新就業形態勞動者職業傷害保障探討

四川省總工會課題組

中國進入“互聯網+”時代后，伴隨而來的數字化就業、情感勞動、遠程就業、臨工經濟、共享經濟等行業發展快速，新就業形態勞動者的數量也以驚人的速度在增長。由于勞動關系靈活且行業形態種類繁雜，導致新就業形態勞動者受到的職業傷害相比固定職業勞動者更大。如何讓新就業形態勞動者的職業傷害得到保障，成為業界、學術界和各級政府部門都非常關注的問題。各方都在積極建言獻策，政府部門不斷出臺相應政策，不少地方也在試點，使新就業形態勞動者的職業傷害保障水平有了顯著提高。但要徹底解決問題，還有一段長路要走。因此，繼續深入調研和探討這個問題，仍具有一定的理論和實踐價值。

一、兩個概念的界定與廓清

目前關于新就業形態的解讀很多，但總的來看，還沒有一個被廣泛認可的確切定義。我們認為，新就業形態的概念可以從廣義和狹義兩個方面進行理解。

從廣義上來說，新就業形態的“新”是相對傳統的穩定就業形態而言的，其實就是指靈活就業，其涵蓋的領域和范圍更廣泛，內容也更豐富。狹義的新就業形態，是基于數字時代的互聯網平臺的一種新型就業形態，如數字化就業、情感勞動、遠程就業、臨工經濟、共享經濟等，其從業者包括網約工、網約車司機、外賣送餐員，以及其他通過互聯網平臺從業的勞動者等。

無論是廣義的還是狹義的新就業形態概念，其帶來的問題都更加復雜化、模糊化，其中職業傷害尤為突出。對于職業傷害的概念，也有廣義和狹義的區分。

狹義的職業傷害概念，又稱工作傷害，簡稱工傷，目前關于新就業形態下的職業傷害探討，更多的是在這個狹義的概念里進行的。但新就業形態的職業傷害如果僅僅是指工傷，是不能完全覆蓋和解決新就業形態所帶來的繁雜問題的。

我們在調研中看到，成都市勞動人事爭議仲裁院2020年9月的一份報告顯示，2020年1-8月，涉及新經濟、新業態領域勞動用工的爭議案件，共接收案件147 件，涉及勞動者147 人。其中，受理142件，不予受理4件（主體不適格）。裁決處理50件、撤訴44 件、調解25 件。案件主要涉及共享單位運維、美團、閃送、餓了么等平臺企業及第三方業務承攬企業。主要案由為確認勞動關系，企業關停并轉造成的工資、經濟補償及賠償金爭議等。其中，涉及勞動關系案件48件，工資、經濟補償及賠償金案件81件，工傷待遇案件5件。

可以看出，新就業形態所帶來的職業傷害不僅包括工傷，并且工傷案例所占比例偏少，更多的是勞動關系和薪酬、經濟補償方面的問題。事實上，還有一些被忽略的職業傷害，如新冠疫情中被感染的新就業形態勞動者是否存在后遺癥的問題，以及針對網絡主播的網暴（心理傷害）等。

因此，探討新就業形態下勞動者的職業傷害保障，應從廣義的角度進行。

二、新就業形態職業傷害保障的特點和難點

截至2020年底，我國共享經濟參與者的人數大約有8.3 億人。其中，8400 萬人是服務提供者，同比增長約7.7%；631萬人是平臺企業的員工，同比增長約1.3%。［1］由此而出現的職業傷害現象也日漸增多，成為不得不正視并亟需解決的問題。

新就業形態職業傷害保障的特點和難點很多，我們在調研和分析的基礎上，總結出主要的4個問題。

（一）勞動關系難以確認是關鍵性問題

在新就業形態所有職業傷害的案件中，首先要確認雙方是否存在勞動關系，這是最重要、最關鍵的問題。

在我國現行法律中的傳統勞動關系，其認定形式是勞動合同，勞動者與企業單位之間有著長期穩定的從屬關系。因此，書面勞動合同成為認定勞動關系的主要證據。勞動者只要與企業單位簽訂了正式的勞動合同，雙方有了勞動關系，企業單位就要給勞動者繳納社會保險。如此一來，就形成了現行的“三位一體”（勞動者、企業和政府）的社會保障體系。

