監管體系的解析與完善:旅游監管組織條款的規范分析

宋河兵

（西南大學 法學院,重慶 北碚 400715）

為貫徹落實黨的領導方針,大力推進國家治理體系和治理能力現代化已成為一項重大戰略任務。良好的治理體系能夠推動行業優質發展,行業治理體系作為構成國家治理體系的重要元素應當被投入更多關注。旅游行業已經成為國民經濟的戰略性支柱產業。改革開放以來,我國旅游行業在諸多因素的耦合之下高速發展,到2019年我國旅游行業總收入達6.63萬億元,國內旅游人數已達60.06 億人次,出國旅游的人數高達15463 萬人次。新冠疫情給高速發展的旅游行業按下了“暫停鍵”,在新冠疫情的影響下,人流物流受到嚴格限制,給旅游行業帶來前所未有的沖擊。分析疫情之下旅游行業面臨的困境與挑戰,摸清疫情下旅游行業的發展路徑,探尋疫情之后的行業復興之路是當前重中之重。為了旅游行業能夠可持續、健康的發展,旅游行業治理體系和治理能力現代化的推進刻不容緩,我國旅游治理體系的反思和完善成為現階段面臨的難題。旅游行業治理體系包括旅游監管部門、旅游協會和社會大眾的外部治理體系和行業組織內部的治理體系,本文從旅游行業外部治理體系中的行業監管入手,對旅游監管組織條款加以分析,認為在協同監管的理念下對監管機構的建制和治理上予以規制實有必要,建構新型、完備的監管體系,為優質高效的監管提供法律保障。打破不同部門間行權的壁壘,形成監管合力,切實做到各個監管部門之間分工明確精誠合作,［1］提高旅游監管部門應對旅游突發事件的能力,保障旅游行業能夠持續健康的發展,為統籌推進疫情防控和經濟社會發展提供重要支撐。

一、問題的提出

旅游現如今已經是生活標準提高的重要指標,是人民對美好生活和精神文化需求的映射,為了滿足人們對旅游行業的新期待,所以需要尊重旅游市場的發展規律,完善旅游市場的監管形式,實現旅游治理體系和治理能力的現代化。旅游監管其目的是為了維護旅游市場秩序,規范旅游經營者的經營行為,保護旅游者的合法權益。旅游監管組織條款是指政府相關職能部門針對旅游行業引發的相關社會問題監管在依法制定、執行和發展相關事項的規范標準的限制下,就其機構設置、職能配備、人員管理、責任保障等機構建制和治理事項配備相應的法律規范。此類條款是旅游行業所涉監管下完善旅游行業監管體系來提升相關社會治理活動法治化水平的必要規范指引,同樣是“在該微觀領域印證反思行政組織法所涉行政權配置、公務員管理理論的基本制度載體”。［2］

40 年來,我國的旅游行業發展迅猛,旅游市場規模大幅增長,已經處于世界第一。但是在我國旅游行業飛速發展的背后暴露出旅游市場秩序混亂,監管體系不完善等問題。例如,云南某地發生的旅游執法者對旅游投訴者進行辱罵,旅游者面對不作為的執法人員缺乏有效的救濟手段；“零負團費”是旅游行業的主要問題之一,導游們為了利益與其他旅游服務提供者勾結,強迫旅游者去購買購物商店出售質量差價格高的商品,否則提供低質量服務,甚至辱罵旅游者。現實中旅游行業監管人員面對該類問題顯得有心無力,黑心的旅游服務提供者利用法律的缺失,相關部門監管不嚴的漏洞,影響旅游行業的和諧性。旅游市場表現的癥狀折射出旅游監管組織條款的設定欠妥,旅游監管機構治理條款的缺陷導致相應的監管手段落后,無法對行業的不合理行為進行規制,監管人員的配置不專業導致執法效率低下等一系列問題成為旅游行業發展的絆腳石。

