論行政執法中非法取證行為的系統性規制

林威光

摘 要：在行政執法領域，非法取證行為可謂是一大頑疾，一度成為各方關注的焦點。就如何規制該行為，當前已形成“事前規制”和“事后規制”兩大理論陣營，卻仍存在規制盲區，即缺乏對事中的“非法取證行為”這個問題行為本身的關注。針對規制盲區，首先要實現對行政執法中非法取證行為的精準識別，其次才能構建針對該行為的系統性規制體系。其中，精準識別可通過正向的“內涵-外延”識別法以及反向的性質識別法來實現，系統性規制體系包括事前的風險控制、事中的行為干預以及事后的矯正和補救。

關鍵詞：行政執法;非法取證行為;規制體系;系統性

2020年12月，中央出臺《法治社會建設實施綱要（2020-2025年）》，明確要求“加強對非法取證行為的源頭預防，嚴格執行非法證據排除規則”，非法取證問題再度成為業界關注焦點。一個月后，全國人大常委會公布修改后的《行政處罰法》，其新增的第四十六條第三款規定：“以非法手段取得的證據，不得作為認定案件事實的根據”，又將非法取證問題聚焦于行政執法領域。一個月內兩次“大動作”，足以看出非法取證問題的棘手性以及國家解決該問題的決心。

長久以來，行政機關實施非法取證行為的現象是客觀存在的。該行為踐踏程序正義、侵犯個人權益、與依法治國背道而馳，遭各方抵制卻屢禁不止，成為行政執法中的一大頑疾。深入研究行政執法中非法取證行為的規制，具有重要的理論和現實意義。

一、當前行政執法中非法取證行為的規制理論及反思

對行政執法中非法取證行為的規制，是中國社會法治轉型的重要一步，是國家治理體系變革的重要一環。隨著改革開放以來法制的逐步完善，我國針對行政執法中非法取證行為的規制，逐漸形成“事前規制”和“事后規制”兩大理論陣營。

（一）當前兩大規制理論

“事前規制”理論認為，非法取證行為是行政執法規范制定不完善、實施不嚴格的產物——或主張加緊出臺全國統一的《行政程序法》，建立常態執法檢查機制[1];或主張從主體、程序、職權、裁量權、行政合作與當事人協助等方面，重構我國行政調查取證程序[2];或主張從執法實踐角度，對執法規則執行中的“走樣”進行糾偏[3]。總之，要不斷完善行政執法規范化建設。

“事后規制”理論，將規制重點放在對行政非法證據的認定、處置及排除規則的完善上。其一，在行政非法證據的認定上，狹義說認為，行政非法證據是舶來品，本意僅指“以非法手段獲取的證據（evidence illegally obtained）”，故僅應考察取證手段是否非法;廣義說認為，非法證據概念進入我國后，與我國本土的“證據三性”及其中的“違法性”相結合，導致非法證據的認定范圍甚至要與證據資格中的其他項目掛鉤[4]。其二，在非法證據的處置上，采信說認為，證據為還原客觀事實服務，只要證據具有真實性就應當采信，可以通過懲戒相關責任人達到規制目的;排除說認為，行政執法要達到起碼的程序正義和外觀正義，非法證據即使能夠證明客觀事實，也不應具有證據資格;權衡說認為，應當權衡非法證據損害的價值與非法證據的證明價值，以價值更高者來決定是采信還是排除[5]。其三，在排除規則的完善上，學者們或提出包括處理“毒樹之果”問題在內的實體完善方案，或提出包括明確證明標準在內的程序完善方案，或提出包括構建行政案例指導制度在內的配套完善方案[6][7][8]。

（二）對當前規制理論的反思

如圖1所示，非法取證問題的邏輯鏈依次包括四個部分：取證規則漏洞——非法取證行為實施——非法證據產生——排除規則運用。發生機理是，在取證規則存在漏洞的背景下，執法人員或被動或主動地實施了非法取證行為，由此產生非法證據，對非法證據的處置構成排除規則。一言以蔽之，取證規則漏洞是“背景”，非法取證行為實施是“原因”，非法證據產生是“結果”，排除規則運用是“對結果的處置”。

