家事審判制度
——以馬錫五審判方式為借鑒

魏亞龍，馬春娟

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001)

一、問題的提出

2016年最高人民法院在全國范圍內選出了約100個基層人民法院和中級人民法院并開啟了為期2年的家事審判制度改革試點工作。2年來，各地積極探索家事審判工作機制，家事審判工作取得了一些顯著的成果，如訴調對接、家事調解官的設置、多元化解決機制、社會力量以及行政力量的參與，等等。2018年，最高人民法院出臺了《最高人民法院關于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見(試行)》(以下簡稱《意見》)。《意見》對家事審判改革提出了總體要求、對家事調解和家事調查做了一些較為詳細的規定并提出了心理輔導的參與以及審理規程和隊伍建設的相關規定。由于家事審判制度處于改革試點之中，“摸著石頭過河”就不可避免地出現一些問題。對這些問題進行梳理，有助于我們更好地把握家事審判制度改革的方向。

《意見》雖然對家事調解和家事調查做了一些規定，但是仍然存在一些問題。比如，家事糾紛是否有必要強制調解或者調解前置？我國臺灣地區有合并調解以及移付調解的規定，我們在立法時如何借鑒適用？家事法官與家事調解官及家事調查官工作之間如何協調調度？家事調查報告是否需要審查？是形式審查還是實質審查？以及法官依職權探知的范圍和限度。從司法實踐來看，家事糾紛也對法官提出了更高的要求，法官除了要具有扎實的法律基本功外，還應該對社會學以及心理學等學科予以掌握。家事糾紛之間的法律關系往往錯綜復雜，例如在離婚案件中，不僅是當事人之間的婚姻關系，而且事關婚姻關系解除之后的子女撫養、老人贍養以及夫妻共同財產的分配等問題。同時離婚案件數量的增多，帶來案多人少的矛盾，法官員額制的改革似乎又加重了該矛盾，因此案件的分流和司法輔助人員的相關改革也與此息息相關。我們還要警惕法院以程序標準代替實體標準作為離婚案件中判斷夫妻感情確實破裂的依據，只有多次提起離婚訴訟才能證明夫妻感情確已破裂，從而造成了司法資源的極大浪費和當事人的訟累，這也違背了立法的本意，更有可能造成雙方之間的矛盾激化[1-2]。在離婚案件中，我們雖然倡導以調解為主，挽救婚姻關系，但是法官對案件進程的把握也同樣重要。除此之外，家事審判中人身保護令的適用流于形式，更多的是體現了司法機關的態度；家事立法的滯后，相關規定散落于諸多法律條文之中，邏輯性不強，等等。對上述問題進行厘清，可以讓我們更加清楚目前家事審判制度改革中亟需解決的問題，為家事審判制度的完善提供一些思路。

二、家事審判制度的現存困境分析

(一)離婚案件帶來的壓力

家事案件成為民事審判的第一大類案件，約占全部民事案件的1/3,其中離婚案件占比很高[3]。在離婚案件中，這不僅僅是一個家庭之間的問題，更是一種社會問題。特別是在婚姻關系解除之后，對未成年子女的撫養及教育，在一些農村地區，這些孩子往往成為留守兒童。除此之外，還有老人的贍養、婦女權益的保護等一系列問題。通過家事審判制度改革，發揮司法穩定器的作用，解決社會糾紛，化解社會矛盾。對于法院來說，離婚案件激增使原本法院所面臨的案多人少之困境解決起來更加棘手。另外，離婚大多是由生活瑣事而引起的，往往雙方中的一方不愿意離婚的意愿也十分強烈。這也就是說離婚案件中經過調解修復破損的婚姻關系，使雙方重歸于好的可能性很大。從另一方面來看這也減輕了法院的壓力，使司法資源得到合理的配置。

