兩種PPP招標模式的風險與防范

王觀法

“兩標并一標”“三標并一標”兩種招標模式的由來

由于PPP項目投資金額動輒以億元起，回報率低，回報周期長，從目前的統計數據看，PPP項目的年平均收益率是6%-8%，平均運作周期是20年；政府方、社會資本方與金融機構等參與方眾多；全生命周期管理難度大，對社會資本方吸引力不強，因此，社會資本方在競標PPP項目時，同時獲得項目施工承包權是必然的選擇。這是“兩標并一標”、甚至包括同時獲得建設用地使用權在內的“三標并一標”，兩種招標模式出現的內在動因。

從社會資本方的角度，PPP項目先后經歷三個階段：投資與融資、建設與運營、收益與項目結束。在這三個階段中，政府方控制了兩個重要環節：以競爭性方式選定社會資本方和工程實際建設方。在這兩個環節中，如果政府方都分別通過招標等方式選定社會資本方和工程建設方，不可避免會延長項目的建設周期，造成資源的重復浪費。

PPP模式于2014年后引入我國。2011年12月國務院頒布的《招標投標法實施條例》提供了一條“兩標并一標”“搭便車”的法律途徑。根據其第九條第一款第三項，已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供的，可以不進行工程建設項目的另行招標。該條例雖歷經2017年、2018年和2019年三次修改，但上述“不另行招標”的相關規定卻保留至今。由此，該條例一直被視為PPP模式下“兩標并一標”招標的法律基礎。實踐中，由于招標活動必須遵守《招標投標法》及其實施條例的規定，編制招標文件、發布招標公告、接受投標、評標、定標等過程中，政府方必須全過程參與、履行指責，需要付出大量時間成本，因此，“兩標并一標”模式也受到了政府方的廣泛歡迎。在“兩標并一標”的基礎上，由于新建PPP項目往往需要使用新的建設場地，而在我國現行土地制度下，獲取土地使用權除一部分公用設施外，都要通過招拍掛方式取得。將建設土地使用權、社會資本方、項目承包商三者合并招標，便誕生了俗稱“三標并一標”的招標模式。

當前兩種招標模式面臨的難題

“兩標并一標”法律依據不全備

正如上述，“兩標并一標”的適用前提之一是項目內容必須是特許經營項目，但PPP項目的范圍和內容要大于特許經營項目，因此就產生了大量性質不屬于特許經營的PPP項目，運用“兩標并一標”缺乏法律依據的難題。

特許經營項目分兩大類，政府特許經營（Concession）和商業特許經營（Franchise）。招投標法律意義上的特許經營只能是政府特許經營，由政府通過公開招標方式選定提供公共產品或服務的經營者。相較于PPP模式，特許經營模式較早被引入了我國，并得到了完善。2004年3月，建設部第一次在國內頒布了《市政公用事業特許經營管理辦法》（建設部令第126號）。2015年，國家發展改革委、 財政部、中國人民銀行等六部門聯合頒布《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》（六部委令第25號，以下簡稱“六部委25號令”），對特許經營模式作了較為詳盡的規范。其第三條規定：“本辦法所稱基礎設施和公用事業特許經營，是指政府采用競爭方式依法授權中華人民共和國境內外的法人或者其他組織，通過協議明確權利義務和風險分擔，約定其在一定期限和范圍內投資建設運營基礎設施和公用事業并獲得收益，提供公共產品或者公共服務?！苯Y合該辦法頒布的背景和內容，政府特許經營的要義是政府授權民營資本或外資在原先因“玻璃門”等經營受限的基礎設施和公用事業領域，被準予“登堂入室”。

PPP模式的出現時間要晚于特許經營。2014年6月，國務院辦公廳頒布的《關于加強城市地下管線建設管理的指導意見》（國辦發〔2014〕27號）是第一份提及PPP概念的中央政府文件。2014年11月，國務院發布的《關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》第九條明確提出了要建立健全政府和社會資本合作（PPP）機制。據此，財政部于同年11月發布了《關于印發政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財金〔2014〕113號，現已失效）；同年12月，國家發展改革委發布了《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》（發改投資〔2014〕2724號）。這一系列規范性文件確立了PPP模式的官方身份。

對比特許經營和PPP模式的規范性文件，可發現PPP模式適用范圍更廣，除包括政府特許經營項目外，還包括政府購買服務、與社會資本方的股權合作等方式。由于特許經營項目具有經營性，因此也決定了它只適用于具有直接產生現金流的項目，而現實中還有大量的城市管網融資建設、海綿城市、土壤修復等項目，項目本身無法直接產生現金流，不具備可持續經營性的特點，只能依靠政府投資資金購買其產品或服務，因而這類項目不適用特許經營模式?，F階段，這類項目雖在財政部PPP項目庫中占一定比例，不過，由于不是特許經營項目，不能適用《招標投標法實施條例》第九條中的“兩標并一標”。《招標投標法實施條例》屬于國務院頒布的行政法規，對公權力來說，“法無授權即禁止”。故雖然“兩標并一標”有國家發展改革委、財政部的規范性文件支持，但其始終存在缺乏法律依據的“先天缺陷”。

