虛擬主播權(quán)益保護(hù)路徑探究

田格

摘要：虛擬主播行業(yè)在我國得到迅速發(fā)展，然而由于行業(yè)發(fā)展時間短，虛擬主播權(quán)益保護(hù)路徑尚不清晰。虛擬主播由幕前虛擬形象與幕后主播構(gòu)成，虛擬形象具有可肖像性。若虛擬形象能夠體現(xiàn)幕后主播的個人性與可識別性，則幕后主播可以通過行使肖像權(quán)的方式維護(hù)自己的權(quán)益。但虛擬形象之上可能同時存在肖像權(quán)與著作權(quán)，幕后主播的肖像權(quán)行使常與著作權(quán)人發(fā)生沖突。為此，應(yīng)建立肖像權(quán)的“沉睡”與“喚醒”機(jī)制，以實(shí)現(xiàn)利益平衡。

關(guān)鍵詞：虛擬主播;虛擬形象;肖像;肖像權(quán);著作權(quán)

中圖分類號：D923;D922.16文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-6916（2022）02-0123-05

一、問題的提出

虛擬主播是指以CG[1]等虛擬形象代替真人形象在視頻網(wǎng)站上進(jìn)行視頻直播等活動的主播。虛擬主播通常包括外在的虛擬形象與運(yùn)營該賬號的幕后主播，幕后主播又稱“中之人”（中の人），通常指角色的運(yùn)營者。虛擬主播自2016年末誕生于日本，并在此后得到迅速發(fā)展。截至2020年1月，日本虛擬主播總數(shù)超過10000人[2]，受此影響，中國方面也有了相應(yīng)的虛擬主播企劃。嗶哩嗶哩彈幕網(wǎng)特意在直播分區(qū)中開設(shè)了虛擬主播專欄。虛擬主播面向的是一個超過3.4億人（2.7億泛二次元用戶①，7000萬核心用戶），千億元量級的超級市場[3]。由于虛擬主播強(qiáng)大的號召力，一些國家機(jī)關(guān)，如陸軍第75集團(tuán)軍等也選擇使用虛擬主播作為宣傳媒介。

然而，隨著虛擬主播行業(yè)的發(fā)展，也涌現(xiàn)出越來越多的問題，如在網(wǎng)上偽裝成虛擬主播發(fā)表不當(dāng)言論，誹謗中傷、暴露幕后主播身份的事情也時有發(fā)生。此外，還常有幕后主播因與虛擬形象所屬公司解約等原因致使不能繼續(xù)使用原虛擬形象等問題。本文針對上述情形，擬從虛擬形象的可肖像性與幕后主播可行使的肖像權(quán)出發(fā)，尋求虛擬形象著作權(quán)與幕后主播肖像權(quán)沖突的解決路徑，以期保護(hù)幕后主播的合法權(quán)益。

二、肖像權(quán)的權(quán)利對象——肖像

虛擬主播的形象多種多樣。本文依照虛擬形象外觀是否直接體現(xiàn)幕后主播的形象特點(diǎn)將其分為兩類，即模擬形象主播與角色扮演形象主播。模擬形象主播是指虛擬形象以幕后主播為藍(lán)本，整體形象與幕后主播相似的虛擬主播。角色扮演形象主播則指虛擬形象與幕后主播的實(shí)際性別、年齡等完全不同，或者采用非人形形象，如動物、架空生物的虛擬主播。

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一千零一十八條第二款規(guī)定，肖像是通過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識別的外部形象。根據(jù)這一條之規(guī)定，模擬形象主播與角色扮演形象主播的虛擬形象能否構(gòu)成肖像呢？