(二)家事糾紛自身的特殊性

家事糾紛又不同于普通的民事糾紛，婚姻家庭以兩性關系和血緣為紐帶。家庭成員關系之間的倫理性特點顯著，可以說是一個“不講理的地方”，對于情理的追求大于對法理的追求。家事糾紛具有以下幾個特點：一是家庭成員之間的親密性及親緣性；二是家庭矛盾的內部性及隱私性；三是家事審判中雙方當事人情緒變化的不確定性。家庭成員之間的親密性和親緣性是指在家事糾紛中家庭成員具有不同于普通民事案件中的血緣關系或者婚姻關系，也就是說法官在審理家事案件時，不僅要關注法律事實，也要注意到雙方當事人之間的身份關系，避免矛盾的激化。也正是因為當事人之間具有的身份關系以及曾經的生活事實，擴大了雙方之間的調解空間，這有利于當事人對調解結果的接受。俗話說“家丑不可外揚”，家庭矛盾的內部性和隱私性致使雙方通常情況下更愿意“大事化小，小事化了”，至于一方將矛盾公之于眾，借輿論之壓力對另一方形成口誅筆伐之勢畢竟在少數。這種隱私性的特征也要求人民法院在審理家事案件時要以不公開為原則，公開為例外，調解也應該控制在一定范圍之內。雙方當事人在審理或者調解的過程中情緒很可能處于一個波動的狀態，心理學家稱之為“心理擺效應”，就像鐘擺一樣來回的擺動。情緒好有利于案件的解決，甚至可以恢復之前的婚姻狀態，反之則不利于案件的解決，甚至激化矛盾。那么心理咨詢的及時介入，對雙方當事人進行心理疏導和心理評估就顯得格外重要。正是因為家事糾紛所具有的特殊性，使其不同于普通的民事案件，運用普通程序去審理家事糾紛就很可能達不到理想的效果，家事審判制度改革勢在必行。

(三)法官角色的困境

現代社會逐漸走入“陌生人的社會”，人與人之間關系的調整主要由契約化的倫理加以規制。法官在審理普通民事案件時對自己的定位也是以契約化去解決當事人之間的糾紛，但是我們應該注意到家事糾紛之中當事人之間關系的調整依然是以身份倫理為根本。那么法官在審理家事糾紛時就應該從契約倫理走向身份倫理，這種觀念的轉化對于家事審判很有必要。從當事人的角度來說，雙方當事人都希望法律站在自己的一方，甚至于包括社會的大部分公眾。他們眼中的法律，毋寧說是符合社會道德的另一類規范，每個人對于道德的不同理解致使他們都期冀法律天然支持他們的立場[4]。法官在審理家事糾紛時就需要幫助當事人理解法律所具有統一適用的特點而道德具有多元化的特點，使當事人在二者之間找到平衡點，平衡他們對法律的樸素認知而臆想出來的“理想結果”與根據法律規定做出的“實際結果”之間的落差，從而達到情理與法理的交融，進而取得良好的社會效果。從法官自身的角度來看，無論是孟德斯鳩的“自動售貨機式的法官”，還是韋伯認為的“形式合理性”都強調法官應該不積極不主動。由案件自行推動，法官需要做的就是適用法律，這是一種“法學家式”的觀點，他們更加強調法律的本身。法官在審判活動中不僅應該關注法律，還要關注社會效果。比如在某案件中法官在法律規則和原則之間優先適用了法律原則——公序良俗，但是按照法理來說：有規則時，規則優先于原則。正因如此，該案遭到了許多學者的抨擊，但是其取得的社會效果顯著，符合一般大眾對于道德準則的期望。法官在“法學家”和“法律家”之間的抉擇也正是在法理和情理之間的兩難。法官角色的困境也正說明了家事審判制度改革的必要性。

三、家事審判制度與“馬錫五”審判方式之特點比對

馬錫五審判方式源自20世紀40年代，是一種典型的中國式的司法審判模式，具有革命性的特征。馬錫五審判方式以馬錫五同志獨特的個人魅力和為人民服務的精神在革命戰爭年代受到老百姓的贊揚，但是隨著民事訴訟改革的深入，馬錫五審判方式因其強職權主義色彩和審判結果受審判人員個人素質的影響等不符合現代民事訴訟理念而逐漸淡出人們的視野。現在重提馬錫五審判方式主要是因為其特點與家事審判制度的特征有重合之處，為構建家事審判制度提供一些思考和理論上的正當性依據。正如張衛平教授所言，涉及婚姻家庭關系的人事訴訟，需要法官的介入和干預，以求得實質上的公正，但在商品經濟社會，這種重職權干預和輕程序的審判方式的適應性就要大打問號了[5]。還有學者認為“訴訟制度內容略顯粗糙，許多地方有待進一步充實和完善”[6]。為此，探討馬錫五審判方式的回歸僅僅是在家事糾紛的視野之下，而不涉及普通的民事糾紛。

