音樂作品實質性相似認定的范式轉換及解決之道

著軟件、互聯網和音樂三大產業的深度結合，音樂的生產、宣發、消費由分散轉為集中，由“鏈”變“團”。與前互聯網時代的最大不同，音樂作品的超量供給成為現實。在線音樂巨頭騰訊平臺上的原創歌曲已超過110萬首①。超量供給在客觀上加大了音樂作品之間“復制”的概率，音樂人動輒被媒體爆出抄襲，已是常態。如何既能鼓勵、保護原創，同時又能對作品抄襲錨定邊界、快速認定，從而定紛止爭，節省司法資源，踐行法律恒平原則，成為一個亟待解決的難點。

一、對抽象分析法和整體觀感法的“哲學拷問”

（一）兩種方法的局限性

在版權侵權抄襲糾紛中，司法實踐對實質性相似這一構成要件的主流認定方法是抽象分析法和整體觀感法。抽象分析法，是先將作品的思想和表達分割，對于表達部分再進行分割和比較;整體觀感法，則是從作品整體性出發對兩部作品進行比較。實踐中，經常出現對同一爭議對象因采用不同方法，而得出完全相反的結論。某種程度上，選擇抽象分析法還是整體觀感法成為決定作品對作品是否構成抄襲的“分水嶺”。“約減主義（即抽象分析法）有一種限制版權保護范圍的傾向，而整體概念和感覺原則（即整體觀感法）則呈現出一種擴張版權保護范圍的趨勢。”②這種彈性化的限制或擴張，違背司法統一原則。法律人多將兩種方法結合在一起使用，或者采用順位的方式接替使用，但由于兩種方法根植于完全對立的世界觀及方法論，留給裁量者自由心證的空間依然過大，裁量結果的任意性也就難以避免。現實表明，抽象分析法和整體觀感法作為工具，不具有客觀性、普遍性和積極意義。

（二）兩種方法局限性的哲學源頭

德國古典主義哲學家黑格爾在他的著作《法哲學原理》說過：“法學是哲學的一個部門，因此，它必須根據概念來發展理念——理念是任何一門學問的理性。”③根據概念來發展理念，簡單而言，就是概念是出發點，理性是目的和終點。法學既以理性為目的，如果不能達成，則有必要回頭審視概念、重建概念。版權法自然也不例外。

抽象分析法和整體觀感法作為概念，在哲學世界觀上，分別對應機械決定論和有機整體論。西方世界由于17世紀牛頓力學的巨大成功，使得機械決定論大大擴張出自身地盤，浸染到人類一切學術研究和實踐當中。人們慣于用力學的范式去解釋包括人類精神在內的整個世界。這一思潮隨著近代以來文藝復興、啟蒙運動的普及和深入，漸漸演變成為科學主義并占據權威地位。這導致社會人文學科通常采用和自然科學相同或類似的認識、研究方法。作為18世紀初以《安妮法》為發端的版權法體系，深受其影響。版權法理論界幾乎成為共識的思想與表達二分法，其本身就是機械決定論的產物。機械決定論把萬事萬物的運動都還原為原子之間的機械運動，同時否認事物之間的普遍聯系。有機整體論則相當于亞里士多德所說的“整體大于部分之和”。法律人及普通理性人如果對于認定藝術作品可能抄襲時偏向采用整體觀感法，就是意識到藝術作品是典型的整體大于部分之和。可是多出的部分是什么？卻說不清楚，或者走向神秘主義，或者訴諸于心理學。這實際反映出有機整體論的不徹底性，即有機整體論雖主張事物之間存在普遍聯系，但在事物之間相互作用的揭示上毫無興趣和能力，涉及到具體問題需要下判斷時，要么止步不前，要么在方法論上“偷懶”，淪為感覺的奴隸。因而，整體觀感法中的“感”只能是此一時，彼一時的非標準化的感性認識。

（三）運用系統論對二者加以調和

抽象分析法和整體觀感法的調和使用與二者的接替使用不同，前者屬于演繹推理，后者屬于設證推理。司法實踐顯然不能允許先驗，否則公平正義的理念和現實會嚴重背離。二者調和的前提一定是其背后的哲學世界觀及方法論得到了辯證的統一。