但對新就業形態的用工模式而言，傳統的勞動關系界定機制無法約束或不適用了。傳統的勞資關系是“雇主—勞動者”的二元結構模式，但在平臺經濟模式中，勞資關系已打破傳統的雇用關系，轉變為“雇主—互聯網平臺—勞動者”的三角結構模式。這樣的轉變并非全是強迫，更多的是雙方或三方自愿形成的，或者說是一種趨利性的自然選擇。

沒有明確的用工單位，就無法簽訂傳統的勞動合同，再用傳統的勞動關系界定機制標準來進行評判，就顯得不適用了。明確不了新就業形態勞動者的勞動關系，勞動者只能處于法律無從保護的境地。勞動者在受到職業傷害時，一旦平臺遇事后推諉扯皮，勞動者的權利保障更多的是只能通過司法訴訟來解決，要想維護其社會保障權益，存在諸多困難。

（二）企業與勞動者誰才是繳費主體？

在傳統的勞動關系中，企業繳納工傷保險費用，勞動者無須承擔。我國現行法律法規規定，員工沒與企業簽訂勞動合同，企業不用為員工繳納工傷保險。但是，《工傷保險條例》明確要求，勞動者參加工傷保險的前提條件是要有勞動關系。

2021 年7 月16 日，人社部等八部門共同印發《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》（以下簡稱“《指導意見》”），在強化職業傷害保障時規定：“采取政府主導、信息化引領和社會力量承辦相結合的方式……鼓勵平臺企業通過購買人身意外、雇主責任等商業保險……”［2］

如今試點的多地，根據這一規定，基本上確立了由簽訂勞動關系的企業繳納工傷保險費用。2022 年1 月25 日，四川省人社廳和省郵管局聯合發布的《關于做好基層快遞網點優先參加工傷保險工作的通知》就明確指出：“基層快遞網點優先參加工傷保險……快遞員個人不繳納工傷保險費。”［3］

但是，目前沒有法律強制規定平臺企業必須為從業者購買工傷保險，所以，一些平臺企業通常會要求勞動者自己購買短期意外險，以轉移工傷風險。即使是由平臺企業出資購買工傷保險，平臺企業也大都根據勞動者的工作量和業績，按一定比例扣除工傷保險費用進行代繳，羊毛還是出在羊身上。由于提倡購買商業保險，企業往往會將勞動者推向商業保險，由勞動者出資購買。很多勞動者的風險意識并不高，沒發生工傷事故時，購買的商業保險就是零收益，是“白繳費”。沒有利益驅動，勞動者購買商業保險的意愿很低，導致職業傷害的潛在風險很大。

除簽訂勞動關系的新就業形態外，還存在著大量無法簽訂勞動關系的情況。如勞動者頻繁更換就業平臺企業或同時受雇于多個平臺企業，該由哪個企業為勞動者開立社會保險賬戶并繳納工傷保險費用？即使要確立平臺企業的責任，一個勞動者在不同的平臺企業工作時間不同、獲得的收入比例也不同，又用什么標準來劃分責任？

對此，有的地方規定，受雇于多個平臺企業的勞動者，所有平臺企業都應為其參加職業傷害保障。這個規定的問題在于，多個平臺企業按什么比例購買保險？職業傷害保險可以購買多份嗎？一旦發生職業傷害事故，是否意味著可以多得到賠償？如果不能，其意義何在？對只受雇于一個平臺企業的勞動者來說，是否顯失公平？

（三）新就業形態出現工傷事故維權難

由于新就業形態勞動者、雇傭方、平臺企業等多方之間的關系松散，有的沒有確定的勞動關系，又無有效的工傷保險進行保障，勞動者一旦發生職業傷害事故后，各方主體會推卸責任，勞動者為維護自身權益，只能通過司法訴訟來解決，耗時耗力，疲憊不堪。

在調研中，我們發現一個較為典型的案例。2017 年5 月1 日，張某在成都注冊為某平臺外賣眾包員。此后，張某參加了北京某科技公司成都分公司（以下簡稱“成都公司”）組織的線下培訓會，明確了工作時間和地點。同年7 月10 日，張某在配送訂單途中，與機動車發生交通事故受傷。從張某受傷之日至開庭之日期間，成都公司沒有與張某進行任何聯系協商處理該事件。同年12 月18 日，張某向成都市勞動人事爭議仲裁委員會申請勞動人事爭議仲裁，要求確認與成都公司之間存在著事實勞動關系。根據《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第六條、第三十六條的規定，仲裁委確認，張某與成都分公司存在勞動關系。

