醫療損害鑒定研究：江蘇省新舊模式的比較分析

楊 麗，張志湘，王亞輝，陳溪萍，陶陸陽

（1.蘇州大學司法鑒定中心 蘇州大學醫學部法醫學系，江蘇 蘇州 215000； 2.司法鑒定科學研究院上海市法醫學重點實驗室上海市司法鑒定專業技術服務平臺司法部司法鑒定重點實驗室，上海 200063）

隨著社會的進步和醫療水平的發展，全民法律意識極大增強，我國醫療損害責任糾紛案件的數量逐年增長， 鑒定工作成為解決醫患糾紛的重要環節。2010年《侵權責任法》以及 2021年 1 月 1 日《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）正式實施以來，鑒定二元化問題存續至今，一直未形成統一的醫療損害責任鑒定制度。

江蘇省高級人民法院、江蘇省衛生健康委員會、江蘇省司法廳于2017年11 月聯合印發了《江蘇省醫療損害鑒定管理辦法》（以下簡稱《辦法》），該《辦法》的出臺標志著江蘇省將推行新的醫療損害鑒定模式，屬全國首創，有利于化解醫患糾紛。 本文旨在通過本中心對自2014—2021年12 月的受理案件在江蘇省新舊兩種不同模式下，對醫療損害鑒定實踐中的影響進行比較分析與探討，并對相關問題提出意見和建議。

1 案例統計

本文資料來自于本中心2014—2021年12 月醫療損害鑒定案件636 例，其中2014—2017年146 例（涉案醫院 152 家），2018—2021年 12 月 490 例。 所有案件均有完整的病歷資料。 委托事項主要為醫院的醫療行為是否存在過錯，過錯與患者的損害后果有無因果關系及參與度（原因力大小）。

每例均由委托方或醫患雙方提出鑒定要求，臨床及病理資料齊全、可靠，經法醫學鑒定后得出相應的鑒定意見。 因案件從委托至正式受理有一段時間，本文案例資料以2018年1 月1 日為界，之前的屬于舊模式，此后的屬于新模式，從案件量、案件來源、涉案專業、醫療過錯占比、因果關系類型及占比等方面進行比較分析。

（1）案件量。2014年 39 例，2015年 35 例，2016年36 例，2017年 36 例，2018年 119 例，2019年 131例，2020年 102 例，2021年 138 例。 舊模式下，2014—2017年4年累計案件量為134 例，每年平均案件量為30 例左右。 新模式背景下，本中心2018年醫療糾紛鑒定案件總量顯著增加，2020年受疫情影響略減少。

（2）案件來源。舊模式下（2014—2017年），省內案件僅 31 例，省外案件 115 例。 新模式下（2018—2021年 12 月），省內案件 289 例，省外案件 211 例。新模式實施以來，本中心受理省內案件量及案件比例均較之前顯著增加，省外案件的數量也有所增長。

（3）涉案專業。 醫療糾紛涉及專業面較廣，以外科較多，尤其骨科、婦產科、普外科多見。 近年來，隨著人們法律意識的增強，內科專業醫療糾紛案件比例也有所增多，其中以心內科、神經內科居多。 小兒疾病癥狀不典型，病情變化快，早期診斷困難，兒科在醫療損害鑒定中的占比相對較高，部分案件同時涉及婦產科。 新舊模式下，案件涉及專業基本接近，無明顯差異（圖1）。

圖1 臨床各科醫療損害發生情況

（4）醫療過錯占比。 舊模式下，有過錯例數為139 例（91.5%），無過錯 13 例（8.5%）；新模式下，有過錯例數為406 例（82.9%），無過錯例數為84例（17.1%）。

