礙

2.1 虛假鑒定責任條款是一把“雙刃劍”

新《民事證據規定》增加規定第三十三條虛假鑒定責任條款，看似在訴訟法層面進一步細化了司法鑒定責任追究的情形，可以威懾司法鑒定人、鑒定機構不要出具虛假鑒定意見，但是該條款實際上是一把“雙刃劍”。 一方面，該條款通過規定鑒定人在鑒定開始之前簽署承諾書、虛假鑒定會被責令退費等內容，加大了虛假鑒定責任追究的力度和可操作性，一定程度上會遏制鑒定造假之風；另一方面，則很可能導致虛假鑒定責任追究過程中出現一系列實踐障礙，衍生出打擊鑒定人積極性等一系列消極后果。

2.2 實踐障礙一：立法沒有明確規定虛假鑒定的含義

新《民事證據規定》第三十三條使用的是“虛假鑒定”一詞，那么，何謂虛假鑒定，虛假鑒定是否等同于錯誤鑒定，如果不等同，虛假鑒定與錯誤鑒定是什么關系，不得而知。 如前所述，自2000年以來，已出臺的一系列司法鑒定（管理）條例或規定，除了2003年《河北省司法鑒定假鑒和錯鑒責任追究辦法（試行）》第三條明確規定了錯誤鑒定和虛假鑒定的含義之外，均沒有明確界定錯誤鑒定和虛假鑒定的含義，沒有區分錯誤鑒定和虛假鑒定兩者的關系。

在訴訟法領域，如果虛假鑒定的含義不清，可能導致法官在審判中認定虛假鑒定的權力過大，過于隨意，將原本屬于錯誤鑒定的情形與虛假鑒定混為一談，進而讓鑒定人或鑒定機構如履薄冰，潛在的不確定鑒定追責風險會極大地損傷鑒定人的積極性。

2.3 實踐障礙二：法官不具備評定虛假鑒定的能力

司法鑒定是為法官查明案件事實提供科學證據的支撐。 通常，鑒定程序的起點是“受法院委托”，終點是“為法官所用”，鑒定意見一旦作出后，需要接受當事人雙方的質證，當鑒定意見被質疑為虛假或錯誤時，法官就要對司法鑒定的合法性、真實性進行審查認定。 其間，一些鑒定人還可能提出科技水平受限等客觀理由而自圓其說，法官幾乎沒有能力從專業角度審查、辨別鑒定意見的真偽。

新《民事證據規定》第三十三條僅規定了鑒定人如果出具虛假鑒定要承擔退還鑒定費用等法律責任，卻沒有規定由誰評定、通過什么程序評定等內容是否屬于虛假鑒定。 現行立法中，僅有2003年《河北省司法鑒定假鑒和錯鑒責任追究辦法（試行）》第三條明確規定了“錯誤鑒定、虛假鑒定由設區市以上人民政府司法行政部門組織專家進行審定。”其他省市司法鑒定管理條例或規定均未規定虛假鑒定的評審主體由誰承擔。

2.4 實踐障礙三：鑒定人因懼怕追責而拒絕鑒定

科學知識本身就帶有一定的不確定性，鑒定意見作為科學證據，囿于科學發展的歷史局限性、不確定性，尤其是一些重大疑難復雜的案件，更容易出現科學性認知偏差。 但在訴訟領域，如果評定虛假鑒定的程序不完善，無論是何種原因導致的鑒定偏差或差錯，都有可能被界定為虛假鑒定，進而鑒定人可能被追責。 因此，虛假鑒定追責就如同懸在鑒定人頭上的“達摩克斯之劍”，隨時可能落下來。如果鑒定人可以受理、 也可以不受理鑒定委托時，很可能就找一個理由選擇不受理（本質上屬于拒絕鑒定），即使勉強受理了鑒定事項，也會事先評估虛假鑒定風險的高低，進而因擔責風險高可能會提高鑒定收費標準，這就意味著鑒定成本升高，最終增加的是當事人的訴訟負擔。

一份科學、準確的鑒定意見，能夠幫助法官公正地審理案件，如果隨意追究鑒定人的法律責任，會嚴重影響鑒定人的積極性。 鑒定人面臨過高的鑒定風險，權衡利弊拒絕鑒定時，法官最初委托鑒定的事項，即有爭議的案件事實將沒有答案，法官無法查明案件事實，最終損害的仍是司法判決的及時性、準確性、公正性和權威性，且損害當事人的合法權益。