這個案例，對加強新就業形態下勞動者職業傷害保障，具有一定的參考價值。

（四）職業病多發，更是缺乏心理關愛

與新就業形態勞動者出現工傷等顯性職業傷害而備受關注相對比的是，勞動者更為廣泛的職業病、心理疾病等隱性職業傷害則鮮有人注意。

2020 年，在滴滴平臺上的專職司機中，因下崗、失業等而從事該職業的大約占20.4%。當年上半年，美團新增的騎手中，近8萬人來自國家建檔立卡的貧困戶。［1］可以看出，新就業形態的大部分勞動者的家庭經濟狀況較差，生活負擔較重。為獲取工作機會和更好更高的收入，勞動強度較大。在上述工傷維權案例中，外賣員張某的一天工作時間為上午8點到晚上8點，長達12個小時。

工作節奏太快，導致工作壓力巨大、情緒容易暴躁，久而久之，容易得胃病、腰椎疾病和關節炎等，甚至引發心理疾病。這些隱性的職業傷害，是現有制度和法律無法保障的。

另一個值得關注的現象是，新冠疫情的防控讓線下活動受限，依靠線上的直播短視頻、知識分享等興起，其用工需求旺盛。2020 年春節復工后，僅在一個月內，與直播相關的兼職崗位數就同比增長166.09%。［1］網絡主播雖然存在著素質良莠不齊的現狀，但主播們往往容易面對一些網絡暴力，從而導致心理疾病。但是，又有多少人關心這些勞動者的心理問題呢？

三、關于新就業形態職業傷害保障的建議

2021 年8 月18 日，在國務院政策例行吹風會上，人力資源和社會保障部相關負責人指出，建立職業傷害保障制度是一項關系復雜、涉及面廣、政策性強的制度創新，是全新領域，所以選擇部分工作基礎較好的省市先行試點，待這個制度運行成熟后再有序地全面推開。［4］對此，就目前業界和學術界的一些觀點和建議，結合在調研中聽取的意見和思考，我們提出以下建議。

（一）在先行試點取得相應的經驗和成果的基礎上，實現國家修法立法

習近平總書記強調，要堅持社會保障制度的統一性和規范性，社會保障體系建設要堅持國家頂層設計，做到全國一盤棋。

從國家層面來看，近幾年來，國家為加強平臺勞動者的權益保障，不斷出臺相關的政策指導意見。試點的上海、天津、廣東、浙江、四川、江西、安徽等地，也從實際情況出發，根據國家的指導意見，出臺相關的具體落實措施，有效地促進了新就業形態職業傷害保障制度的建立和完善，積累了一定的經驗，取得了一定的成果。

在四川，2021 年 12 月 17 日，出臺了《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的實施意見》（四川省人社廳、省發改委和省總工會等11 部門聯合發布）；2022 年 1 月 25 日，出臺了《關于做好基層快遞網點優先參加工傷保險工作的通知》（四川省人社廳和省郵管局發布），鼓勵平臺企業通過購買人身意外、雇主責任等商業保險，提升平臺勞動者職業傷害保障水平。為貫徹落實相關意見，人力資源和社會保障等部門還出臺了相應的具體措施在內部試行。

雖然國家和地方不斷出臺相應的政策措施，并且越來越細化和明確，但總體來看，規范性還是不足，沒有上升到國家的法律層面。因此，我們建議，在先行試點地區陸續取得相應的經驗和成果的基礎上，盡快實現包括職業傷害保障在內的新就業形態勞動者權益保障的國家層面的修法或立法，從頂層設計的角度，讓全國各地的新就業形態勞動者受到的職業傷害都能得到法律的保護。

（二）厘清和界定紛繁復雜的勞動關系，確定企業與勞動者的責任權利

針對新就業形態職業傷害保障中最為關鍵的勞動關系的認定問題，業界、學術界出現了不少觀點和建議。上海、天津、浙江、四川、遼寧等地也紛紛出臺維護新就業形態勞動者勞動保障權益的政策文件。總體來說，在業界、學術界和政府部門的推動下，新就業形態勞動者的職業傷害保障正往向好的方向邁進。