各部委關于“兩標并一標”的規定不一致，導致各參與方無所適從

目前國家層面尚未出臺統一、具體的PPP實施細則。國家發展改革委主管PPP項目立項審核和相關規范的制定；財政部負責PPP項目入庫、政府方資金的保障和相應規范的制定。在缺乏國家法律和國務院行政法規統一指引的情況下，項目各參與方事實上處于“摸著石頭過河”的狀態。這在“兩標并一標”的招標模式上表現尤其明顯。

正如上述，政府方在符合《招標投標法實施條例》第九條規定的條件下，可以通過“兩標并一標”的方式確定社會資本方。國家發展改革委《傳統基礎設施領域實施政府和社會資本合作項目工作導則》（發改投資〔2016〕2231號）第十三條規定：“依法通過公開招標、邀請招標、兩階段招標、競爭性談判等方式，公平擇優選擇具有相應投資能力、管理經驗、專業水平、融資實力以及信用狀況良好的社會資本方作為合作伙伴。其中，擬由社會資本方自行承擔工程項目勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等采購的，必須按照《招標投標法》的規定，通過招標方式選擇社會資本方?！痹撘幎ㄎ疵鞔_政府方是否能一次性地選定PPP項目的社會資本方和項目總承包商。

然而，《財政部關于在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》（財金〔2016〕90號）的規定卻將“兩標并一標”適用對象實質上擴展到采用非招標的政府采購方式選定社會資本方。在簡政放權、釋放市場主體潛力的背景下，為加強項目前期立項程序與PPP模式操作流程的優化與銜接，進一步減少行政審批環節，該通知第九條規定：“對于涉及工程建設、設備采購或服務外包的PPP項目，已經依據政府采購法選定社會資本合作方的，合作方依法能夠自行建設、生產或者提供服務的，按照《招標投標法實施條例》第九條規定，合作方可以不再進行招標?！边@突破了《招標投標法實施條例》關于“兩標并一標”只限于特許項目的范圍。由于該通知僅為規范性文件，其效力等級遠低于《招標投標法實施條例》，若在實踐中，PPP項目的社會資本方直接采用“兩標并一標”模式而自行進行項目的承包建設，PPP合同存在因違法而被人民法院宣判為無效的法律風險。

“兩標并一標”只適用于特許經營項目制約了PPP模式的推廣應用

《財政部關于推進政府和社會資本合作規范發展的實施意見》（財金〔2019〕10號）第四條規定：“鼓勵民資和外資參與。加大對民營企業、外資企業參與PPP項目的支持力度，向民營企業推介政府信用良好、項目收益穩定的優質項目，并在同等條件下對民營企業參與項目給予優先支持。中央財政公共服務領域相關專項轉移支付資金優先支持符合條件的民營企業參與的PPP項目?！薄敦斦筷P于規范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》附件《PPP項目合同指南（試行）》（財金〔2014〕156號）第一節“PPP有關項目主要參與方”規定：“項目公司是依法設立的自主運營、自負盈虧的具有獨立法人資格的經營實體。項目公司可以由社會資本（可以是一家企業，也可以是多家企業組成的聯合體）出資設立，也可以由政府和社會資本共同出資設立。但政府在項目公司中的持股比例應當低于50%、且不具有實際控制力及管理權。 ”

上述兩文件說明，PPP項目公司政府方可以出資，也可以不出資；在政府方出資的情況下，其出資比例不應高于50%；政策鼓勵政府方少出資或不出資。在政府方不出資或出資很少的情形下，社會資本方作為項目公司最終盈虧的承擔者，會盡最大努力把控項目的運作。在完全為私人資本的情形下，因為項目本身不是特許經營項目，不能適用“兩標并一標”；或只是缺乏自行建設、生產等能力，而不能適用“兩標并一標”，必須要通過公開招標，加大了社會成本。

“三標并一標”面臨的難題

“三標并一標”是指將建設用地使用權、社會資本方和項目承包商三類不同的招標程序“捆綁”在PPP項目選定社會資本方的招標程序中，最大程度地調動社會資本方參與PPP項目的積極性，節省了項目成本和時間。

這種模式在《財政部、教育部、科技部等關于聯合公布第三批政府和社會資本合作示范項目加快推動示范項目建設的通知》（財金〔2016〕91號）第五條第三項得到了支持。國家發展改革委《傳統基礎設施領域實施政府和社會資本合作項目工作導則》（發改投資〔2016〕2231號）第十三條也明確，“各地要積極創造條件，采用多種方式保障PPP項目建設用地。如果項目建設用地涉及土地招拍掛，鼓勵相關工作與社會資本方招標、評標等工作同時開展?！?/p>