可以看出，當前兩大規制理論存在規制盲區。體現在，當前規制理論陷入了“局外人”思維，即著重聚焦“事前”的行政執法規范化建設和“事后”的行政非法證據排除，卻缺乏“當事人”視角，即缺乏對“事中”的非法取證行為本身的關注。外圍打點得再周密，缺乏對非法取證行為本身的研究，依然無法構建完整的行政執法非法取證行為規制體系。規制盲區的存在，也是多年來行政執法領域非法取證行為一直頑疾不去的原因之一。

近期，中央出臺《法治社會建設實施綱要（2020-2025年）》，要求“加強對非法取證行為的源頭預防”，一定程度上是對當前規制盲區的回應。因此，有必要擴大規制面，將規制重心從“外圍”延伸至“源頭”，更多地關注“行政執法非法取證行為”這個問題行為本身，加強對該行為的識別，并構建完整的規制體系。

二、行政執法中非法取證行為的精準識別

規制非法取證行為的前提是要先精準識別該行為。但在我國行政執法領域，“行政執法非法取證行為”可謂是一個“熟悉的陌生人”。熟悉是因為，在實踐層面，該行為時有發生，加之辦案督查和媒體報道，致使多數執法人員即使未親自實施，也有所耳聞;在理論層面，旁及該論題的研究很多，造成該論題“前人之述備矣”的假象。陌生是因為，受執法現實的復雜性、非法取證行為的隱蔽性、執法人員業務能力的局限性等客觀因素干擾，準確識別該行為仍存在一定難度。本文分別從正反兩個方面提出識別方法。

（一）正向識別：“內涵-外延”識別法

在行政執法中，“調查取證”是行政機關履行公共管理職責的重要方式，指行政機關在行政程序啟動后、行政決定作出前，依職權查明案件事實、獲取證據的相關活動，具體包括詢問、檢查、抄錄復印、錄音錄像、勘驗、鑒定、聽證等行為。“非法取證行為”由“調查取證行為”異化而來，雖然僅多了“非法”二字，內涵與外延已大相徑庭，有必要進行具體識別。

非法取證行為的外延，應從該行為違反的“法”的范圍入手。本文對非法取證行為所違反的“法”的范圍做廣義理解，指法律規范淵源概念在我國所涵蓋的范圍，包括憲法、法律、行政法規，以及能夠約束到該行政機關的地方性法規、自治條例、規章、法律解釋甚至行政規范性文件。理由有二：其一，2002年《行政訴訟證據規定》第五十五條規定，法庭在審查證據的合法性時，必須審查“證據的取得是否符合法律、法規、司法解釋和規章的要求”，可見行政機關取證的法定依據，不限于法律，還包括其他效力位階的法律規范;其二，從行政“控權”角度出發，非法取證行為中“法”的外延越寬泛，對行政機關取證行為的評價就越嚴格，有利于促進依法行政，加快法治政府建設。

非法取證行為的內涵，應從該行為侵犯的“法益”入手。就簡便性而言，通過對非法證據種類的反向推導，亦可獲知非法取證行為，但該方法得到的結論尤為零碎，缺乏體系性。2019年最高人民法院行政審判庭主審法官閻魏博士在其著作中，系統考察了非法證據排除規則的發端國——美國通過一系列憲法修正案及判例確立該規則的歷程①，發現其界定的非法取證行為均涉及對憲法所保護的公民基本權利的侵犯。這些基本權利分為兩大類：一類是實體性權利，如公民的生命、健康、自由及人格等權利;另一類是程序性、訴訟性權利，旨在保障上述實體性權利實現[9]。本文贊同閻魏法官的分析，并認為具體到我國，在認定行政機關的非法取證行為時：一看是否侵犯我國《憲法》規定的公民基礎性實體權利，如《憲法》第三十七至四十條規定的自由、人格、住宅、通信秘密等公民在人身和財產方面最基本的權利;二看是否侵犯旨在維護上述基本權利而制定的程序性權利，如我國不同位階法律規范中規定的告知、聽取陳述申辯等程序。