3 我國虛假鑒定責任追究的政策建議

新《民事證據規定》第三十三條增設在“人民法院調查收集證據”內，也說明最高人民法院傾向于將鑒定人定位為法官的“助手”，而不是當事人的“幫兇”。 為了鼓勵鑒定人積極輔助法官查明專業性事實，有必要完善相關立法，實現虛假鑒定責任條款的設置初衷。

3.1 明確界定虛假鑒定的含義和邊界

新《民事證據規定》第三十三條追究虛假鑒定責任的前提是鑒定人故意作“虛假鑒定”，那么何謂虛假鑒定，則語焉不詳。 僅有的規定是2003年《河北省司法鑒定假鑒和錯鑒責任追究辦法（試行）》第三條規定：“虛假鑒定是指鑒定機構及其管理人員和鑒定人，故意違背事實、違反司法鑒定有關規定，作出的不真實的鑒定結論。 錯誤鑒定是指鑒定機構及其管理人員和鑒定人，因過失或者限于技術能力，在鑒定活動中違反司法鑒定有關規定，作出的不正確的鑒定結論。” 上述對虛假鑒定、錯誤鑒定的界定，以鑒定主體的主觀故意為區分標準，認為故意違背事實違反有關規定作出的不真實的鑒定結論屬于虛假鑒定，過失違反有關規定的不正確的鑒定則屬于錯誤鑒定范疇。 但是該辦法對于虛假鑒定、錯誤鑒定的界定，存在鑒定主體責任外延過大、客觀行為界限不清晰的弊病。 因此，界定虛假鑒定的含義，需要明確如下兩個問題。

3.1.1 明確規定虛假鑒定的責任主體和客觀行為

首先，虛假鑒定的責任主體只能是鑒定機構或鑒定人，不應包括鑒定機構的管理人員，管理人員屬于職務行為，其行為后果應由鑒定機構承擔。 其次，鑒定主體的客觀行為需以違反司法鑒定程序規則、操作規定，或者不符合科學技術原理為標準。 例如，2020年9 月11 日，廣東華醫大司法鑒定中心涉嫌虛假鑒定被媒體報道，親子鑒定造假，無血緣關系鑒定為親生，該鑒定機構接收不符合流程的鑒定材料，違反了2016年司法部辦公廳發布的《關于規范司法鑒定機構開展親子鑒定義務有關工作的通知》的規定，“司法鑒定機構應當要求當事人本人到場，在機構內提取檢材。 當事人確有困難無法到場的，司法鑒定機構可以指派至少兩名工作人員去現場提取檢材，其中至少一名應為該鑒定事項的鑒定人。 嚴禁司法鑒定機構通過郵寄、快遞、當事人自行送檢等方式獲取親子鑒定的鑒定材料，嚴禁委托其他鑒定機構或其他單位、個人代為提取鑒定材料。”這是我國實踐中追究司法鑒定機構法律責任的典型案例之一。

3.1.2 明確區分虛假鑒定與差錯鑒定的界限

首先，虛假鑒定的范圍應當小于差錯鑒定的范圍。 這是因為司法鑒定活動是鑒定機構接受委托后，指派鑒定人依據科學知識和專業技術，經過儀器設備檢測或檢查，進而對檢測數據和檢查結果形成的分析判斷結果。 可以說，司法鑒定是一系列因素、行為、環節和過程的結合生成品，鑒定意見是否正確，可能受到多個環節、因素的影響，例如鑒定人因素，包括鑒定人的客觀鑒定水平和主觀工作態度，而每位鑒定人受教育背景、專業知識水平、職業道德水平不同，鑒定結果可能不同。 此外，鑒定過程中使用的儀器設備的型號不同且精密度不同，檢測數據就存在差異。 鑒定檢材、樣本檢材是否被污染，是否具有可復審性，也影響著鑒定結果的可接受程度。 如果鑒定標準不同，鑒定方法不同，也會導致鑒定結果存在差異。 又如司法鑒定實驗室環境因素，其中，空氣溫度、濕度是否滿足鑒定的需要，也可能影響到檢測結果的精確性。 任何一個因素出現偏差，都可能導致鑒定結果錯誤，這屬于廣義上的錯誤，可以將之稱為差錯鑒定或錯誤鑒定。 其中，只有因鑒定人主觀故意造假導致的鑒定錯誤，才應當屬于虛假鑒定的范疇。 這也是虛假鑒定與差錯鑒定的主要區別，即鑒定人主觀心態上的不同，若鑒定人員因專業知識或技術水平有限，或者依據不同的鑒定標準作出不同的鑒定意見，雖然也屬于鑒定人自身原因導致的，但是并非鑒定人主觀故意造假，則屬于差錯鑒定，但不屬于虛假鑒定。