(一)馬錫五審判方式的特點

馬錫五審判方式主要有以下幾個特點：一是法官充分發揮主觀能動作用查明案件事實，以實質正義為審判宗旨。馬錫五同志在審理案件的過程中經常深入田間地頭，進行調查取證，以追求案件的真實情況。家事糾紛中有關身份關系以及社會公益的案件，就需要法官去調查事實真相，而不能采取“和稀泥”式的裁判方式，讓事實真相處于真偽不明的狀態，這不僅對案件的審理不利，而且損害了社會公眾對于公平正義的期冀。二是注重調解工作，重視人民情感。馬錫五同志在處理案件時，在查明案件的基礎上重視調解工作的進行，充分發揮個人魅力，促進社會關系恢復到平和的狀態，當事人的情感也得到了心理上的慰藉。當然，注重調解工作的進行與當時農村鄰里鄉親之間“低頭不見，抬頭見”的生活狀態有著密切聯系。家事糾紛中夫妻雙方的爭端也多是因為一些瑣事，假如調解可以及時介入，讓雙方達到情感上的共鳴，引發共情的效果，那么對于糾紛的解決是非常有益的。正如中國俗語中所說“一日夫妻百日恩，百日夫妻似海深”“百年修得同船渡，千年修得共枕眠”等等都凸顯了情感在夫妻雙方產生矛盾時能夠起到“黏合劑”的作用。三是聽取周圍群眾對糾紛解決的意見，從“坐堂聽案”到“座談問案”。俗話說“當局者迷，旁觀者清”家事案件中當事人雙方往往各執一詞，案件的審理也因此無法往下順利推進，通過對周圍群眾的調查走訪了解當事人的生活狀態與為人處事可以對案件進行梳理，從而為案件的順利解決提供扎實的事實根據。從“坐堂聽案”到“座談問案”的轉變，對于家事糾紛的解決我們更多的是希望雙方坐下來心平氣和地進行交流，而非唇槍舌劍對薄公堂。現代化的訴訟構造以及場景的設置無一不在提醒雙方其地位是對抗的，采用座談的方法有利于緩解雙方的對立情緒，對案件的解決可起到積極的作用。

(二)家事審判制度的特點

由于我國目前尚未確立正式的家事審判制度，對于家事審判制度的改革僅僅是在部分地方予以試點，所以家事審判制度的特點，是筆者對域外以及我國臺灣地區的相關制度做出的總結。一是法官具有充分發揮職權主義的特點。我國臺灣地區將家事案件分成甲、乙、丙、丁、戊5類，其中丁類和戊類法院可以超出當事人的申請依職權進行解決。德國和日本也都規定了法官可以依職權對案件進行調查取證①(1)注：① 日本《人事訴訟法》第二十三條“審判法官認為有必要的，可以告知案件的檢察官到庭陳述案件意見，檢察官擁有提出證據、主張事實的權利。”。正如有學者所言“就我國家事審判中法官的事實調查權與當事人主體角色而言，無論改革的走向是將家事爭議解決歸入訴訟程序還是非訴程序，采用職權探知主義在整體上并無爭議”[7]。法官在家事案件中充分發揮主觀能動作用去探知案件的真相，從本質上說也是維護社會公共利益以及當事人雙方的權益。二是在家事案件中注重調解。《德國民事訴訟法典》和《德國家事與非訴事件程序法》中規定，達成調解協議就會導致家事爭訟程序的終結，同時立法者也采取了多種措施促成和解；英國的《家事程序規定》第三節專門規定了家事程序中的非訴解決方式，《家事程序規則實踐指令》第八條“對抗的法院程序并非總是解決家事糾紛的最佳途徑。此類糾紛常常能夠通過協商和協議獲得最好的解決，倘若能夠安全地、適當地安排這些解決途徑”[8]；日本的法官享有隨時追加調解的職權，調解和審判兩者可以進行轉化。我國臺灣地區更是將調解作為前置程序，并且為了擴大調解的范圍規定了合并調解和移付調解制度。之所以重視調解程序，是由追求和諧及修復破損社會關系的價值取向所決定的，都希望通過調解能夠使雙方和好如初。三是引入社會力量的參與。英國在處理家事糾紛時通常會邀請專家和社會工作者對家事案件組織聆訊，2001年英國設置了兒童和家事法庭咨詢支持服務署(簡稱CAFCASS)[9]，專門對家事案件中的未成年子女的權益進行保護;澳大利亞采用任命心理學家和社會工作者為家庭顧問的方式，對案件中的問題進行評估認定并接受法庭的質詢;日本設置參與員制度，使其參與到家事審判過程中去，能夠為家事審判法官提供一定的意見予以參考，避免裁判過于重視法理而忽視情理。之所以重視社會力量的參與，是因為家事糾紛具有自身的特殊性。