綜上，構成行政執法非法取證行為，必須同時滿足下列要素：行政機關履行公共管理職責，在開展調查取證的過程中，違反憲法、法律、行政法規，以及能夠約束到其自身的地方性法規、自治條例、規章、法律解釋甚至行政規范性文件中，旨在捍衛公民基本權利而設置的實體規則與程序規則之行為。

（二）反向推導：性質識別法

行政執法非法取證行為，由代表國家行使公共管理職能的行政機關實施，因調查取證中的行為失范而產生，對他人合法權益造成直接或間接的侵害，以上種種無不遭致各方的負面評價。由此窺見該行為蘊含的四個性質，掌握這四個性質有助于反向推導該行為的構成。

公權性。從主體看，非法取證行為的實施主體是行政機關，行政機關是執行公共意志的機器，具備國家屬性。從目的看，非法取證是為后續作出行政決定服務的，最終目的是實現公權力的公共事務管理職能。即使在部分濫用職權的執法情形下，非法取證行為出于某些執法者或掌權者的私心，其在執行過程中也不得不披上公權的外衣。從手段看，非法取證必須通過調動國家權力才能實現。正是因為公權力的加碼，使得行政執法非法取證行為較民事非法取證行為，對相對人的權益損害更大。

變異性。非法取證行為由法定取證行為變異而來。行政機關在取證中，或違反法定程序，或違反法律強制性規定，或侵害相對人權利，從而生下非法取證行為這個“畸形兒”。變異性也使得非法取證行為具有獨立于行政執法及一般取證行為的研究意義。

侵益性。非法取證行為對相對人的合法權益，產生了直接或間接的侵害。直接侵害表現為，暴力逼供侵害相對人的生命、健康及身體權;秘密取證侵害相對人的隱私及個人信息權;誘惑取證侵害相對人的思想自由權及免于自證己罪的權利;違反法定程序取證侵害相對人的程序參與權等。間接侵害表現為，在非法取證行為下，釣魚執法、屈打成招的案例比比皆是，行政機關依據錯誤的事實認定作出錯誤的行政決定，侵害相對人對實體結果本應享有的公平正義。

負面性。非法取證行為與法治精神、行政法基本原則及我國的大政方針相悖，在現代社會遭受負面性、否定性評價。法治精神要求政府必須受到法的約束，以確立一種符合理性、保障人類利益的社會秩序，非法取證行為是政府為實現公共管理目的而恣意妄為的表現，將有損法治的理性秩序。依法行政原則的核心是“法無授權即禁止”，任何成熟且理性的法律都不會授權政府非法取證。《法治政府建設實施綱要（2015-2020年）》要求健全行政執法調查取證制度，《法治社會建設實施綱要（2020-2025年）》更是明確要求加強對非法取證行為的源頭預防，嚴格執行非法證據排除規則，從而徹底否定非法取證行為。

三、面向未來的系統性規制體系

對于非法取證行為，單一的禁止和懲罰策略并不符合執法實際。“善戰者因其勢而利導之”，應當秉持“疏堵結合、疏通為主”的規制理念，在盡可能發揮各類取證行為的執法效能之基礎上，阻卻合法取證行為發生“變異”，這才是系統規制之道。基于行政執法中非法取證行為的實施，存在“事前-事中-事后”三個邏輯階段，且各階段的規制重點不同。本文依次設計了各有側重的規制方法，并將其整合，以實現系統規制。

（一）事前的風險控制

就概率而言，任何取證行為都有“變異”成非法取證行為的風險。有必要對這種“變異”風險采取控制措施，降低非法取證行為的發生概率。

1. 確保執法隊伍及人員的合法性

其一，取締一切不具備執法資格的取證人員。該方案經中央大力推動，已在全國范圍內鋪開②。各地區各部門紛紛出臺文件，禁止非執法崗在編人員、編外合同工、臨時工以及借用人員申領行政執法證件③。一些省份在規范執法隊伍、清理執法人員方面已取得初步成效[10]，今后應在人員清退、執法資格考試、持證上崗方面繼續發力。確保整個執法隊伍人員的合法性，無疑能降低非法取證行為的發生概率。