《旅游法》出臺前,我國旅游主管部門想要對相關不合理行為進行處罰缺乏法律依據,行政效率不高；［3］有觀點認為在我國的旅游行業監管中,執法體系性不強,理念模式欠妥,執法旅游行業需要建立完善的法律體系,提升相關執法主體層級,將職責明確化,還需要淘汰過去的執法方式,對旅游執法模式進行創新；［4］還有觀點認為我國的旅游行業監管實施層面存在問題,從旅游監管的視角出發,認為現有的旅游監管體制不順,“部門間缺乏信息及政策溝通平臺,權限分散化又不可避免地帶來政出多門、相互推諉的局面,最終在缺乏全局整體利益考量的情況下政策制定、職能履行呈現碎片化征象”,［5］導致管理效益差。所以《旅游法》應將重點放在旅游監管體系上,明確旅游行業監管部門間的綜合協調機制和旅游行業監管規范,實現對旅游行業的有效治理。

旅游監管是保證旅游品質的有力支撐,更是保障和促進旅游行業持續健康發展的關鍵因素。國家的立法活動反應了國家基本價值觀。《旅游法》于2013 年成功頒布實施,對我國旅游行政治理體系的完善有重要作用,為我國旅游行業的綜合監管確立了基本的制度基礎。我國行政將逐步由傳統的“管制—命令”模式向新型的“分擔—協同”模式的轉型。［6］“協同”不僅僅是簡單的合作與協調,而是更高層次的延伸,是“集體行動”。［7］政府跨部門協同治理是對綜合監管的具象化,目的是讓不同監管部門在處理現實問題時做到辦事同標準、人員高素質,來增強旅游監管機構的治理能力,讓法律真正做到滿足社會需要。國家提出建立以旅游主管部門牽頭與其他旅游監管部門協助的聯合執法機制,期望讓旅游行業監管部門間相互配合,形成工作合力。可是收效甚微,原因在于旅游監管所涉部門的工作重心不同,會影響監管人員在行權過程中的積極性,難以形成真正意義上的協同監管,并且其綜合執法機構缺乏行政主體資格,各監管部門所涉人員缺乏相應的任職保障機制,所以在當下建立協同監管機制和人員管理保障機制確有必要。

本文通過規范分析的方法,通過在“描述—經驗、邏輯—分析和規范—實踐”［8］的維度內,對旅游監管相關規范性法律文件進行歸納分析,基于“權威必須是開放的和參與性的”原則,從旅游監管機構建制條款和機構治理條款的規范設定入手,實現構建旅游監管部門協同行政、監管人員任職保障和管理規范體系,期待達到促進旅游業持續健康發展的道德性追求。

二、旅游監管組織條款評判

旅游監管組織條款主要由旅游監管機構建制條款和旅游監管機構治理條款構成。在“權威必須是開放的和參與性的”原則指引下,對現有的監管機構建制條款和監管機構治理條款進行分析,對旅游行業現有監管組織條款的不足之處加以評判,來檢驗旅游監管組織條款的規范設定。

（一）旅游監管機構建制條款的規范評判

旅游監管機構建制條款主要涉及相關監管機構的機構設置與職權配備事項。在“權威必須是開放的”原則下,基于“鼓勵跨部門協同和權力需要明確透明”的方式對照并反思現有旅游監管的機構設置與職權配備兩個方面的相關規范設定。通過鼓勵監管機構之間互相協商來達成合意,并期盼所涉相對人通過批評的方式來融入權威的形成過程,增強決策的可接受性。

1.旅游監管機構缺失應有的部門協同規范設定

現有旅游監管機構設置規范確立了旅游主管部門的主要監管地位,以及確立旅游行業中相關部門如市場監督管理、交通等執法部門的協同監管職責。從主導監管的視角來看:《旅游法》第84 條中明確“旅游主管部門”的監督管理職責。從協同監管的角度來看,2016 年《國務院辦公廳關于加強旅游市場綜合監管的通知》（后文簡稱《通知》）提出,旅游工作部際聯席會議下設綜合監管小組,由旅游主管部門牽頭各部門協作對旅游市場形成綜合監管,在現有的旅游市場監管機制上加以創新,加強各監管部門在執法行權過程中的溝通交流,完善綜合監管的相關工作機制,提升綜合監管的效率；2018 年《國務院辦公廳關于促進全域旅游發展的指導意見》（后文簡稱《意見》）再次提出加強旅游綜合執法,建立健全旅游部門與其他監管部門的聯合執法機制,實現部門聯動,形成監管合力。