筆者通過對馬錫五審判方式以及家事審判的特點進行對比分析，發現兩者有共同之處。馬錫五審判方式中法官充分發揮主觀能動作用查明案件事實，以實質正義為審判宗旨正是家事審判中法官充分發揮職權主義的體現，重視調解工作的進行二者也是不謀而合，社會力量的參與更是兩者共同推崇。特點相似度之高，也就論證了家事審判制度與馬錫五審判方式結合的合理性和可行性。換言之，構建我國的家事審判制度不妨借鑒馬錫五同志所創建的審判方式。

四、家事審判制度之完善——“三步走”

(一)查明案件事實

案件的順利解決必然要找到矛盾之所在、問題之根源，家事審判亦擺脫不了這一定律。在查明案件的過程中要充分發揮家事審判法官與家事調查員之間的協調作用。法官因其自身有較強的專業性，對于案件的法理把握比較深刻，由其按法理進行裁判對當事人來說有很強的說服力，但也容易因此造成法官對于情理的說理不足，家事調查官制度也就有了意義。現代社會的分工逐漸精細化，法官和調查官分別負責法理和情理符合這一趨勢要求。法官負責對案件中法律事實進行調查，調查官則對生活事實、社會事實進行調查，兩者相互配合共同查清案件事實。案件的調查很大程度上是不可人為割裂的，法律事實和生活事實相互融合交錯，那么法官與調查官應如何協調？筆者認為解決該問題首先要厘清家事調查官的定位，家事調查官的存在就是為了輔助法官使案件能夠順利解決，其調查的范圍如果與法官的調查范圍沖突，筆者認為優先采用法官的調查結果，調查官的結論可以作為判決的參考，也可以作為一種制約以防止法官恣意做出結論。此外，對于調查官的調查報告可以采用實質和形式兩種審查方式。形式審查可以對家事調查官的資格、啟動理由、調查事項等進行審查，實質審查主要針對在案件調查過程中的證據性問題，例如取證的程序、取證的方式等，主要側重于是否存在非法取證問題。對于家事調查官的任用，目前我國試點地區中家事調查官的來源呈現多樣化，包括法院職員兼任型和社會人員的選任型[10]。筆者認為試點地區的做法可以借鑒，目前我國各個地區之間的經濟發展水平參差不齊，法院的隊伍建設也存在差異，有條件的地區可以設置專門的家事調查官并對其進行系統的培訓，經濟發展水平較低的地區兼任和選任未嘗不是一種有益的嘗試。總之，無論是家事審判還是馬錫五審判方式都將查明案件事實作為重中之重，為接下來案件的順利解決奠定堅實的基礎。