其二，明確協助取證主體。部分“人少案多”“編制不足”地區的執法現狀是，調動聘用制“協管員”取證或與群眾合作實現“線人取證”，從而孕育出諸多非法取證主體來。因此，有必要完善取證主體與協助主體的區分，實現協助取證主體的法制化。目前有兩個可行方向，一是體制內的協助取證主體，例如執法輔助人員。這方面公安系統走在前列，自2016年警務輔助人員改革以來，國務院及各省市出臺文件，授權警務輔助人員享有協助采集人口信息、協助開展治安檢查和視頻監控、協助盤查、堵控等輔助取證職權④。二是體制外的協助取證主體，例如公民舉報制度。交管、城管等部門已陸續出臺規定，明確單位或者個人提供的照片或者視頻等原始資料，經審核無誤可作為處罰的證據⑤。今后應繼續推進體制內外的協助取證主體建設。

其三，為非人類智能設備執法主體的法制化做好準備。部分地區引入智能設備的步伐過快，突破現有法秩序對執法主體的設定。為此，2017年國務院出臺《新一代人工智能發展規劃》，要求明確人工智能法律主體以及相關權利、義務和責任⑥。于是有國內學者提出，可以模仿公民的“自然人”制度、團體的“法人”制度，通過構建人工智能的“電子人”制度使其獲得法律主體地位[11]。在域外，日本政府、東京政府、美國交管局、沙特政府已通過頒發戶籍、授予居住權、認定為“駕駛員”、承認公民身份等方式，賦予智能設備法律主體身份[12][13][14]。今后，行政執法業界可以依托國家政策，借鑒域外經驗，探索推進非人類智能設備的執法主體身份以及相關權利義務設置。

其四，研判社會取證組織的可行性。在未來取證主體的制度設計上，能否做更大膽的設想——將部分案件的取證權外包給社會取證組織，讓其以自己的名義實施取證，甚至實施處罰？從短期看，該想法大大超越《行政處罰法》關于行政委托的規定，但從長期看，社會取證組織仍有可取之處。一是能夠取代凌亂的“地下執法隊”，引導社會取證的集約化經營，從根源上防范“執法回扣現象”[15]。二是政府購買公共服務的大膽實踐，促使政府從“養人（臨時工）”向“養事（購買服務）”轉變，從根本上防止政府通過“影子雇員”不受限制地擴張。三是就國際比較而言，美國政府外包服務廣泛，甚至包括空中管制監視、情報收集、監獄管理、保護大使館、消滅毒品種植基地等[16]，上述外包項目對公民的限制程度遠高于調查取證，甚至突破國內學界關于政府外包禁止的底線，卻在域外落地，值得我國審視和考量。

2. 劃定“行政調查特別情形”的實施條件和范圍

“行政調查特別情形”指行政機關針對疑難案件，采取的具前置性、隱蔽性及稍具侵益性的調查手段，如不表明身份的秘密取證、一定限度內的誘惑取證、高科技取證等[17]。依據相關行政法規范，即使實施一般的調查手段，也要符合相關條件⑦。相較而言，行政調查特別情形的“烈度”更甚，依據比例原則，應當制定更為明確而嚴格的實施條件和范圍。

就實施條件而言：（1）存在蓋然性懷疑，前期調查所掌握的證據及跡象表明，在大概率上違法事實是存在的;（2）窮盡一般手段，這體現出行政調查特別情形的非首選性;（3）雖未窮盡一般手段，但剩余手段成本過高，或證據容易滅失而無法實現取證目，同時取證結果具有壓倒的可欲性或可追求性;（4）利益權衡，當公共利益明顯高于個人利益時，行政調查特別情形可以實施;當兩個利益的價值相當或相近時，應保持其謙抑性，不予實施。