20世紀40年代系統論學科的興起，化解了人類歷史長河中機械決定論和有機整體論之間的尖銳對峙，建立了平衡點。系統論以系統為研究對象。錢學森對系統下過定義：“系統是由相互作用相互依賴的若干組成部分結合而成的、具有特定功能的有機整體，而且這個有機整體又是它從屬的更大系統的組成部分。”④依照經典的現代系統論理論，一個系統通常蘊含八大原理：整體性、層次性、開放性、目的性、突變性、穩定性、自組織性、相似性。⑤這些原理既說明了系統的復雜，又指明了清晰的認識途徑，成為運用系統論進行跨學科研究的范式的具體內容。

對于音樂作品實質性相似認定的研究，我們應當不斷洗刷基于機械決定論和有機整體論的思想根源和思維方式，轉換成以系統論為主的范式開展研究，用以實踐。

二、構建音樂作品實質性相似認定的理論和模型

對于音樂作品實質性相似認定的研究，系統論應當首先是一種認識論，其次才是一種方法論。

（一）版權法缺少對作品的復雜性研究

本文所論音樂作品，參照現行我國著作權法相關法規，是指“不帶詞”的音樂作品。帶詞的音樂作品例如歌曲，由于其歌詞同時屬于文字作品的范疇，受文字作品的概念、法條規制，故歌詞部分不在本文討論范圍之內。換言之，本文論及的音樂作品，主要指大眾語境中的“純音樂”及歌曲的旋律部分。

文學、科學或藝術這些種類下的作品，均具有諸多版權法意義上作品所不能涵蓋的特性，而如果拋開這些本身固有的特性，則無助于我們把握作品本質，也無助于我們在版權法的視角下把握作品實質性的所在以及進行相似性的認定。《伯爾尼公約》在第2條第1款指出作品包括：“文學、科學和藝術領域內的一切成果，不論其表現形式或方式如何。”《伯爾尼公約》沒有對作品本身下定義，但是在這一款的文字闡述中，仍然用到了“屬加種差”的常規定義方法。在這里，一切成果是“屬”，文學、科學和藝術是“種”。已于2021年6月1日生效的我國“新著作權法”，定義作品時在種類處添加了一個“等”字，從法理上將作品所在的種的范圍做了無限擴充。這既是立法技巧，也說明人類社會和人類精神成果的發展具有無限性和不確定性。版權法在橫向擴充作品種類的同時，對作品本身縱向的復雜性研究還不夠。“藝術作品的物性存在與作品的精神品格之間的距離，是不存在的。”⑥這種“不存在”，反而是藝術作品復雜性的根源。音樂作品作為藝術作品也是如此。

（二）音樂作品是一個系統化的存在

音樂作品首先是一個系統化的存在。音樂作品創作的過程是一個系統生成、閉合（相對）的過程。對音樂作品實質性相似的認定實際上是比較兩個系統：在先音樂作品系統、在后音樂作品系統。對兩個系統的比較分析至少涉及到的系統原理包括整體性、層次性。例如，對爭議部分抄襲的認定應當要參照該部分所在的更高一層的系統，這個更高一層的系統可能是樂句、樂段等等。樂句是“樂段的基本組成部分，可表達一定的思想感情。長度一般為二小節或四小節”，樂段是“最小規模的完整曲式結構”⑦。音樂作品作為有機整體，結構有如“套箱”。但司法實踐中，通常不會對爭議部分參照其所在的樂句或樂段，而是生硬地切割出幾個小節的旋律或者其他音樂語言進行單純比較分析，甚至做碎片化細分。例如，在《董穎達與譚旋等著作權權屬、侵權糾紛一審民事判決書》中，法官寫道：四被告在涉案電視劇中使用的片頭曲《Mr.Right》與《Piantou8》除存在一些細節方面的差異外，在旋律、調式、結構安排、主題發展、節奏織體、和聲進行、音色、配器、節奏型及其變化模式、樂曲速度、樂曲長度以及主觀聽覺效果與感受等方面都基本相同⑧。這種細分反映出對音樂作品認識上的缺陷，既有違系統論，也可能最終坍塌版權法作品獨創性的理論支點，陷入虛無主義。

（一）對音樂作品系統建立模型

傳統樂理上，“樂音有音長、音高、音量、音色四種特性”⑨。音長指音的長短，音高指音的高低，音量指音的大小，音色指音的色彩、種類。音量對于音樂形象的塑造無關緊要，因此舍棄不用，取而代之以音強。音強指強弱拍的位置。依據決定音樂作品音樂形象的重要性，排列如下：

音高>音長>音強>音色

同時，對于音樂乃至各種音樂語言、術語可以重新定義。如：音樂是音高音長音強音色在時間維度中的人為組合;旋律是單聲部的音高加音長加音強的人為組合;和聲是多聲部的音高加音長加音強的人為組合，節奏是單聲部的非音高的音長的人為組合，等等。