根據(jù)《民法典》的規(guī)定可知，肖像具有如下特點(diǎn)：（1）個人性，即肖像需要反映特定自然人的個人形象，是某個人與他人相區(qū)別的重要標(biāo)志。（2）可識別性，即肖像需反映出自然人可以被識別的外部形象。《民法典》條文中明確規(guī)定肖像為可以被識別的外部形象，因此，如果指向的客體（如背影、側(cè)臉）足以使人將其與某人外部形象相聯(lián)系，那么就應(yīng)該將該客體視為某人的肖像[4]。（3）客觀性，即肖像需以一定的物質(zhì)為載體體現(xiàn)出來。《民法典》中列舉了影像、雕塑、繪畫三種方式，同時對此持開放規(guī)定。實(shí)務(wù)中，如在“吳穗湘案”中，法院認(rèn)為肖像是通過繪畫、照相、雕刻、錄像等藝術(shù)形式使公民外貌在物質(zhì)載體上再現(xiàn)的視覺形象。公民形象一旦固定在物質(zhì)載體上，就成為肖像[5]。

（一）模擬形象主播虛擬形象的可肖像性

在模擬形象主播的場合，首先，虛擬形象的外觀通常與幕后主播大致相似，并且，虛擬形象的制作還需要記錄幕后主播的動作，利用軟件重現(xiàn)記錄的動作，并將動作等比例地運(yùn)用到虛擬形象上，最終可以在直播畫面上看到最終的成果[6]。因此，該虛擬形象保存有大量幕后主播的個人外觀特點(diǎn)，體現(xiàn)了個人性。

其次，由于CG方式呈現(xiàn)的圖像具有夸張性，并不一定構(gòu)成肖像。本文認(rèn)為，不應(yīng)否認(rèn)CG形象作為物質(zhì)載體的性質(zhì)，也應(yīng)同時考量該CG形象是否具有可識別性。本文擬從主體與內(nèi)容兩方面出發(fā)，探尋虛擬形象的可識別性標(biāo)準(zhǔn)。其一，針對可識別性的主體標(biāo)準(zhǔn)，即對于某肖像載體，如果其內(nèi)容能夠引起一定主體產(chǎn)生與特定個人有關(guān)的聯(lián)想，則其就具有可識別性，反之，就不應(yīng)當(dāng)具有可識別性[7]。對此，實(shí)務(wù)中大致有三種觀點(diǎn)：社會一般人的標(biāo)準(zhǔn);權(quán)利人或社會一般人的標(biāo)準(zhǔn);一定范圍內(nèi)的特定主體標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者根據(jù)肖像是否直接展現(xiàn)個人形象，將其分成兩類以確定不同的標(biāo)準(zhǔn)[8]。筆者按照上述分類，將虛擬CG形象歸于非直接展現(xiàn)個人形象的方式。此時，確定可識別性應(yīng)當(dāng)考慮權(quán)利人的社會交往范圍、社會知名度等，綜合予以判斷。虛擬主播通常需保障虛擬形象的人設(shè)與特性。因此，幕后主播通常居于幕后，難以為大眾所知悉，但虛擬形象卻面向大眾，具有相當(dāng)?shù)闹取Ｃ鎸@種情形，如果對幕后主播采用公眾人物的可識別性的標(biāo)準(zhǔn)，則其權(quán)利得不到有力的保護(hù)。應(yīng)當(dāng)以幕后主播而非虛擬形象的社會知名度等為標(biāo)準(zhǔn)予以判斷。其二，針對可識別性的內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)。虛擬形象對幕后主播的形象模擬不僅限于面部，那么可識別性的內(nèi)容也不止于面部，還應(yīng)包括形象整體。只要指向的客體足以使人將其與某人外部形象相聯(lián)系，則應(yīng)認(rèn)定具有可識別性。

并且，由于《民法典》并未窮盡列舉肖像的表現(xiàn)形式，那么應(yīng)當(dāng)承認(rèn)數(shù)據(jù)載體可構(gòu)成肖像的物質(zhì)載體。準(zhǔn)此，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)虛擬形象作為肖像的性質(zhì)。

（二）角色扮演形象主播虛擬形象的可肖像性

在角色扮演形象主播的場合，虛擬形象雖然與幕后主播外觀并無相似之處，但通過長期的視頻直播等工作，幕后主播的聲音、說話方式甚至表達(dá)的內(nèi)容等已然成為虛擬形象的一部分。此時，該虛擬形象可否成為幕后主播的肖像？