《通知》提出由旅游主管部門牽頭各部門配合的方式負責旅游市場的綜合監管工作明確了主導監管部門和協同監管部門的基本架構,但是各監管部門間如何協同監管并無相應的法律規范予以規制。事實上不同監管部門根據“功能主義”［9］行使職權,職權行使重點不同,《旅游法》第83 條明確了有關部門應該在職責范圍內對旅游市場實施監督管理職責,未能在“鼓勵部門協同”要素下確立完善的部門協同規范,讓部門協同停留在表面,會出現“因邊界清晰、職能明確與實踐中公共事務需要跨部門處置的情形形成相互齟齬的格局”。［10］對于旅游的協同監管而言,需要讓部門間信息政策做到互聯互通,形成管理合力,破除部門之間因傳統管理模式帶來的制度壁壘。實際上的部門協同監管往往體現在“上級組織或上級領導下的等級制縱向協同”,［11］難以實現部門間的橫向協同監管。設立跨部門性質的協同監管機構有其現實意義,旨在實現“政府部門間和部門內建立整合的信息交流和匯報系統,實現各方信息共享”。［12］旅游行業各環節監管所涉協同部門的職權事項、協商范圍,都應該在具體的監管部門協同形式規范、協同內容規范中予以厘清,讓協同監管實現制度化、規范化。

2.旅游監管職權配備缺失必要的職權互動規范設定

現有旅游監管職權配備規范通過列舉式和概括式并用的方式確定了旅游主管部門和相關協同監管部門的職責權限。從主導監管視角來看:《旅游法》第85 條對旅游主管部門的職責權限進行概括式的說明,旅游主管部門有權對旅游服務提供者的相關經營行為、服務行為等事項實施監督檢查；《通知》指出由旅游主管部門為主負責對旅游市場的監管工作,涉及到維護旅游市場秩序、監督管理旅游服務提供者的服務質量、保障旅游消費者和經營者的合法權益,對旅游主管部門所涉監管責任予以原則性的概括,明確了旅游部門的基本職權；《在線旅游經營服務管理暫行規定》概括式的介紹了在線旅游經營者在提供服務過程中不誠信經營、侵害旅游者評價權、濫用技術手段設置不公平交易條件等違法違規經營行為都屬于旅游主管部門的監管事項。從協同監管視角來看:《通知》中旅游市場綜合監管責任清單對旅游監管所涉部門采用列舉式的說明,合理劃分各部門權限,對旅游協同監管所涉部門的職責權限進行一個概括式的說明,確定了相關協同部門的基本職權。

對于現有的綜合監管責任清單,雖然對旅游主管部門與協同監管部門的主要職責權限予以明確,但是并未改變現有的“以部門利益為前提的分而治之的立法監管格局”,［13］未能實現旅游主導部門與協調監管部門系統的全面整合,缺乏對部門間協同監管的職責權限予以“具象化”［14］方案。在“權力需要明確與透明”要素指引下實現“一個權力持有者組織內部運行的機關內控制”,［15］在旅游監管中涉及到的職責權力事項應當做到明確公開,期待實現對公權力的有效監督。旅游監管所涉各個環節下協同部門的職責權限事項,信息公開事項,都應當在職權清單規范和權責信息公開規范予以厘清,實現監管職權行使的制度化、規范化。

（二）旅游監管機構治理條款的規范評判

旅游監管機構治理條款主要由旅游監管機構的人員管理與責任保障事項構成。在“權威必須是參與性的”原則下,用“任職專業化和合理性監督”的手段來檢驗旅游監管人員管理與內部制裁相關規范設定。強調通過說理溝通及合理性監督的方式,完善監管機構的內部治理秩序以實現權威的鞏固。

1.旅游監管人員管理缺失應有的任職保障規范設定

現有旅游監管人員管理規范對監管原則、監管方式和執法程序等事項有了明確規定。例如,《旅游法》第84 條確立了旅游主管部門需要依法實行監管職責,不得從事行業相關活動的監管原則,第88 條“對不屬于本部門職責范圍的事項,應當及時書面通知并移交有關部門查處”的方式對旅游監管不同部門間的內部監管方式予以明確。