其次，科學技術具有歷史局限性，也決定了虛假鑒定的范圍應當小于差錯鑒定的范圍。 鑒定所依據的科學原理或知識的真理性是相對的，從科學發展史考察，科學哲學家們對于科學和非科學之間的界限紛爭并未達成一致。 關于科學的定義，從最初的原始樸素的確實可靠性到證實主義和證偽主義之爭，再從關注科學整體性的范式標準到新實在論者的多元標準，經歷了一個從絕對到相對、從簡單到復雜、從靜止到動態、從一元到多元的發展過程。科學有時具有真偽難辨的一面。 在美國，一些法庭科學專家曾向美國法庭科學委員會陳述，“即使就什么是錯誤，也存在著不同意見。 例如，如果特定技術的局限性導致檢驗人員最初宣布‘匹配’，而隨后的技術（如DNA 分析）發現是‘不匹配’，最初的結論是否構成了錯誤，這在法庭科學共同體內存在著不同意見。”一旦訴訟案件涉及真偽難辨的科學知識，就可能導致偽科學“登堂入庭”，既然科學界都難以分辨真偽科學，訴訟中法官面臨的實踐障礙則更大，法官無法回避科學和偽科學的劃分標準。美國Daubert 案大法官雖然清晰闡述了科學哲學家波普爾關于科學的劃界問題，但是波普爾即使占據權威地位，也只是眾多科學哲學家之一，法官為了掌控全局和理性裁決，審查科學證據可靠性時也不能忽視其他專家的觀點。 正是由于上述科學發展水平的局限等原因可能導致出現非真鑒定，雖然事后證明是錯誤的，但不應當屬于虛假鑒定范疇。 我國的虛假鑒定處罰制度應當僅限于鑒定人在鑒定中故意違反與鑒定工作有關的法律法規、操作規程而導致錯誤鑒定。 因此，應當明確錯誤鑒定中的非故意差錯不屬于新《民事證據規定》第三十三條規定的虛假鑒定處罰范圍。

3.2 應當吸納專業人士參與虛假鑒定評審程序

根據三大訴訟法相關規定，法官有權對鑒定意見進行審查判斷，這屬于法官認證范疇，只有法官能夠接觸到全部的證據材料，了解全部的案情，才有權綜合當事人的質證情況和全案證據，并作出最終判斷。 但是，由誰評定鑒定意見是否虛假，直接關系到虛假鑒定的認定結果能否令人信服，將評判一份鑒定意見是否為虛假鑒定的權力全部交由法官，則存在巨大風險，這一問題需要慎重考慮，具體原因如下。

一是法官沒有足夠的能力評審是否為虛假鑒定。 雖然法官有權認定案件事實，但不等于法官有能力判定專業性事實，尤其是由于法官無法認定專門性事實才需要委托進行鑒定，法官不是專業人士，當鑒定意見本身出現問題時，更沒有能力判斷更深層次的專業性問題。

二是法官有推卸審判職責之嫌。 如果鑒定出錯，可能會由相關主體，例如當事人、鑒定人或者法官承擔責任。 如果一份鑒定意見錯誤，但是錯誤原因是由于檢材——住院病歷虛假，而鑒定人使用該病歷出具了鑒定意見，此時，該錯誤鑒定是否屬于虛假鑒定？ 如果不屬于虛假鑒定，但是法官會說提供給鑒定人的病歷已經過當事人質證，該鑒定錯誤的責任與法官無關。 如果法官認定鑒定意見為虛假鑒定，該責任則由鑒定人承擔，這顯然對鑒定人不公平。 因此，不能將虛假鑒定的認定權完全交給法官。

三是法官可能濫用虛假鑒定決定權。 新《民事證據規定》第三十三條，仍然把法官預設為英明充滿智慧的、高高在上的居中裁判者，其能自覺遵守職業道德，有能力客觀評價包括鑒定意見在內的每一份證據，但這不過是理想狀態的法官，現實中的部分法官追求一定的訴訟預期甚至間接訴訟利益，如果鑒定意見不符合法官的預期或需求，法官就可能不采信鑒定意見為定案根據，這意味著鑒定人的一切勞動價值，從接受委托，接管檢材、樣本，到使用儀器設備進行檢測，對檢測數據進行比對分析或者實施檢查，最后出具鑒定意見，均因鑒定意見不符合預期而被否定。 而鑒定費用通常由當事人負擔，一旦鑒定意見被認定為虛假，當事人就可能要求退還鑒定費用或者主張鑒定機構承擔賠償責任。