《現(xiàn)代漢語詞典》中對“形象”一詞規(guī)定如下：能引起人的思想或感情活動的具體形狀或姿態(tài)[9]，從語義上判斷外部形象似乎只包括外觀。根據(jù)《民法典》第一千零二十三條的規(guī)定，聲音并未被列入肖像權(quán)的保護(hù)對象，而是以參照適用的形式對自然人聲音保護(hù)情形的規(guī)范適用提供指引。有學(xué)者提倡建立獨(dú)立的聲音權(quán)[10]，認(rèn)為聲音具有特別性，一個人的聲音可以如同他的姓名一樣具有人格標(biāo)識、身份鑒別的作用。聲音與虛擬形象結(jié)合的整體具有獨(dú)立性，且具有強(qiáng)烈的指向性，其本身的特性及保護(hù)需求上，都與肖像權(quán)保護(hù)規(guī)則相似。并且，其中蘊(yùn)含著聲音與形象的重疊，難以用聲音權(quán)來概括。隨著網(wǎng)絡(luò)發(fā)展，聲音與虛擬形象的結(jié)合以整體的形式出現(xiàn)可能成為常態(tài)，傳統(tǒng)人格權(quán)規(guī)范難以對其性質(zhì)作出界定。應(yīng)當(dāng)允許肖像權(quán)客體的適當(dāng)擴(kuò)張，允許外觀形象與聲音結(jié)合的整體作為肖像權(quán)客體。此時，角色扮演虛擬形象也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成肖像。當(dāng)然，此類客體也需要滿足個人性、可識別性與客觀性才能夠構(gòu)成肖像。

本文認(rèn)為，角色扮演主播的虛擬形象在客觀性上與模擬形象主播并無區(qū)別，要確定其是否為肖像需要從體現(xiàn)個人性與可識別性兩方面進(jìn)行甄別。一方面，如果虛擬形象使用了幕后主播的真實(shí)聲音并且沒有按照劇本而是根據(jù)幕后主播的性格進(jìn)行作品創(chuàng)作，那么，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為虛擬形象體現(xiàn)了角色扮演主播的個人性。另一方面，可識別性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)從兩個角度確定，一是聲音與虛擬形象應(yīng)建立指向性的聯(lián)系，即聲音已成為虛擬形象不可分的一部分，此時聲音足以與虛擬形象相聯(lián)系。二是聲音應(yīng)與幕后主播建立指向性的聯(lián)系。由于虛擬形象與幕后主播外觀上的差異，可能將虛擬形象定義為幕后主播演繹的角色，不屬于肖像。本文認(rèn)為，幕后主播如果在虛擬形象運(yùn)營時使用變聲器等設(shè)備改變聲音，無法使聲音與幕后主播本人聯(lián)系起來，或者幕后主播僅根據(jù)劇本和人設(shè)進(jìn)行演繹，虛擬形象不具有幕后主播的個人特點(diǎn)，則應(yīng)認(rèn)定為不具備可識別性。

因此，當(dāng)角色扮演主播的虛擬形象滿足個人性與可識別性的標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其構(gòu)成肖像權(quán)的權(quán)利對象，即肖像。

三、肖像權(quán)行使的阻礙——肖像權(quán)與著作權(quán)的沖突

我國《民法典》并沒有明確規(guī)定肖像權(quán)的概念，而是通過列舉肖像權(quán)能方式，從積極與消極權(quán)能兩方面加以界定。筆者對肖像權(quán)的權(quán)利內(nèi)容進(jìn)行梳理，將其簡要分為三類，即肖像制作專有權(quán)、肖像使用專有權(quán)與肖像利益維護(hù)權(quán)。

在《民法典》的規(guī)范體系下，幕后主播可主張肖像權(quán)以保護(hù)自身合法權(quán)益。然而，當(dāng)一項智力創(chuàng)作以人物肖像為素材、原型時，該成果即成為肖像權(quán)與著作權(quán)共同的表現(xiàn)形式[7]。虛擬形象的著作權(quán)人與肖像權(quán)人并不一定具有同一性。此時，幕后主播的肖像權(quán)行使可能與著作權(quán)人發(fā)生沖突，下文將探討虛擬主播情形下肖像權(quán)與著作權(quán)可能產(chǎn)生的沖突情形，以及該種情形下權(quán)利行使的具體路徑。