基于任職專業化要素指引,旅游監管所涉事項需要規制的范圍較廣,而現有的監管條款缺乏對旅游監管人員的任職資格和在職培訓等任職保障事項的相關規范。雖然《公務員法》對公務人員的任職資格、考核標準、在職培訓等予以規制,不過相關規范采用概括式的方式,并未對所涉旅游監管的任職人員設定具體化的任職保障規范。旅游監管涉及旅游局、公安局、交通運輸局、工商行政管理局、質量技術監督局等多個部門,旅游監管人員在履行其監管職責過程中,難以避免的會需要復合化的知識應對復雜的現實狀況,才能實現人性化執法溝通。任職保障規范的缺失會影響旅游監管人員的執法素質,使履職能力成為實現部門間協同監管的摯肘。為了保障旅游監管中所涉人員的履職能力,應當對旅游監管中所涉事項所需專業知識與實務技能予以明確,確定在職培訓的具體方式和內容,實現遴選化職業準入與監管能力指標化評價。旅游監管人員任職保障所需專業知識與實務技能都應當在旅游監管人員任職資格規范和在職培訓規范中予以厘清,實現監管人員任職的規范化、制度化。

2.旅游監管內部制裁缺失必要的框架性規范設定

現有旅游監管內部制裁規范對監管人員的違法行為所涉責任類型予以明確規定。例如:《旅游法》第108 條明確了監管人員承擔行政責任所涉具體行為,第109 條對監管人員責任形式予以明確；《旅游行政許可辦法》第46 條和《旅游行政處罰辦法》第81 條對監管人員行使行政權力中所涉違法、犯罪的具體行為進行概括式的表述。

旅游監管內部制裁規范中關于監管人員的責任形式以及歸責行為有了較為明確的劃分,不過針對旅游監管人員而言其內部制裁中所涉規范更多是模糊的說明,缺乏具體規定。該類規范往往將歸責行為籠統的歸納為“濫用職權、徇私舞弊、玩忽職守”三類行為,目前“適用時沒有明確的責任形式作為依據的籠統責任條款”；［16］針對責任形式而言僅僅以“依法給予行政處分；構成犯罪的,依法追究刑事責任”作為內部制裁的條款。在該類規范籠統式的指引下會導致執法者自由裁量權的擴張,忽略被處罰人的參與感,讓旅游監管內部制裁缺規范乏合理性監督的要素。為了實現內部制裁規范的框架性,應當將旅游監管內部制裁規范中所涉責任形式和歸責行為采取列舉式的說明,將責任認定標準、責任事項在框架化的制裁規范下予以厘清,實現對監管部門權威的鞏固。

三、部門協同與職權互動:機構建制條款的規范設定

在“權威必須是開放的”原則下探討旅游監管機構建制條款的規范設定,基于規范與實踐的維度內,基于前文評判的結果,追求旅游監管機構設置、職權配備規范設定契合于提升監管機構監管能力要求的可能完善路徑。

（一）“鼓勵跨部門協同”要素指引下確立旅游監管部門協同規范

旅游監管部門協同規范是旅游監管部門在跨部門協同處事中所涉不同部門的職責事項予以規制的法律規范,要實現旅游監管部門協同規范的建制需要從形式規范和內容規范出發考量。

1.跨部門協同下的形式規范

跨部門協同的形式規范是對旅游監管部門的不同部門協同處事模式予以規制的法律規范。在現有的“屬地管理、部門聯動”的基本原則下設定地方政府旅游監管聯席會議,由政府牽頭召集文化和旅游、公安、工商、交通運輸、質檢等相關部門參加；在旅游聯席會議下設地方旅游市場綜合監管工作小組作為常設機構,確立當地旅游主管部門的主要監管地位和其他部門的協同監管職責。確立旅游監管聯席會議每月固定時間召開,旅游市場綜合監管工作小組內部根據旅游主管部門決定是否需要召開臨時會議。

旅游監管聯席會議和旅游市場綜合監管工作小組是各部門基于“功能主義”的原則下,“建立協同執法領導機構和信息共享機構”。［17］對于個案處理時打破傳統行政模式下的部門間壁壘,實現信息互通,“一站式”處理相關事項,提高監管效率。

2.跨部門協同下的內容規范

跨部門協同的內容規范是對旅游監管部門的不同部門協同處事的決策執行事項予以規制的法律規范。為了不讓旅游監管聯席會議的設立流于形式,需要在實質上予以規制,做到“定職能、定人員”。旅游監管的執行機構是參與旅游聯席會議的各職能部門,對于各部門的具體監管事項按照各自職責明確規定；旅游市場綜合監管工作小組應當確定各協同部門參與該小組的具體人員,在小組中參事議事做到平等協商,互相幫助以便于解決各種糾紛。