此前，學術界對新就業形態勞動關系的認定，主要有兩種觀點：一是平臺企業與勞動者之間視同雇用關系，［5］二是在雇員與自雇這兩種就業關系外設立第三種非標準勞動關系。［6］這兩種觀點都有“一刀切”的傾向，都不可取。而應根據實際情況慎重考慮，充分考慮平臺業務和經營的多樣性，以及新就業形態勞動者的情況復雜性，對癥下藥地采取相應的認定標準。同時，更要避免出現打“擦邊球”、鉆法律空子的現象，防止某些平臺企業假借平臺經濟模式規避社會保障責任。

勞動關系問題在《指導意見》中得到一定程度的明確：對符合確立勞動關系情形的，企業應當依法與勞動者訂立勞動合同；對不完全符合確立勞動關系情形但企業對勞動者進行勞動管理的，要求企業與勞動者訂立書面協議，合理確定雙方的權利義務；對個人依托平臺自主開展經營活動、從事自由職業的，按照民事法律調整雙方的權利和義務。采取外包等其他合作用工方式，勞動者權益受到損害的，平臺企業依法承擔相應責任。［2］這意味著，不管平臺企業采用哪種用工模式，都要對新就業形態勞動者承擔一定的責任。

我們認為，這個意見對界定勞動關系是非常有必要的，也是非常務實的。在現行法律框架和制度措施中，對不完全符合確立勞動關系情形的用工方式進行了確認和規范，一定程度上破解了平臺與勞動者關系不明確的問題，既為平臺用工管理和平臺用工爭議處理提供了相應的政策依據，又界定了平臺的勞動保護責任。不過，也要看到，目前一些平臺企業為逃避責任而采取樣式繁多的用工方式，如層層轉包導致平臺企業與勞動者中間存在多重中間商、平臺企業讓勞動者以個體工商戶名義簽訂承攬協議等，從而導致平臺企業與勞動者的勞動關系模糊化，在認定上仍存在爭議，一旦發生職業傷害事故，或將陷入責任主體難以認定的境地。

我們相信，隨著制度的不斷修訂和完善，勞動關系的認定，將來不會成為新就業形態勞動者職業傷害保障的難點和痛點。

（三）確立新就業形態職業傷害保障保險體系，讓勞動者做到應保盡保

對于新就業形態勞動者職業傷害保障的原則，《指導意見》中明確了堅持社會保險的定位，也就是說，新就業形態職業傷害保障保險體系是由政府主導的保障制度，在現行工傷保險制度的大框架下建立和實施。

在目前進行試點的廣東、浙江等地，新就業形態勞動者在遭受職業傷害時，其保障方式一是讓傳統的工傷保險進行承擔，二是單獨設立職業傷害險。對新就業形態勞動者來說，這兩種方式無論哪一種，都能得到保障，因此都是利好的事情。但在具體實踐中，這兩種方式仍存在著爭議，相關制度仍需要完善和創新。

《指導意見》提出“還要積極發揮商業保險在補充保障方面的作用，鼓勵平臺企業為勞動者購買雇主責任、人身意外等商業保險”，不少平臺企業據此為勞動者購買了意外傷害險等商業保險。這看似遵照了要求，但只是初步解決了勞動者的職業傷害保障有沒有的表面問題，更為深層次的問題并沒有得到解決。商業保險實質上仍是勞動者出資購買，平臺企業只是代繳，并沒有有效解決勞動者的經濟負擔；商業保險的保障水平過低，如勞動者遭受較為嚴重的職業傷害時，會出現保障不足等問題等。所以，如果只是依靠市場力量來解決問題，是遠遠不夠的。

對此，確立和完善“平臺繳費+政府補貼”的新就業形態職業傷害保障保險體系尤為重要，可以通過調整社保支付比例、優惠稅收等手段，讓這個體系不僅具有靈活性，能切實保護新就業形態勞動者，還能兼顧新業態的長久發展，減輕平臺企業和勞動者的經濟負擔，對平臺企業和勞動者形式各樣的法律關系進行精準的分層、分類保護，讓勞動者應保盡保，享有到更為平衡和充分的職業傷害保障。

（四）職業傷害發生后，暢通各種救濟渠道，提供優質高效的救濟服務

在前述工傷維權案例中，外賣員張某2017年7 月 10 日發生工傷事故，直到當年 12 月 18 日 ，在平臺企業不聞不問的情況下，張某才向成都市勞動人事爭議仲裁委員會申請勞動人事爭議仲裁，其間長達5個多月沒有得到有效救濟。這不僅顯示新就業形態職業傷害維權難，還凸顯了救濟渠道并不暢通和及時。