（一）虛擬形象的著作權(quán)歸屬

1.虛擬形象屬于《著作權(quán)法》規(guī)定的作品

根據(jù)《中國人民共和國著作權(quán)（2020）》（以下簡稱《著作權(quán)法》）第三條之規(guī)定，由自然人創(chuàng)作的蘊(yùn)含某種思想的表達(dá)形式（具有作品之表象或表征），只要具有獨(dú)創(chuàng)性，符合作品特征，即使不能確定劃歸法律規(guī)定的八種類別，也能作為著作權(quán)法上的作品，受著作權(quán)法保護(hù)。

獨(dú)創(chuàng)性是確定作品的關(guān)鍵因素。英美法系國家為追求經(jīng)濟(jì)效益，對獨(dú)創(chuàng)性采取較低標(biāo)準(zhǔn)，其典型為英國的“額頭流汗原則”②，即作者只要在創(chuàng)作過程中付出了一定的勞動，其成果就具有創(chuàng)造性。大陸法系國家在確定作品獨(dú)創(chuàng)性時，加入較多“個性標(biāo)準(zhǔn)”，強(qiáng)調(diào)作品應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)作者的人格和個性[11]。在我國，現(xiàn)行立法并未明確規(guī)定作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。但在我國司法實(shí)踐中，法院通常認(rèn)為具備獨(dú)創(chuàng)性的作品既需達(dá)到起碼的創(chuàng)造性，又需體現(xiàn)作者的精神與個性[12]。

虛擬形象多使用CG，即計算機(jī)圖形學(xué)的技術(shù)，使用數(shù)學(xué)算法將二維或三維圖形轉(zhuǎn)化為計算機(jī)顯示器的柵格形式[13]。本文認(rèn)為，虛擬形象最重要的創(chuàng)作過程應(yīng)為二維或三維圖形創(chuàng)作。如果虛擬形象客觀上具有獨(dú)特性，沒有構(gòu)成抄襲，則應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)創(chuàng)性。因此，虛擬形象滿足主流學(xué)說中對獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了作者的思想表達(dá)，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成作品。

2.虛擬形象的著作權(quán)歸屬的判定

根據(jù)《著作權(quán)法》第十一條之規(guī)定，著作權(quán)屬于作者，著作權(quán)法另有規(guī)定的除外。因此，確定作品的作者是確定作品著作權(quán)歸屬的前提。為此，本文以虛擬形象的創(chuàng)作主體作為標(biāo)準(zhǔn)，將虛擬主播分為兩類，即主動型虛擬主播與被動型虛擬主播，以期明確作者，解決肖像權(quán)與著作權(quán)之間的沖突。

（1）主動型虛擬主播

主動型虛擬主播指由幕后主播主動參與創(chuàng)作虛擬形象的虛擬主播，主要包括幕后主播委托他人、自己創(chuàng)作或與他人合作創(chuàng)作等形式。首先，若是幕后主播自己創(chuàng)作虛擬形象，那么根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，其當(dāng)然屬于作者，對該虛擬形象享有著作權(quán)。其次，若是幕后主播委托他人創(chuàng)作虛擬形象，根據(jù)《著作權(quán)法》第十九條之規(guī)定，此時，虛擬形象應(yīng)當(dāng)屬于受委托創(chuàng)作的作品。委托人和受托人可通過合同約定該作品的著作權(quán)歸屬。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。此時，幕后主播可以通過合同的方式約定虛擬形象的著作權(quán)歸屬，沒有約定或未簽訂合同，則根據(jù)法律規(guī)定確定著作權(quán)歸屬。最后，若是幕后主播與他人合作創(chuàng)作虛擬形象，根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，著作權(quán)由合作者共同享有。