（二）“權力需要明確與透明”要素指引下確立旅游監管職權互動規范

旅游監管職權互動規范是在有效監管的原則之下,對旅游各個環節中所涉及監管部門的職權事項與信息公開事項予以規制的法律規范,要實現旅游監管職權互動規范的建制可從職權清單規范和權責信息公開規范兩個方面著手。

1.職權清單規范

職權清單規范是對旅游監管部門的職權和行使職權的具體方式予以規制的法律規范,職權清單可以使監管部門權力受到限制,方便公民參與和監督。職權清單應當明確旅游監管部門的執法主體、權力范圍、法律依據、執法流程等事項。《國務院辦公廳關于加強旅游市場綜合監管的通知》對旅游市場綜合監管制定了責任清單,明確了旅游監管有關的十二個部門職責權限。旅游市場綜合監管工作小組內部職權清單維持監管部門原有的職權,形成一個關于旅游監管方面的行權集合體,實現對旅游行業“一站式”綜合監管。

執法流程大致可以分為:第一步,由旅游主管部門匯總各類問題并進行實質性審核；第二步,根據問題的屬性確定執法部門以及執法人員,對相關問題調查舉證,形成調查報告；第三部,執法人員根據問題的疑難程度做出處置決定,并告知行政相對人。遇到重大疑難問題難以決策需通過工作小組內部會議研究做出處置決定。

2.權責信息公開規范

權責信息公開規范是對旅游監管部門相關的權責信息公開方式及程序予以規制的法律規范,可以實現對公眾權益的保障,對政府權力的限制。對于工作小組內部職權清單中所列明的執法主體、權力范圍、法律依據、執法流程等都屬于應當公開的信息；對于職權行使過程中的信息,只要不涉密,不違反各部門內部規定,不涉及行政相對人的隱私或行政相對人特殊要求不公開的都屬于可以公開的事項。

為了滿足公共利益衡量的需要,針對應當公開的權責信息,應當在工作小組自設網站上和相關執法部門上主動公開；可以公開的權責信息則需要相對人依照“申請、受理、告知利害關系人、公開信息”［18］的流程實行定向公開。公開的權責信息應當做到有利于相對人查詢理解。

四、任職保障與內部制裁:機構治理條款的規范設定

在“權威必須是參與性的”原則下探討旅游監管機構治理條款的規范設定,基于規范與實踐的維度內,基于前文評判的結果,追求旅游監管人員管理、責任保障規范設定契合于提升監管機構監管能力要求的可能完善路徑。

（一）“任職專業化”要素指引下確立旅游監管人員任職保障規范

旅游監管人員任職保障規范是指對旅游監管人員所需專業知識與實踐能力的履職能力準入與后續培訓事項予以規制的法律規范,可以從監管人員履職規范和監管人員培訓規范兩個方面分析。

1.監管人員履職規范

監管人員履職規范是旅游監管人員履職需要具備的專業素養予以規制的法律規范。旅游行業所涉及的面過于寬泛,旅游監管所涉部門眾多,監管人員若是知識技能單一難以應對復雜的實務問題,需要復合化的能力作為支撐。旅游監管具有特殊性,工作小組的執法人員的履職能力應當差別化設定。工作小組內部監管人員履職需要通過相應的履職考試,該考試應當依據旅游監管所涉知識與技能設定考核范圍。

2.監管人員培訓規范

監管人員培訓規范是旅游監管人員履職后的的在職培訓形式、內容予以規制的法律規范。針對在職培訓形式而言,可以根據監管人員在工作小組內部是否為領導職務監管人員進行詳細劃分:領導職務監管人員參加由工作小組組織的集中培訓,旨在提升領導職務監管人員統籌協作意識；非領導職務監管人員參加各自單位的分散培訓以提升辦案能力。針對培訓內容而言,基于不同部門監管內容的差異化設定培訓內容,現有針對公務員所設的專門業務培訓和更新知識培訓中的相關事項可以為工作小組內部旅游監管人員的在職培訓提供指引,培訓通過一定的考核標準以充實“任職專業化”的內涵。