（5）因果關系類型如表1 所示。

表1 2014—2021年12 月醫療損害鑒定案例因果關系類型在新舊模式下的占比

2 討論

2010年頒布的《侵權責任法》首次創造性地采用了統一的醫療損害責任概念，確定了醫療損害責任的基本類型與歸責原則體系，但仍存在一定不足，如沒有解決醫療損害鑒定制度的二元化問題。為了配合《侵權責任法》的順利實施，最高人民法院2010年6 月30 日下發了《關于適用（中華人民共和國侵權責任法）若干問題的通知》（以下簡稱為《通知》），但相關司法解釋對于醫療損害鑒定制度亦未明確。 部分地方司法機關對《通知》作出了不同的理解，并出臺地方性指導意見。因各地適用標準不同，委托鑒定的單位也不同，導致雙重鑒定（法醫司法鑒定和醫學會鑒定兩種模式）、重復鑒定屢見不鮮。

江蘇省高級人民法院、江蘇省衛生廳于2010年10 月11 日發布了《關于醫療損害鑒定工作的若干意見（試行）》（以下簡稱《若干意見》），次年 1 月 1 日又施行了《江蘇省醫療損害鑒定實施細則（試行）》（以下簡稱《細則》），江蘇模式初步成型。此后2017年7月出臺《江蘇省醫療糾紛預防與處理條例》，2017年11 月江蘇省高院、江蘇省衛計委、江蘇省司法廳聯合印發《江蘇省醫療損害鑒定管理辦法》，從鑒定程序上對江蘇省醫療損害鑒定體制進行了革新，由多部門聯合協調、共同參與處理醫療糾紛，江蘇省逐漸形成了在全國范圍內獨樹一幟的醫療損害鑒定制度。

本組案例均完成于《民法典》發布之前，案件的分析思路均基于原來的《侵權責任法》《民法典》正式實施至今，關于醫療損害案件鑒定模式仍未能明確規定統一。 2021年12 月司法部發布了《醫療損害司法鑒定指南》，對于醫療損害案件的委托及鑒定流程也提出了指導意見，與《江蘇省醫療損害鑒定管理辦法》在主要觀點上相輔相成。 隨著大眾對《民法典》的進一步深化理解，對醫療損害鑒定思路也必然會產生一定影響，后期有待于進一步關注分析。

2.1 背景說明

2.1.1 醫療損害鑒定新舊模式簡介

舊模式，是指2017年11 月《辦法》出臺之前司法鑒定機構組織醫療損害鑒定的模式。 在《辦法》出臺之前，江蘇省進行醫療損害司法鑒定主要依據《若干意見》以及《細則》。 《若干意見》要求醫療損害鑒定一般應委托本行政區域內市醫學會組織進行，當事人均同意委托其他司法鑒定機構進行鑒定的，應予準許。 新模式，是指2017年11 月《辦法》的出臺標志著江蘇省率先推行新的醫療損害鑒定模式。《辦法》規定省、設區的市醫學會和具有法醫臨床、法醫病理、法醫精神病等鑒定執業資質的司法鑒定機構可以接受委托進行醫療損害鑒定。

醫學會進行醫療損害鑒定應當從專家庫中選擇具有相關二級學科3 名以上單數的專家參加鑒定聽證會，涉及多學科的，主要學科專家不得少于專家組成員的二分之一。 鑒定聽證會由鑒定組長主持，專家進行合議。 司法鑒定機構進行醫療損害鑒定同樣按上述原則確定專家，但鑒定聽證會由第一鑒定人主持，專家出具咨詢意見。

2.1.2 新舊模式的特點

舊模式特點：按照司法鑒定程序的規定，要求具有司法鑒定高級職稱人員參加鑒定聽證會；對于司法鑒定機構認為的疑難復雜案件，應請專家會診出具專家意見，并以外部信息形式參考采用。 舊模式下，法院優先選擇醫學會組織的醫療損害鑒定（醫療事故鑒定），除非醫患雙方均同意委托司法鑒定機構進行醫療過錯鑒定。 醫學會的醫療事故技術鑒定屬于集體合議鑒定制，根據半數以上專家鑒定組成員的一致意見形成最終鑒定結論。 醫療事故技術鑒定報告書中，鑒定專家無需簽名。 新模式特點：按照《辦法》規定的程序實行，以司法鑒定路徑為主要特點，鑒定聽證會為必經程序，要求具有司法鑒定高級職稱人員參加，同時需聘請相關二級學科3 名以上單數的專家參加鑒定聽證會， 鑒定意見以臨床二級學科分類的同行臨床專家評議結果為主要依據。