就實施范圍而言：（1）基于公共利益的考量。事關公共安全、經濟社會發展等領域存在巨大公共利益，要求行政機關采取更強勢的執法態度，擁有更靈活的執法手段。這些領域包括但不限于社會治安、食品藥品安全、產品質量安全等;（2）基于案件自身性質的考量。一是組織集團性違法案件，如傳銷、賭博等。組織集團性違法案件具有層層掩護、難以深入的性質，一般取證手段難以獲取證據。二是無受害人的違法案件，如色情、非法營運等。在無受害人的違法案件中，遭受侵害的法益是社會管理秩序，當事雙方從某種程度而言甚至是違法行為的“受益者”，極少出現一方主動報案的情況，多數線索只能通過行政機關主動調查獲取。三是連續性、繼續性違法案件。該類案件的實施者通常是累犯慣犯，主觀惡性較大，可采取力度更強的取證手段;且相同類型的案件多次發生，極易造成社會隱患的堆積，極大降低人民群眾的安全感，當地居民對行政調查特別取證情形的容忍度較高;（3）基于專案專辦的考量。行政調查特別情形對相對人的影響遠大于一般取證行為，故在制度設計時：獲批的取證行為僅針對本案，不能用于其他案件或摻雜其他目的;每次批準應當有時間和范圍的限制;一次一批準，禁止籠統批準、一攬子批準。

3. 設定“行政調查特別情形”的啟動程序

程序是通過對經驗的抽象和固化，來提高反復實施的可行性，防范實施該行為所產生的系統性風險。結合黨的十九屆四中全會《決定》中“強化權力制約，健全分事行權、分崗設權、分級授權制度”之要求，本文認為應當設定行政調查特別情形的報批程序。

在國內外立法例中，報批程序的設置存在“外部控制型”和“內部控制型”兩類。“外部控制型”報批程序指由行政機關以外的第三方決定是否啟動，如我國檢察機關的“批捕制度”或歐美法院的“令狀制度”。該類報批程序的優點是更客觀中立，減少行政機關權力濫用，缺點是效率低下，執行成本提高且保密性減弱。“內部控制型”報批程序指由行政機關內部決定是否啟動，如我國行政法規范中廣泛采取的本級行政機關負責人批準或決定。該類報批程序的優點是審批人員的專業性強、效率高、靈活性大，成本較低且保密性增強。缺點是執行時難免受到主觀傾向、部門本位主義的干擾。

本文認為，在我國重實體、重效率的行政理念及由此形成的機構設置之下，“外部控制型”的可行性不高，但單純“內部控制型”又存在缺陷。故筆者博采眾長，提出改良版“內部控制型”報批程序，具體操作如下：一是提級批準，由執行機關的上一級機關批準;二是本級政府法制部門監督，如前期要求行政機關按期提交行政調查特殊情形的使用計劃，申請時加入法制部門的合法性審查，事后對所取得的證據、執法記錄儀、相應文書進行檢查或抽查;三是參考西方令狀制度的文書內容，增加報批材料的復雜性和完整性，制衡行政機關隨意使用該取證方式的非理性欲望。

（二）事中的行為干預

即使經過嚴格的事前啟動控制，也并不代表能夠一勞永逸地防止取證行為“變異”，因此要跟進取證行為實施的全過程，一發現“變異”苗頭就及時干預。

1. 對秘密取證行為的監督

在行政執法中，不表明執法身份的秘密取證行為雖存在爭議，卻為行政機關所常用。相關法律規定，實施秘密取證行為，只有同時侵犯了他人合法權益，所取得的證據才會被排除[18]。因此對該取證行為的干預重點是預防侵權結果發生，干預手段是實現兩個階段的監督。

第一階段，手段監督。確保秘密取證的具體手段盡量不超出法律框架。有學者曾對秘密取證的合法性空間進行研究，發現在我國現行法律框架下，秘密取證的合法實施方式包括直接觀察、喬裝調查、從其他行政機關處獲取、向第三方社會主體調取和行政舉報獲取[19]。若秘密取證行為已經超出法律框架，則進行下一階段監督。

第二階段，領域監督。確保超出法律框架的秘密取證，始終在公共領域實施，不越界進入私人領域，防止產生侵權結果。公私領域可從兩個角度區分。一是客觀空間角度，公共領域有幾大特征：不處于封閉空間內、無人為故意阻隔、相對人在意識到有外人經過時不刻意回避或躲閃。二是主觀價值角度，私人領域有幾大特質：不違反法律法規及一般強制性規定、不違反公序良俗及一般道德規定、不涉及第三人利益。