職業傷害發生后，如何暢通救濟渠道？我們認為，“事前宣傳+事后服務”可提高救濟保障水平。

《指導意見》要求“加強政策宣傳，積極引導社會輿論”，這就是強調事前宣傳的重要性。外賣員張某5個多月沒得到救濟，不排除其當時不知道如何維權和申請救濟的可能。因此，對勞動者進行政策宣傳，讓其知曉如何維權，提前打通救濟渠道是必須要上的一課。在這方面，可在平臺企業進行新員工培訓時，由工會、各類調解組織、法律援助機構及其他專業化社會組織等，給培訓會增加一堂維權課，讓勞動者不僅知道享有的權利，還能知曉發生職業傷害后如何申請救濟。

在事后服務上，勞動者發生職業傷害后，首先要強調平臺企業的報案責任和義務，限定時間提供相應的材料，否則將承擔一定期限內的勞動者職業傷害保障待遇費用。如果平臺企業認為不是職業傷害，由平臺企業承擔舉證責任。其次，承擔職業傷害認定的部門或委托承辦的機構，應高度重視，優先辦理，在一定期限內作出確認結論，及時給付費用。再次，勞動者在職業傷害康復期的救濟也不容忽視，需要繼續給予關注和重視。

在一些職業傷害維權案例中，勞動者走的是調解或訴訟渠道。由于程序較多，導致整個過程耗時較長。因此，必須要依法高效進行處理。法院和解仲裁機構要加強辦案指導，使裁審環節暢通銜接，根據用工事實，準確認定平臺企業和勞動者的法律關系，統一受理標準和辦案尺度。此外，各類調解組織、法律援助機構及專業化的社會組織，也要為勞動者提供便捷、優質高效的糾紛調解、法律咨詢、法律援助等服務。

在職業傷害救濟方面，遼寧省沈陽市皇姑區為新就業形態勞動者依法維權開通“快車道”的做法值得借鑒。2022 年5 月16 日，皇姑區人社局聯合區司法局、區法院共同建立的新就業形態勞動者勞動權益保障中心正式運行。其特點有3個：一是一窗受理，多元處置，設置多個相應的機構，案件辦理一體化運行，全鏈條貫通；二是調解成功，當即執行，強調執行力和高效率；三是一轉即辦，迅速審理，調解不成即轉入仲裁程序，縮短審理期限。［7］

（五）維護勞動者權益，充分發揮工會對新就業形態勞動者的保護作用

在調研中，我們發現一個普遍性的問題：新就業形態勞動者在受到職業傷害后，基本上沒有通過工會進行維權。究其原因，應是新就業形態勞動者流動性強、管理不便，即便是在同一個平臺上的就業人員，相互間仍缺乏溝通和凝聚力，對勞動爭議、集體談判和工會組織等較為陌生，所以就談不上依靠工會進行維權了。事實上，工會作為集體勞權的主體，從中外歷史上來看，其對維護勞動者的權益起著至關重要的作用。

因此，應充分發揮工會對新就業形態勞動者的保障作用。《指導意見》中就特別提出：“各級工會組織要加強組織和工作有效覆蓋，拓寬維權和服務范圍……引導勞動者理性合法維權。”在新就業形態職業傷害保障的整個過程中，我們都應該且已經看到了各級工會組織積極的行動和發揮的作用。工會組織不僅要給勞動者提供服務，更要提供維權保障，在發生職業傷害糾紛時，要充分發揮工會公職律師、法律顧問和法律服務志愿者的作用，為新就業形態勞動者提供全方位的法律服務。針對重大典型違法行為，不僅要敢于發聲，更要及時發聲，真正做到哪里有職工，哪里就應該有工會組織，哪里的職工合法權益受到侵害，哪里的工會就要站出來說話，為勞動者再建一個“家”，一個受到傷害時可以得到慰藉的溫暖“港灣”。

此外，我們認為，工會組織還可與有關心理咨詢機構合作，及時疏導新就業形態勞動者的心理問題，維護他們的心理健康。

有工會組織為新就業形態勞動者保護權益，勞動者在受到職業傷害時，就會多了向平臺企業主張權利的底氣，少了對受到職業傷害時擔心無法保障的焦慮，從而更加安心地投入工作，促進社會和諧發展。