四是將虛假鑒定的認定權完全交給法官，可能導致鑒定人消極鑒定。 對于已經市場化的鑒定人而言，成本和收益之間的關系是其考慮是否受理鑒定的主要因素，如果頭頂上懸著不確定的鑒定追責風險，鑒定人完全可以選擇積極受理那些沒有出錯風險或者差錯風險較小的案件，對于那些疑難、復雜或者當事人之間矛盾較大的案件，鑒定出錯的風險更大，遭到投訴的可能性更高，因此鑒定人完全可以拒絕鑒定，這樣既不違反法律規定，還可以規避虛假鑒定追責的風險。

綜上，不能將評判鑒定意見真偽的權力全部交由法官掌控。 而且應當考慮引入或吸納司法鑒定協會或相關專業委員會參與到法官評審虛假鑒定的程序中，雖然專業委員會有“護犢子”之嫌，但是與讓法官來評價鑒定是否虛假相比，把專業的事交給專家來做，則更為科學、靠譜。

3.3 嚴格限制虛假鑒定追責的范圍和標準

首先，在堅持“刑法主客觀相統一原則”前提下，設定若干推定性條款。 根據《刑法》第三百零五條偽證罪之規定，鑒定人若涉嫌偽證罪，需對與案件有重要關系的情節，故意作虛假鑒定，意圖陷害他人或隱匿罪證。 因此，在評審虛假鑒定程序中，首要問題是如何界定“故意”造假，并意圖陷害他人或隱匿罪證。 這就需要將錯誤鑒定和虛假鑒定予以區分。 如前所述，錯誤鑒定的主觀標準包括一般過錯和嚴重過錯（推定為直接故意）。 如果鑒定人未達到一般注意程度，則需承擔一般過錯責任。 例如，某法醫毒物鑒定人未按照鑒定操作流程，在鑒定前未對儀器中殘余物進行清理，屬于過錯鑒定。 又如，“鑒定人主觀上沒有進行虛假鑒定的故意，而是認為其結果本身就是根據科學規律所得出的，在這種情形下，即使鑒定的結果與實際情況不同，也不能給予其任何的處罰。” 這屬于科學局限性導致的鑒定失真，不屬于錯誤鑒定，更不屬于虛假鑒定。 如果鑒定人積極地偽造、隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的鑒定資料，如果不能對其行為作出合理解釋且造成嚴重后果，則可參照我國《民法典》第一千二百二十二條的規定，推定鑒定人有嚴重過錯，屬于虛假鑒定。 這是因為實踐中，證明鑒定人的主觀狀態，除了極個別案件有記錄鑒定人主觀心態或行為目的文字、視頻等直接證據外，大多數案件沒有直接證據，只能通過鑒定人的客觀行為來推定和判斷。 因此，需要設定虛假鑒定若干推定性條款。

其次，細化虛假鑒定責任追究情形。 實踐中，可結合鑒定人在鑒定過程中需要遵循的一系列規定，綜合審查判斷全案證據，靈活運用舉證責任分配原則，處理虛假鑒定的認定難問題，具體包括：（1）鑒定人不得違反法律、行政法規、規章以及其他有關鑒定規范的規定；若違反，需以作出合理解釋為免責條件。 （2）不得偽造、篡改或者違法銷毀鑒定檔案資料，否則直接推定具有虛假故意。 （3）不得隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的鑒定檔案資料，否則直接推定具有虛假故意。 （4）由鑒定人對鑒定資質、鑒定材料、鑒定過程、鑒定標準的合法性承擔舉證責任。若不能完成舉證責任，則可視為虛假鑒定。

最后，嚴格限制虛假鑒定賠償責任的情形及范圍。 如果被界定為虛假鑒定，則面臨一系列法律責任，除了承擔刑事責任外，還涉及民事賠償問題，這需要考慮鑒定人違法行為與當事人損害結果之間的因果關系問題。 實踐中主要有兩種情形：一是在訴訟過程中，法官通過評審程序直接認定為虛假鑒定并決定不采納鑒定意見。 二是判決生效后被認定為虛假鑒定，此時需經歷法官將虛假鑒定意見作為定案依據的中間環節，進而導致當事人因生效判決而受損。 關于以上兩種情形，第一種情形，虛假鑒定被法官認證活動所阻斷，并未導致當事人權益受損，僅涉及鑒定費用等現實支出費用的返還責任。第二種情形，當事人權益受損是由于法官采信了虛假的鑒定意見而導致，而非虛假鑒定行為本身，如果引發侵權損害賠償之訴，屬于“多因一果”，不能讓鑒定人單方承擔損害賠償責任。