2. 正確運用“機會提供型”誘惑取證

行政執法中的誘惑取證行為同樣極具爭議，一旦操作不當，極易演變成釣魚執法。依據相對人是否本就具有實施違法行為的意圖，可以將誘惑取證行為劃分為“意圖激起型”和“機會提供型”兩類。我們認為，在“意圖激起型”誘惑取證中，相對人本無違法意圖，其實施違法行為完全基于行政機關的引誘，國家成為違法犯罪的制造者，故應全面禁止。在“機會提供型”誘惑取證中，相對人已有違法意圖，行政機關僅提供機會，使相對人的違法意圖在適宜的取證時機外化成違法行為，故應當允許。要正確實施“機會提供型”誘惑取證，行政機關就必須能夠證明，相對人本就存在違法意圖，且行政機關的引誘未超過必要限度。

其一，相對人是否本就存在違法意圖。行政機關不應在無前期調查的情況下，對不特定對象搞“隨機測試”，因為這既忽略了相對人的以往表現，又干擾到公眾的日常生活，嚴重侵犯每個公民內在精神（精神自由）不被干擾的權利。應當展開前期調查，且對象必須確定，收集到以下資料的，才能證明相對人本就存在違法意圖：一是前科記錄。是否是累犯、慣犯及常業犯，是否有與被引誘的違法行為性質相類似的行為。二是線索傳聞。是否存在與違法事實相牽連的傳聞線索。三是對引誘的態度。是否對引誘行為的反應比較積極，甚至主動提議或招攬。四是其他表露相對人具有違法傾向的情形[20]。

其二，行政機關的引誘是否超過必要限度。行政機關的引誘行為必須符合“無辜市民”的一般邏輯，屆時相對人仍“上鉤”的，才能更加確定其本已存在違法意圖。若行政機關提供普通人均無法抵擋的“致命誘惑”，則普天之下皆是違法者。此時行政機關的引誘行為必然因超過必要限度而喪失合法性。這些“致命誘惑”包括：長時間一再引誘，致使相對人的意愿發生扭曲;利用人的善良天性，如同情心、昔日友情、家庭信賴關系，對相對人進行勸說甚至乞求;以高額金錢、物質利益為誘餌，對相對人進行強力誘惑;利用人的應激反應，對相對人進行壓迫或催促[21]。

3. 對高科技取證行為的合法性引導

高科技取證行為是新興事物，應當趨利避害，將其引入法治軌道。結合科創產品“設計研發-市場投入-用戶反饋”的迭代周期，本文提出對高科技取證行為的合法性引導三階段。

其一，設計者對科技的引導。一是限制科技對行政調查取證的過度嵌入。在行政調查取證過程中，執法者與相對人的地位不對等是不可避免的，這就需要執法部門對科技嵌入保持審慎態度，宜通過設置禁止性、條件性、范圍性規范予以實現。二是設計時要有法學家甚至行政執法者參與。高科技取證手段最終服務于行政執法，法學家和行政執法者對執法的環境、語言、技巧及相對人的反映有直觀且深刻的體會，加入他們的智慧更能促進產品的專業性與科學性。三是用技術制衡技術。既然高科技取證行為的“高效性”是通過編程實現的，那么人性尊嚴、行政法基本原則等人文價值也能通過編程植入高科技取證行為中，實現師“技”長技以制“技”。

其二，執法者對科技的引導。一是提升執法人員掌控高科技取證手段的能力。行政執法領域應當擴大招募和培養既深諳“規則”又精通“技術”的復合型執法人才，先要“會用科技”，才能“善用科技”。二是執法人員審慎采取高科技取證行為。高科技取證行為的實施應當具有謙抑性，并符合比例原則，設置執法人員使用高科技設備的限制性規定，包括禁止未授權的全面監視、禁止未授權的追蹤監視、禁止未授權升級監控手段等。三是實現人工對高科技設備的實時監控和隨時介入。當系統或人員發現高科技取證行為存在侵權風險及“人倫難題”、受到病毒及黑客的入侵、遭遇尚未編入程序的新情勢，應當轉入人工執法程序。