（2）被動型虛擬主播

被動型虛擬主播指虛擬形象由運(yùn)營公司或他人創(chuàng)作，幕后主播未參與虛擬形象創(chuàng)作，而是因合同關(guān)系參與主播工作的虛擬主播。根據(jù)《著作權(quán)法》第十一條規(guī)定，如果是公司自主創(chuàng)作虛擬形象，則作者應(yīng)為公司;若公司委托他人創(chuàng)作虛擬形象，則根據(jù)受委托創(chuàng)作作品的規(guī)定確定著作權(quán)歸屬。

（二）肖像權(quán)與著作權(quán)的沖突

虛擬形象可能成為肖像權(quán)與著作權(quán)共同的表現(xiàn)形式，當(dāng)二者產(chǎn)生沖突時，二者所保護(hù)之利益應(yīng)當(dāng)如何平衡？

從權(quán)利位階上看，通說認(rèn)為人格權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于財產(chǎn)權(quán)。肖像權(quán)屬于人格權(quán)，是自然人人格尊嚴(yán)的體現(xiàn)，也是人生而有之的基本權(quán)利。著作權(quán)雖具有一定人身性質(zhì)，如發(fā)表權(quán)、署名權(quán)等，但究其實(shí)質(zhì)，其主要屬于財產(chǎn)權(quán)。人格權(quán)屬絕對權(quán)、對世權(quán);財產(chǎn)權(quán)屬相對權(quán)、對人權(quán)。因此，對人格權(quán)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)置于優(yōu)先地位。

在虛擬主播的情形中，虛擬形象與幕后主播人格相連，不僅具有人格利益，同時具有較強(qiáng)的商業(yè)價值。主動型虛擬主播可以依據(jù)合同約定權(quán)力行使邊界，出現(xiàn)爭議較少。而在被動型虛擬主播的情形中，虛擬形象常常由運(yùn)營公司投入大量資金進(jìn)行創(chuàng)作，其后才招徠幕后主播進(jìn)行工作，虛擬形象的人格性產(chǎn)生在后。此時，不能武斷歸類，簡單比較。

（三）肖像權(quán)與著作權(quán)沖突的解決

在主動型虛擬主播的場合，若存在合同約定，肖像權(quán)人與著作權(quán)人應(yīng)依照合同約定確定權(quán)益分配;在不存在合同約定，委托作品的著作權(quán)則應(yīng)依《著作權(quán)法》的規(guī)定確定著作權(quán)歸屬。肖像權(quán)人可以在尊重作者著作人格權(quán)的前提下，基于委托目的使用該作品，而以營利為目的使用因與著作財產(chǎn)權(quán)相沖突，必須經(jīng)著作權(quán)人同意。同理，著作權(quán)人就該作品行使發(fā)表權(quán)、著作財產(chǎn)權(quán)等肖像公開權(quán)能時，必然涉及與肖像人格權(quán)之沖突，亦須經(jīng)肖像權(quán)人同意。

由于市場發(fā)展，有許多人涌入虛擬主播行業(yè)。既然以此為業(yè)，便應(yīng)該對自身的職業(yè)之特殊展示性具有清晰認(rèn)識。在被動型虛擬主播的場合，如果雙方就虛擬形象的使用與收益另有約定，則從約定;若無約定，則應(yīng)當(dāng)分情況進(jìn)行討論。由于該行業(yè)建立時間較短，市場秩序較為混亂，尚無通行的行業(yè)慣例。但可參考目前日本最大的虛擬直播公司hololive production的做法，holo公司適用“畢業(yè)”制度，如果幕后主播與公司無法達(dá)成續(xù)約或者出現(xiàn)矛盾無法繼續(xù)工作，則宣布該虛擬人物畢業(yè)，公司不再使用該虛擬形象進(jìn)行直播等工作，同時，幕后主播也不能再以該虛擬主播的身份從事工作[14]。