原國土資源部《產業用地政策實施工作指引》（國土資廳發〔2016〕38號）也有以上類似規定，但已被自然資源部辦公廳《產業用地政策實施工作指引（2019年版）》棄用。鑒于2019年版指引的法律位階較低，且其事實上也沒有明確禁止“三標并一標”模式，地方政府仍可在PPP項目中將地方土地主管部門并入實施機構或在當地政府的指導與授權下，由土地主管部門協同配合實施機構完成項目的準備和采購管理工作，以有序推進土地使用權招標出讓工作。如根據PPP項目的特征，土地使用權適用劃撥方式供應，也可將劃撥程序與“兩標并一標”同時進行，成為“三標并一標”。

2018年4月，北京2022年冬奧會和冬殘奧會延慶賽區政府和社會資本合作（PPP）項目提供了一個很好的“三標并一標”范例。在向社會發布的有關公告中，明確了該項目國有建設用地土地使用權招標不單獨組織，隨PPP項目招標一并實施。該項目實施機構為北京市延慶區人民政府，國有土地使用權出讓方為北京市規劃和國土資源管理委員會，政府出資人代表為北京控股集團有限公司。此次中標的社會資本方和北京北控置業集團有限公司將與市規劃國土委簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》，按照投標報價及招標文件約定，依規交納土地出讓價款。該項目中，北京市規劃和國土資源管理委員會與項目實施機構北京市延慶區人民政府并未組成聯合實施機構，而是在政府統一協調授權下，實施機構成功適用了“三標并一標”模式。

與難題相伴而來的風險

項目未入庫的風險

PPP模式的引入，其初衷是作為公共服務供給機制的重大創新，政府采取競爭性方式擇優選擇具有投資、運營管理能力的社會資本，訂立平等合同，由社會資本提供公共服務，政府依據公共服務績效評價結果向社會資本支付相應報酬。該模式有利于加快轉變政府職能，實現政企分開、政事分開；有利于打破行業準入限制，激發經濟活力和創造力；有利于減輕當期財政支出壓力，平滑年度間財政支出波動，防范和化解政府性債務風險。為了實現上述初衷，國家相關部門從一開始就要求PPP模式的規范運作。財政部幾乎在PPP模式引入的第一時間就建立了政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺，平臺下設PPP項目庫、機構庫和資料庫。地方各級財政部門負責按照PPP項目操作流程，做好本地區PPP項目各階段信息填報、資料上傳與管理工作。未納入綜合信息平臺PPP項目庫的項目，不得列入各地政府的PPP項目目錄，原則上不得通過當地政府的財政預算安排支出責任。其他部委也一再明確，按照國家政策規范運作的PPP項目的政府支出，不構成政府隱性債務。可見，PPP項目的規范運作和項目庫的入庫關系重大：對政府方而言，如項目未能入庫，其PPP方面的支出將會被歸入政府隱性債務；相較于政府方而言，社會方承擔的后果更為嚴重，因為近些年財政部一直強調每一年度全部PPP項目需要從預算中安排的支出責任，占一般公共預算支出比例應不超過10%的監管紅線。PPP項目不合規而未入庫，很可能導致政府方的出資、支出或購買PPP項目公司的服務沒有財政預算資金的支持。

2019年3月頒發的《財政部關于推進政府和社會資本合作規范發展的實施意見》（財金〔2019〕10號）在PPP近年來實施的基礎上，對PPP項目的全流程合規進行了系統性規范。根據該意見，要成為PPP的合規項目，必須滿足五項必要條件，達到三項審慎要求。在必要條件方面，PPP項目必須按規定納入全國PPP綜合信息平臺項目庫，及時充分披露項目信息，主動接受社會監督。在審慎要求方面，PPP項目必須采用公開招標、邀請招標、競爭性磋商、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方。如項目必須招標而未招標、不符合“兩標并一標”等情況，按意見第二條，面臨的后果是項目未入庫的，不予入庫；已入庫的，應在限期內進行整改，無法整改或逾期整改不到位的，已入庫項目予以清退，涉及增加地方政府隱性債務的，依法依規提請有關部門予以問責和妥善處置。

違反《民法典》等民事法律規定的后果

相較于上述行政責任和后果，不合規的“兩標并一標”“三標并一標”面臨的民事法律責任更嚴重。因不合法、不合規，施工工程總承包或相關施工合同在被訴至人民法院后，必然會被人民法院裁判為違法無效。