其三，公眾對科技的引導。一是實現披露性。行政公開原則發展到今天，自然應當包括對技術的公開披露。披露內容應當包括高科技設備的放置位置、工作機理等。二是增加可讀性。技術的公開應以普通公眾能理解為標準，減少因公眾的科技專業知識有限而形成的技術公開二次障礙。三是通過立法上升為公眾意志。當某些高科技取證行為被大部分公眾接受或拋棄時，應當通過代表公眾意志法律加以固化。德國2017年《行政程序法》第三十五條創設的全自動具體行政行為[22]、我國2021年《行政處罰法》在第四十一條增添的電子監控設備取證的規定，均是依法治“技”的偉大實踐。下一步應當將高科技取證行為所獲取的數據，納入公物法規制，使證據數據符合公物的使用目的和范圍，防止數據濫用。

（三）事后的矯正和補救

非法取證行為實施后，除了排除非法證據外，為消除所取得證據基于先前取證行為而殘留的爭議性，有必要設置事后的矯正和補救機制。

1. 調查-審核-決定分離

非法取證行為實施后，為盡可能矯正執法人員的主觀偏見，并對證據評判的客觀真實性進行補救，可以讓證據審核及作出行政決定的人員，與之前進行調查取證的人員不同一。

考察國內外行政執法中的調查-審核-決定分離實踐，分離程度從低到高可分為三類。一是低度分離，即僅要求執法人員不同。如我國行政執法的聽證程序中，主持人必須是非參與調查案情的人員。二是中度分離，即一個行政機關內部機構設置的分離。如美國《聯邦行政程序法》第五百五十四條（D）款要求行政機關在內部設置上實現調查、審理、裁決的分離。三是高度分離，要求多個行政機關間的分離。如香港在查處非法客運案件中，警察負責取證，交通部門裁決，法院司法監督[23]。

筆者認為，上述三類分離模式各有局限。低度分離模式分離程度太低、效果不大;高度分離模式效率低、靈活性差、成本高、保密差。而介于兩者間的中度分離模式又有分離不徹底之嫌：一方面人員仍在一個環境中工作，觀點和看法容易相互影響;另一方面在同一行政機關或首長的指揮下，目標趨同——本質上行政機關還是成為審理自己案件的法官。各執法部門可參照上述模式，設計出符合自身需求的調查-審核-決定分離模式。

2. 證據“漂白”行為的發現與消除

證據“漂白”行為指在取證完成后，將非法證據轉換為合法證據的行為。行政機關實施證據“漂白”行為的原因多樣，或因客觀場景無法再現，或因取巧省事。但無論如何，該行為注定與現代法治相悖，不具有引導和規訓的空間，應及時發現并消除。在遏制證據“漂白”行為方面，刑事訴訟領域已開展時間較長、內容較深入的研究，值得借鑒。成熟的做法有，從行為經濟學的視角出發，建立一種激勵和懲罰的混合模式，從正反兩方面來引導和鞭策行為的規范運作。其中，正向激勵包括構建嚴格的保密程序、完善“破案經過”的情況說明;反向懲罰包括建立證據排除的“放射效應”、提高證據轉化的發現機制、加強檢法機關對特殊偵查的保密意識、嚴格貫徹泄密的懲處機制等[24]。

3. 衍生證據的使用

若非法取證行為已經發生，原生證據已被排除后，以非法證據為線索而取得的衍生證據能否繼續使用呢？對此可以通過以下步驟確定衍生證據的性質。

第一步，區分非法取證行為的實施主體。相對人實施的非法取證行為，原生證據被排除后，衍生證據仍能使用。例如“在工傷認定之訴中，處于弱勢地位的勞動者自行收集提供的支持工傷結論的‘毒果’證據可以采信，可以縮小相對人與行政機關不對等形成的巨大反差”[25]。而行政機關實施非法取證行為致使原生證據被排除的，其衍生證據的效力需要進入下一步判斷。

第二步，區分行政機關非法取證行為的違法性程度。依據行政機關非法取證行為的惡劣程度，將原生證據區分為三類——通過犯罪行為取得的證據、通過一般違法行為取得的證據、通過輕微違規行為取得的證據。第一類證據被排除的，衍生證據堅決一并排除;后兩類證據被排除的，其衍生證據的效力需要進入下一步判斷。