在此，筆者拋磚引玉，提出通過音高、音長、音強、音色四個維度對音樂作品系統建模，簡稱音樂作品“四音模型論”。這樣做的價值在于：

第一，當我們談論某幾個音符甚至只是單個音符的音高時，必然同時存在著音長、音強、音色的屬性。以音符的在時間維度上同時存在的四種屬性的集合作為認識對象，有利于把握對象本質，符合系統論的整體性、層次性、目的性原理。傳統上將音樂分為旋律、和聲、節奏三要素，它們之間是并行結構，不能反映音樂作品的作為系統的特質。

第二，隨著數字音樂技術的升級，采樣、重混、說唱等音樂類型得以迅速發展。從世界范圍看，對音樂作品的版權保護已經打破了“旋律中心主義”：某個特征化很強的音響片段、甚至某個音效，業已成為爭議及保護對象。擴大音樂作品保護對象的范圍到音響片段這個層級，但同時提高實質性相似的認定標準，在擴張中進行縮限，應當成為版權法價值導向上的一種共識。四音模型論也許能為這種共識的“落地”提供可行性方案。

三、流行音樂歌曲作品實質性相似認定的方法

流行音樂歌曲作品是商業時代音樂作品的主流。四音模型論希冀在對音樂作品的實質性相似認定上構建一個整體性、底層性的模型。在此之上，針對流行音樂歌曲作品應當提設更為簡易的方法，來解決實質性相似認定的標準化、統一性難題。筆者采用“依詞定句比較法”作為實質性相似認定的方法。簡而言之，就是將訴爭對象內容還原到其自身所在的一個更大的層級、結構、背景當中進行比較認定。如果說四音模型論是“道”，“依詞定句比較法”法就是“術”。

（一）以樂句代替小節作為比較的長度單位。? ? ?我們經常看到，某位作者指責“抄襲者“說：某人抄了多少個小節。拋開樂句以小節為單位比較，忽視了音樂作品的整體性和它所蘊含情感的統一性。比如，兩部作品即便其中幾個小節完全一樣，但若在后作品的這幾個小節從屬于一個更長的樂句，其整體塑造的音樂形象與在先作品相比則可能大相徑庭。音樂作品的創作有自身特點，同樣的動機、音樂素材可以發展出完全不同的音樂作品。傳統以小節數作為“靶向”的方法，將可能因為動機、音樂素材的相同、相似從而否認整部作品的獨創性，不利于自由創作。

流行音樂歌曲結構簡單，詞曲咬合度高，通常一句完整歌詞對應的旋律就是一個完整樂句。詞句等于樂句。“依詞定句比較法”的核心，是通過最小詞句捕捉最小樂句，因樂句是能塑造完整音樂形象的最小單位，樂句也是實質性相似的載體所在。如果兩爭樂句在音高、音長、音強、音色屬性上大比例相同，從而導致兩爭樂句塑造的音樂形象高度相似，即可認定在后作品對在先作品構成為實質性相似。我們要把裁量的區間限制在樂句中，給裁量的任意性“戴上鐐銬”。

（二）“依詞定句比較法”實戰舉例

筆者非法官，以下觀點和闡述并非司法實踐中采用過的裁判規則和裁判理由，僅作為一家之言，供理論界和實務界探討。

1. 網絡歌手哈利2020年5月被爆出其創作并演唱的《獨角戲》抄襲了張杰的《他不懂》。《他不懂》作曲者唐湘智為此指責哈利“在副歌的一開始直接盜竊了八小節”。

在先作品《他不懂》爭議部分最小完整詞句為“他不懂你的心假裝冷靜”，其對應樂句見譜例1標注處;在后作品《獨角戲》爭議部分最小完整詞句為“愛上你需要踏遍山河的勇氣”，其對應樂句見譜例2標注處。

依據四音模型，旋律爭議不涉及音色，只需從音高、音強、音長三個屬性角度比較即可。對爭議部分提取的兩樂句比較，發現其音高一致、音強一致（都是弱起）;音長雖有差異，但差異很小：《他不懂》采用十六分音符起頭，《獨角戲》采用四分音符起頭。音高、音強、音長的大比例相同導致在后作品該樂句塑造的音樂形象和在先作品該樂句塑造的音樂形象高度相似。因此，《獨角戲》應對《他不懂》構成實質性相似。