（二）“合理性監督”要素指引下確立旅游監管內部制裁規范

旅游監管內部制裁規范是對旅游監管人員違反相關規定后責任的認定、實施懲戒的具體標準予以規制的法律規范,具體分為內部制裁規范設立和內部制裁體系化構建。

1.內部制裁規范設立

內部制裁規范設立是為了對旅游監管人員違反規定的行為給予相應的懲戒,實現對監管主體權力的限制。工作小組內部應當基于正當性、合理性與謙抑性責任條款的思維理念設立旅游監管人員監督委員會。監督委員會內部制裁責任形式為行政責任和刑事責任:行政責任可以由工作小組內部依據一般性的公務員制裁規范直接做出處罰,刑事責任由內部監督委員會核實情況后根據案情移交給相關權力部門。監督委會員人員由監管部門推選出兩名領導職務代表,監管人員推選兩名非領導職務代表,兩名法律專家組成,為“合理性監督”提供制度保障。

在監督委員會實施懲戒過程中應當保障被懲戒人的權益,工作小組內部懲戒委員會懲戒過程分為:調查、質證、認定、救濟四個環節,在質證過程中涉案人員有申辯的權利,在對涉案人員的違法事實認定后需要對其救濟事項具體規定,如申請復議等。

2.內部制裁體系化構建

內部制裁體系化的構建是對旅游監管人員違反規定時實施的懲戒行為予以類型化規制的相關法律規范,實現對旅游監管人員的違法行為進行處罰時做到有法可依。旅游監管內部所涉責任形式分為行政責任和刑事責任,歸責行為主要為濫用職權、徇私舞弊、玩忽職守三大類。根據涉案人員違法情節嚴重程度決定承擔行政責任還是刑事責任,行政責任處罰形式適用現有的公務員處罰規定,刑事責任處罰形式依照《刑法》規定處罰。

濫用職權行為是指旅游監管人員超出了職權范圍行使其行政權力,往往是旅游監管人員越位監管所做出的積極行為導致,內部制裁規范應當對監管職權事項范圍予以清單式的列明；徇私舞弊行為是指旅游監管人員利用職權越位監管或缺位監管為他人或自己謀取不正當利益,內部制裁規范應當對不正當利益范圍予以清單式的列明；玩忽職守行為是指旅游監管人員怠于或不正確行使行政權導致的缺位監管,內部制裁規范應當對監管人員的責任義務予以清單式的列明。

結 語

為了保障旅游行業持續健康的發展,實現旅游治理體系和治理能力現代化,我們需要建構完善的旅游行業監管體系,對旅游監管部門的機構設置和職權設置配備相應的法律規范,在法治的引導下協調各監管部門間的利益沖突和矛盾,故建議將《旅游法》中第八十九條、九十條做以下調整,并加入第九十一條:

第八十九條 縣級以上人民政府應當根據旅游行業協同監管需要組織相關職能部門成立本級旅游工作聯席會議,聯席會議下設旅游綜合監管工作小組作為其常設辦事機構,由旅游行業主管部門牽頭負責。旅游工作聯席會議應當建立健全旅游行業綜合監管協調工作機制,明確旅游綜合監管工作小組職責,研究關于旅游監管方面的重大事項。

旅游工作聯席會議一年至少召開一次,總結旅游綜合監管工作經驗,制定本年度工作計劃；遇到重大事件或者旅游綜合監管工作小組內超過二分之一以上職能部門提議,可以臨時召集旅游工作聯席會議。

旅游綜合監管工作小組負責執行旅游工作聯席會議決議,按照職責統一受理各類旅游糾紛投訴、聯合查處違法違規行為等協同監管事項。

第九十條 旅游綜合監管工作小組內部成員由各監管成員部門派遣人員組成。為確保相關人員的履職能力,被派遣加入工作小組的監管人員在履職前必須通過相關執法資格考試,在履職過程中監管人員應當參加相關在職培訓和考核,培訓和考核內容可根據不同部門的職能進行差異化設置。

第九十一條 旅游綜合監管工作小組內部設立懲戒委員會,加強對從業人員履行職務和遵紀守法情況的監督,建設干凈、擔當的監管隊伍。

懲戒委員會發現工作人員存在濫用職權、徇私舞弊、玩忽職守等情況,需要對相關事實進行初步調查,證據確實、充分的,應當依法移交給相關機關處理。