第三步，區分衍生證據的用途。用于對相對人影響重大的領域，如用于處以拘留、責令停產停業、吊銷許可證等單向處罰行為，衍生證據應當一并排除。用于對相對人影響輕微的領域，如簡易程序、過程性行為，衍生證據可以繼續使用。

第四步，判斷是否存在例外情形。一是獨立來源。非法取證行為與相關證據之間并不具有因果聯系，相關證據是通過其他手段獨立獲取。二是污點稀釋。非法取證行為雖與相關證據之間具有因果聯系，但對取得該證據的影響非常之小，導致排除該證據的成本與保證程序正義及人權的收益明顯不相稱。三是證據必然發現+取證人無惡意。“證據必然發現”指即使不采用非法取證行為，該證據也必定在后續的合法取證過程中呈現。但僅規定“證據必然發現”會出現一個弊端，即當同時出現合法和非法兩種取證手段時，執法人員會以“證據必然發現”為借口而走非法取證的捷徑，因此必須再加上“取證人員無惡意”的限制。

四、結語

鑒于非法取證行為的成因之錯綜、表現之復雜、利益之糾葛，其在行政執法領域仍會隱秘地存在著。這也注定了對行政執法中非法取證行為的規制，終將是一項長遠的系統工程。我們只有加強對該行為的理論認知，實現對該行為的精準識別，構建能夠滿足“事前-事中-事后”全方位規制需求的系統性規制體系，才有利于完成這項艱巨的工程。

注 釋：

① 大致歷程是：《美國憲法第四修正案》確立的排除非法查封和扣押取得的證據，《美國憲法第五修正案》確立的排除強迫性詢問取得的非自愿供述，《美國憲法第六修正案》確立的排除侵害及時傳訊和律師幫助權取得的證據。此外，美國司法系統還通過一系列判例，確立了米蘭達規則，要求警察在訊問前必須明確告知嫌疑人享有沉默權和律師幫助權，否則所取得的供詞將被排除。

② 2014年黨的《十八屆四中全會決定》要求嚴格實行行政執法人員持證上崗和資格管理制度，未經執法資格考試合格，不得授予執法資格，不得從事執法活動。隨后中共中央、國務院聯合印發《法治政府建設實施綱要（2015-2020年）》，要求2016年年底前，各地區各部門對行政執法人員的資格問題進行一次嚴格清理。2021年初中共中央印發《法治中國建設規劃（2020-2025年）》，重申推進統一的行政執法人員資格和證件管理。2021年8月中共中央、國務院聯合印發《法治政府建設實施綱要（2021-2025年）》，進一步要求統一行政執法人員資格管理，除中央垂直管理部門外由省級政府統籌本地區行政執法人員資格考試、證件制發、在崗輪訓等工作。

③ 參見《山東省行政執法人員資格認證和行政執法證件管理辦法》（山東省人民政府2015年第292號令）第10條、《西藏自治區行政執法人員資格認證和行政執法證管理辦法》（西藏自治區人民政府2017年第139號令）第8條、《商務部關于印發〈商務部行政執法人員資格管理辦法〉的通知》（商法規發〔2018〕504號）第6條。

④ 參見國務院辦公廳《關于規范公安機關警務輔助人員管理工作的意見》（2016年）第9條、《公安機關辦理行政案件程序規定》第52條、《道路交通安全違法行為處理程序規定》第36條、《河南省警務輔助人員條例》15條、《江蘇省公安機關警務輔助人員管理條例》第8條。

⑤ 參見《道路交通安全違法行為處理程序規定》第23條、《上海市城管執法部門非現場執法工作規定（試行）》8條第2款。

⑥ 參見《國務院關于印發新一代人工智能發展規劃的通知》（國發〔2017〕35號）。

⑦ 《行政處罰法》第54條規定執法人員實施調查和檢查的條件，《治安管理處罰法》第78、87條分別規定民警實施調查和檢查的條件，《人民警察法》第9條規定民警實施盤問、檢查及留置的條件，《海關行政處罰實施條例》（國務院令2004年第420號）第33條規定海關人員實施調查的條件。

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