(二)聽取群眾意見，充分發揮家事調解員的作用

調解的進行必須依托于案件的事實真相，否則就成了無源之水、無本之木。調解的本質并非“和稀泥”，而是對雙方進行勸導之后，使雙方曉以利害，愿意做出妥協與讓步。在馬錫五審判方式中主要體現在聽取群眾意見，如果將兩者進行對比的話，家事審判中就應該充分發揮家事調解員的作用。筆者認為首先還是應該對家事調解員進行準確的定位。調解和裁判的最終目的都是為了案件的解決，但是裁判具有終局性，因此由家事調解員進行的調解并不具備司法的屬性，還應當由法院進行確認之后才具有裁判的法律效力。還有學者提出設置家事調解委員會，其運作與法院相互獨立，做出的調解則具有司法的屬性[11]。對此，筆者認為具有可行性。未來條件成熟之時，我國可以形成“法院+調解員+家事調解委員會”的立體化多層次的糾紛化解模式。但就目前來說，家事調解員的定位為司法輔助人員，應該沒有太大的疑問。法官是否可以介入由家事調解員組織進行的調解呢？有學者認為“法官一旦介入調解，難以維持其法律思維原則和應有的思維規則”[12]。筆者認為此觀點值得商榷，首先從定位上講調解員是司法輔助人員，由法官介入指導“把把關”也是合情合理，特別是在調解人員素質參差不齊的情況下；其次該學者認為法官會對當事人產生好惡感，從而會影響法官中立及裁判，筆者對此表示贊同，但是可以規定介入指導的法官回避之后訴訟程序的進行，以防止“審調合一”帶來的弊端。因此筆者認為法官可以介入指導。除此之外，家事調解員與家事調查官之間如何進行協調，對案件的進程掌握也是至關重要的。正如前文所述，家事案件紛繁復雜，厘清三者在家事案件中之間的關系有助于構建良性的互動機制。

(三)形成解決方案——審調結合

馬錫五審判方式的最后一步就是在前面兩者的基礎上形成解決方案，筆者通過對比認為家事糾紛的解決要依靠“審調結合”。審理主要注意兩個方面：一是法官的職權主義。雖然家事糾紛的解決需要發揮法官的主觀能動作用，但是依職權調查取證的范圍需要受到限制，并不是一種強職權主義的狀態；二是不公開審理以及未成年人利益最大化。家事糾紛自身的特殊性會造成當事人雙方通常愿意把事情的影響降低到最小，不會影響到以后的生活或對家庭成員的感情造成傷害。換言之，我們所有的調查與調解也應該把事情控制在一定的范圍內，特別是審理過程應該貫徹不公開審理的原則。家事案件中對未成年的利益保護也應該予以重視，在需要聽取未成年人的意見時，可以考慮將法庭的布局改為圓桌座談，當事人原告、被告的稱呼也可以換為丈夫、妻子等稱呼。這樣不僅緩和當事人之間的對立關系，而且從未成年人的情感來說也更容易接受。對未成年人還可以從心理疏導、社會公益組織的參與以及訴訟后的回訪等形式加以保護。還有學者提出“建立子女利益保護人制度”以實現未成年人的最佳利益[13]71，筆者認為我國可以借鑒并構建相關制度。對于調解來說，筆者認為第一是加強調解——調解可以前置，但是強制調解筆者認為并不適合。調解的目的在于期冀案件不用進入到訴訟程序，減少法院的工作負擔，而且通過調解結案雙方的關系不會更加的惡化。但并非案件都適合調解，強制調解可能會適得其反。我國臺灣地區的合并調解和移付調解是為了擴大調解程序范圍而制定的相關規則[13]75，將調解適用范圍擴大是適合我國目前情況的，可以予以借鑒。第二是我們固然強調要將調解置于重要位置，但是要防止陷入“久調不決”的陷阱。調解和判決都是使案件能夠“案結事了”，不能將調解功利化、考評化，否則，就會與法律所追求的目的背道而馳。

正如前文所說家事糾紛本身具有特殊性，家事糾紛的解決也應該特殊對待。筆者主要是從馬錫五審判方式中找尋與家事審判的共同之處，希望能夠為家事審判制度的完善提供一些思考，家事審判制度的完善不僅僅需要從立法方面進行完善，還要提高法官隊伍的專業化水平，完善配套設施，等等。筆者也希望能夠借司法改革之東風，完善我國的家事審判制度。