依據《司法鑒定程序通則》規定，司法鑒定實行鑒定人負責制。 司法鑒定意見書應當由司法鑒定人簽名。 委托人對鑒定過程、鑒定意見提出詢問的，司法鑒定機構和司法鑒定人應當給予解釋或者說明。 經人民法院依法通知，司法鑒定人應當出庭作證，回答與鑒定事項有關的問題。

2.2 案件量、案件來源變化原因分析

自2017年底《辦法》實行后，本中心接受省內外委托送檢的醫療損害鑒定案件量顯著增多，尤其以省內明顯。 這與舊模式下，江蘇省內醫療損害鑒定案件均優先選擇醫學會鑒定程序有關。 而新模式下，醫學會和司法鑒定機構均可以進行鑒定。 患方往往認為司法鑒定機構相對更具有中立性，而法院考慮在案件審理和判決時出現異議解答、出庭質證等問題，司法鑒定意見書往往更易于操作和被認可，也更愿意委托司法鑒定機構。

2.3 醫療過錯占比變化原因分析

本組數據中，新模式下醫療過錯占比較舊模式有所下降。 新模式下，鑒定聽證會為必經程序，同時聘請臨床二級學科的同行臨床專家評議，更加彌補了舊模式下鑒定體制的不足，通過聽證會上與醫患各方的充分溝通，基本能還原患者的真實病情發展變化和治療過程，能更加公正、客觀地評價醫方的診療行為。 在新模式下，臨床專家在臨床實踐中的經驗更充分，對于臨床醫生的思維方式比較了解，較舊模式下評定醫方責任相對降低，無因果關系的比例有所增多。

《民法典》對醫療過錯判定規則修改的幅度不大，但在有關告知義務上要求更加嚴格，必須有“具體說明”，也就是相關說明告知內容要針對病情，事項要具體，不宜籠統含糊。 同時，取得患者或者患者近親屬的同意不再硬性要求書面形式，但應當取得其“明確”同意，視頻、音頻等有關證據的證明也要達到此要求。 同時，《民法典》新增“遺失”病歷推定醫療機構有過錯的情形。 既往鑒定實踐中，告知義務履行的情況基本都依據書面記錄，《民法典》關于說明義務的修改對今后醫療損害鑒定具有一定的規范化指導意義，也幫助鑒定人更加客觀公正地開展鑒定工作。

2.4 因果關系類型占比變化及原因分析

本組636 例醫療糾紛案件的過錯責任程度，以輕微和次要責任為主。 臨床實踐中，多數存在醫療過錯的醫療糾紛，醫院所承擔的責任程度多為輕微責任、次要責任、同等責任，也提醒患者方對于醫療過錯鑒定的期望值不宜過高。

新舊模式對比，醫方診療行為與患者損害后果之間無因果關系的醫療損害案件比例顯著增加，完全因素、同等因素及輕微因素的比例有所增加，次要因素比例下降明顯，主要因素比例基本接近。

《民法典》明確了醫務人員說明義務的“具體”要求，患者有關情形下的知情同意不再以“書面”同意為要件，這對于醫療過錯與損害后果之間的因果關系分析也將帶來一定影響。

2.5 雙重鑒定和重新鑒定案件前后對比

本組案件中，新舊模式下均有數例雙重鑒定案件，均為經醫學會鑒定后，患/醫方對原醫學會鑒定意見不服，重新申請委托本中心行醫療損害司法鑒定，而舊模式下雙重鑒定案件相對較多。

對比醫學會和司法鑒定機構的醫療損害鑒定意見，原醫學會鑒定報告分析說明中多數對于診療行為中存在的過錯和不足有相應描述，但鑒定意見則描述為是否構成醫療事故，此類結論在法庭審理過程中往往帶來不便；本中心鑒定意見中對于醫方診療過錯行為進行詳細描述，并分析與損害后果的因果關系和參與度，法庭審理時更易于操作。