本文認(rèn)為，如果雙方就虛擬形象的使用方式和范圍另有約定，則從約定，但約定不得違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定。無約定時，肖像權(quán)人得依《著作權(quán)法》的規(guī)定合理使用該作品。關(guān)于營利使用則可參照holo公司的做法，即公司與幕后主播無法達(dá)成共識時，虛擬形象陷入“沉睡”。無論是著作權(quán)人或者是肖像權(quán)人都暫時停止使用虛擬形象。因?yàn)椋粼撎摂M形象可以認(rèn)定為是幕后主播的人格投影，具有肖像的性質(zhì)，那么更換主播或?qū)δ缓笾鞑サ男は駲?quán)產(chǎn)生影響，暫停使用虛擬形象是對肖像權(quán)人人格利益的保護(hù)。然而，畢竟虛擬形象上同時存在人格利益與財產(chǎn)利益，應(yīng)當(dāng)允許“喚醒”機(jī)制的存在。如果肖像權(quán)人取得著作權(quán)人的同意，則可以直接營利性使用虛擬形象。如果著作權(quán)人不同意肖像權(quán)人以營利性方式使用，則在經(jīng)過一定時間后，應(yīng)允許肖像權(quán)人營利使用。由于幕后主播借助運(yùn)營公司的平臺以及虛擬形象獲得了收益，直接允許幕后主播營利使用虛擬形象顯然損害了運(yùn)營公司的商業(yè)利益，不利于虛擬主播行業(yè)的持續(xù)發(fā)展。另一方面，不允許幕后主播繼續(xù)使用具有本人肖像性質(zhì)的虛擬形象也是對其肖像權(quán)的不當(dāng)侵害。對虛擬形象上的著作權(quán)與肖像權(quán)進(jìn)行價值平衡后，筆者認(rèn)為，在虛擬形象“沉睡”相當(dāng)年限之后，應(yīng)當(dāng)允許肖像權(quán)人營利使用。由于虛擬主播行業(yè)更新?lián)Q代快，虛擬形象對粉絲的吸引力容易隨著時間流逝而消逝，“沉睡”時間不宜過長。具體而言，在“沉睡”3年至5年之間時，應(yīng)當(dāng)允許肖像權(quán)人向著作權(quán)人支付一定的對價取得營利使用的權(quán)限;5年之后則允許肖像權(quán)人支付虛擬形象的成本費(fèi)用后營利使用。

結(jié)語

在科技迅速發(fā)展的現(xiàn)代社會，新興的虛擬主播儼然成為娛樂產(chǎn)業(yè)的重要組成部分。一方面，虛擬主播帶來了巨大的流量與利潤空間，另一方面，虛擬主播行業(yè)尚處于起步階段，各項制度措施仍不完善，容易出現(xiàn)各種糾紛，阻礙行業(yè)發(fā)展。為此，筆者從肖像權(quán)的角度出發(fā)，探尋虛擬形象的可肖像性、肖像權(quán)的權(quán)利內(nèi)容以及著作權(quán)與肖像權(quán)行使沖突的解決路徑，以期用肖像權(quán)來保障虛擬主播的合法權(quán)益。面對虛擬主播等新生事物，法學(xué)研究人員應(yīng)積極研究相關(guān)法學(xué)理論和法律規(guī)范，提出制度建設(shè)的建議，為其行業(yè)發(fā)展提供指引。注釋：

①泛二次元用戶：泛二次元，網(wǎng)絡(luò)流行詞，是一個起源于二次元概念的名詞，指的是與二次元文化相關(guān)的周邊文化，包括漫畫、輕小說、動畫、影視、游戲等形式。對應(yīng)的，這類文化受眾就稱為泛二次元用戶。

②額頭出汗原則（或稱辛勤原則）是一條知識產(chǎn)權(quán)法律原則，尤其關(guān)系到著作權(quán)法。在“辛勤原則”的保護(hù)下，獲得著作權(quán)的作者（盡管完全非原創(chuàng)）有權(quán)得到其付出及費(fèi)用的保護(hù)，在不授權(quán)的情況下，別人無權(quán)使用其作品，但卻可以通過獨(dú)立研究或工作對其作品進(jìn)行再創(chuàng)造。電話簿就是一個典型的例子。在“辛勤原則”的權(quán)限內(nèi)，電話簿可能不允許復(fù)制，但是某個競爭對手可以通過獨(dú)立收集信息來發(fā)行一份相當(dāng)?shù)奶柎a簿。這一原則同樣適用于數(shù)據(jù)庫和知識點(diǎn)列表。

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