2.海來阿木《點歌的人》被網友質疑分別抄襲了谷建芬的《歌聲與微笑》以及周傳雄的《哈薩雅琪》。

在后作品《點歌的人》爭議部分最小完整詞句為“就把這首歌送給失意的你”，樂句見上譜例3標注處;其與在先作品《歌聲與微笑》構成爭議的最小完整詞句是“請把我的歌帶回你的家”，樂句見上譜例4標注處。《點歌的人》另一爭議部分最小完整詞句為“啦啦啦啦啦啦啦啦哦阿巴阿巴巴”，樂句見上圖3標注處;其與在先作品《哈薩雅琪》構成爭議的最小完整詞句是“輕輕摘下送給了你你是否歡喜”，樂句見上譜例5標注處。

依據四音模型來，旋律爭議不涉及音色，只需從音高、音強、音長三個屬性角度比較即可。對《點歌的人》與《歌聲與微笑》爭議部分提取的兩樂句比較發現，前者只有上半部分“就把這首歌”和后者的上半部分“請把我的歌”在音高、音長、音強大比例相同;兩樂句下半部分“送給失意的你”和“帶回你的家”在音高、音長、音強皆不一樣。因此，《點歌的人》應對《歌聲與微笑》不構成實質性相似。

另對《點歌的人》與《哈薩雅琪》爭議部分提取的兩樂句比較發現，前者“啦啦啦啦啦啦啦啦哦啊巴啊巴巴”和后者“輕輕摘下送給了你你是否歡喜”在音高、音長、音強大比例相同：音高不變，音長都以八分音符為主，音強都是正拍，導致在后作品該樂句塑造的音樂形象和在先作品該樂句塑造的音樂形象高度相似。因此，《點歌的人》應對《哈薩雅琪》構成實質性相似。

我國著作權法作品概念的外延涵蓋了文學、藝術和科學領域。音樂作品作為藝術領域作品，有其自身特點，尚未全面被揭示。對于立法者，建立最大公約數的平衡性規范是其價值追求，所以不會也不可能就文學領域、藝術領域、科學領域內不同的作品類型在其權利的設立、變動、保護、處分做出符合作品本質特點的規制。這給司法者留下巨大的空白，更留下巨大的想象空間。所幸最近十年，互聯網數字音樂產業高速發展，產業發展倒逼產業周邊及配套體系補足短板。音樂版權作為配套的一部分，既面臨各種挑戰，也將迎來理論創新和實務發展的高峰。當下的版權法律法規以及司法實踐在面對實質性相似認定的問題上，還沒有自覺認識到音樂作品的特殊性、音樂版權的特殊性。未來面對音樂作品和音樂版權，一定是基于版權法、音樂學乃至藝術哲學、社會學等學科融合下的“平臺角度”去考量。系統論已經為我們解決當下的難題提供了現成的理論土壤，四音模型論、“依詞定句比較法”只是這個理論土壤中的一部分“成長物”。在這個不確定的年代，運用系統論轉換范式，百家爭鳴，以加強版權法音樂作品理論和實踐的確定性，有利于可持續發展。

期待未來，未來可期。

①參見騰訊音樂人《2020年度盤點報告出爐》，引自微信公眾號：騰訊音樂人2021年1月18日，https：//mp.weixin.qq.com/s/YCCxGr79Bc5MCq4E04Q-0Q。

②盧海君《論作品實質性相似和版權侵權判定的路徑選擇》，《政法論叢》2015年第1期，第1頁。

③ [德]黑格爾《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年版，第2頁。

④ 錢學森《論宏觀建筑與與微觀建筑》，杭州出版社2001年版，轉引自百度百科：https：//baike.baidu.com/item/%E7%B3%BB%E7%BB%9F/479832？fr=aladdin#reference-[1]-25302-wrap（訪問時間2021年2月23日）。

⑤ 魏宏森、曾國屏《系統論——系統科學哲學》，世界圖書出版公司2009年版，第205頁。

⑥ 王宏建《藝術哲學》，復旦大學出版社2015年版，第182頁。

⑦ 王鳳岐《簡明音樂小詞典》，上海音樂出版社2005年版，第331頁。

⑧ 參見《董穎達與譚旋等著作權權屬、侵權糾紛一審民事判決書》，中國裁判文書網，案號：（2016）京0101民初11616號。

⑨童忠良《基本樂理教程》，上海音樂出版社2009年版，第1頁。

胡翦? 中國音像著作權集體管理協會宣傳部副主任

（責任編輯? 張萌）