同時，因鑒定時間的不同，醫學會鑒定時的損害后果與本中心醫療過錯鑒定時發生變化，導致醫療過錯與損害后果之間的因果關系存在差異。 如一例淋巴瘤醫療糾紛案件，原醫學會鑒定時患者尚健在，醫方的診療過錯行為對其淋巴瘤病情的延誤診斷和治療存在因果關系，建議為主要因素；而本中心鑒定時患者已死亡，故認為診療過錯行為系死亡后果的輕微因素。

另有數例醫療鑒定機構醫療損害鑒定的重新鑒定案件，首次鑒定時為舊模式，主要為法醫鑒定人出具鑒定意見，本中心在新模式下聘請臨床專家參與鑒定聽證會，并進一步完善臨床輔助檢查，能更全面、客觀地還原診療事實經過，基本獲得醫患方的認可。 本中心在《辦法》出臺前對于專業問題也會向臨床專家進行咨詢，雖未邀請專家參與聽證會，但基本可保證鑒定的科學性和專業性，故新舊模式下，同一類案件的鑒定意見無明顯差異。

通常情況下，醫生在臨床診療過程中的醫療行為大多數均按照診療規范實施。 但因患者醫學專業知識的缺乏，容易對符合診療規范的診療行為存在誤解，尤其在發生較嚴重不良后果時更為突出。 醫療糾紛案件中患方多為相對弱勢群體，基于對解決醫療糾紛的社會責任，以及減少案件的訴訟成本，本中心在案件正式受理之前，或者召開聽證會后經專家商議，對于認為醫院方無明顯診療過錯、或者醫方的診療行為與患者損害后果之間無明顯因果關系的案件，鑒定人均會反復向患方進行鑒定風險告知。 舊模式下，這類案件經與委托方和醫患方的溝通，往往能夠調解處理。 新模式下，因人們的法律維權意識加強以及委托方辦案需要，此類案件往往仍然要求鑒定機構受理并出具鑒定意見書，以作為案件調解或審理的法律依據。 此外，新模式下統一組建鑒定專家庫，聽證會需聘請臨床專家參與鑒定評議，通過多名臨床醫學及法醫學專家對醫患方的充分詢問溝通，更容易還原事實經過，并且從臨床專業角度全面分析患者病情特點及發展經過，能更加公正、客觀地評價醫方的診療行為。

2.6 出庭作證問題

法官和當事人存在鑒定依賴的現象，鑒定人出庭率低。根據《民事訴訟法》的相關規定，鑒定意見作為法定證據的一種，必須經過法庭作證才能作為認定案件事實的證據。 《民事訴訟法》第七十八條規定：當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。 但醫學會醫療事故技術鑒定對是否出庭作證沒有明確規定，且因醫療事故技術鑒定屬于集體合議，鑒定書中沒有專家簽名，鑒定人不出庭是普遍現象。 舊模式下，法院在審理案件中，遇到醫學會鑒定人不出庭的情況無法判決時，往往會另行委托司法鑒定機構行醫療損害鑒定， 這不僅延長了案件審理時間，也增加了當事人的經濟負擔。

《辦法》第三十條規定鑒定人或鑒定專家應人民法院要求應該出庭；因特殊原因無法出庭的，可以書面答復質詢或者通過視聽傳輸技術等遠程在線方式出庭作證。 實施遠程在線出庭制度，相對于常規的當庭出庭作證，具有創新性，在時間和空間上均為法庭、當事人和鑒定人帶來了便利。 鑒定人可以通過在線出庭對鑒定依據、鑒定過程、鑒定意見進行全面專業性闡述，同時對鑒定書中表述模糊的部分接受當事人和法官的詢問。 本中心至今通過在線出庭作證已實施數例，出庭效果良好。

醫療糾紛案件鑒定的專業性要求高，江蘇省率先實行司法鑒定機構與醫學會共同參與的“兩元化”運行新模式，兼顧了醫療損害鑒定專業性、科學性的本質，對于維護醫療環境穩定具有一定的積極意義。 相信隨著《民法典》的實施，關于醫療損害責任的規定更加清晰，對預防和減少醫療糾紛，促進醫患和諧，將發揮重大作用。