《招標投標法》第三條規定了依法必招項目的范圍。PPP項目多為基礎設施與公用事業項目，規模大，絕大多數屬于依法必招項目。2021年實施的《民法典》第一百五十三條規定：“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。”《招標投標法實施條例》第八十一規定：“依法必須進行招標的項目的招標投標活動違反招標投標法和本條例的規定，對中標結果造成實質性影響，且不能采取補救措施予以糾正的，招標、投標、中標無效，應當依法重新招標或者評標。”因此，如果不合法、不合規濫用“兩標并一標”“三標并一標”，很可能導致PPP系列合同中的項目建筑施工合同被判無效，進而不可避免地導致整個PPP項目的瓦解。

山東省濟寧市中級人民法院二審審結的鄒城市住房和城鄉建設局與金威物產集團有限公司、億利首建生態科技有限公司PPP合同糾紛案[（2021）魯08民終2670號]很好地說明了這點。2017年9月1日，鄒城市住建局通過鄒城市公共資源交易網等媒體發布《鄒城市大沙河景觀及配套路網建設工程PPP項目競爭性磋商公告》，載明：鄒城市住房和城鄉建設局（采購人）經鄒城市人民政府授權為鄒城市大沙河景觀及配套路網建設工程PPP項目的實施機構。邀請社會資本方按競爭性磋商采購文件規定的內容，參加鄒城市大沙河景觀及配套路網建設工程PPP項目的競爭性磋商。合作模式為PPP項目下的BOT（建設-運營-移交）方式運作。2017年10月16日，鄒城住建局向金威物產集團有限公司、億利首建生態科技有限公司（聯合體）發出成交通知書。隨后，鄒城市住建局與聯合體簽訂《鄒城市大沙河景觀及配套路網建設工程政府與社會資本合作（PPP）項目協議》。2017年11月30日，山東省財政廳下發魯財金（2017）77號文，轉發《財政部關于規范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》，主要內容為：一、嚴格規范PPP綜合信息平臺項目庫管理。為規范PPP項目運作，防止PPP異化為新的舉債融資方式，財政部對全國PPP綜合信息平臺項目庫管理提出了新要求，對政府付費項目，嚴禁通過“工程可用性付費”+少量“運營績效付費”的方式。二、切實規范PPP項目采購管理。進一步規范社會資本方遴選。納入財政部項目管理庫的項目，應符合《政府采購法》及其實施條例的規定。本案中，由于鄒城住建局參照PPP模式通過競爭性磋商的方式，而非招標方式確定聯合體作為大沙河PPP項目建設的中標單位并與其簽訂大沙河PPP項目協議，卻不再采用招標方式確定項目施工者負責項目建設、運營維護等，屬典型的不當“兩標并一標”，與山東省財政廳及財政部上述規定相違背，致使該項目無法進入山東省PPP項目庫，雙方簽訂的PPP協議無法實際履行。由此產生了一系列責任分擔和履約保證金爭議，聯合體遂訴至法院。該案經鄒城市人民法院和濟寧市中級人民法院兩審審理，法院均認為通過競爭性磋商的方式確定聯合體作為大沙河PPP項目的社會資本方和工程項目的建設方，不符合《招標投標法實施條例》第九條規定的“兩標并一標”適用條件，因而，PPP項目合同無法實際履行。

風險的對策

PPP模式下，由于社會資本方的參與，投資收益與傳統建設工程項目有顯著區別，且重新劃分了業主方、施工方、運營方等的風險承擔。因此，在進行PPP項目管理架構設計時，必須時刻關注風險分擔問題。當前，PPP模式在我國推行六年有余，國家層面仍未制定相關上位法，國家發展改革委、財政部等部委以及地方政府出臺的規范性文件又存在諸多不一致，導致PPP項目全生命周期的運作存在隱患。在“兩標并一標”“三標并一標”情況下，各參與各方應重點關注以下三個合規要點：

關注兩種模式的適用范圍與條件、社會資本方的選定方式和社會資本方的施工資質與能力

由于兩種模式只適用于PPP項目中的特許經營項目，應嚴格按照六部委25號令，將兩種模式限定為采取以下方式的特許經營項目：（1）在一定期限內，政府授予特許經營者投資新建或改擴建、運營基礎設施和公用事業，期限屆滿移交政府；（2）在一定期限內，政府授予特許經營者投資新建或改擴建、擁有并運營基礎設施和公用事業，期限屆滿移交政府；（3）特許經營者投資新建或改擴建基礎設施和公用事業并移交政府后，由政府授予其在一定期限內運營；（4）國家規定的其他方式。此外，還應根據行業特點、所提供公共產品或服務需求、項目生命周期、投資回收期等綜合因素確定特許經營期限，最長不超過30年。對于投資規模大、回報周期長的特許經營項目，可由政府或者其授權部門與特許經營者根據項目實際情況，約定超過前款規定的特許經營期限。

“兩標并一標”模式下，社會資本方的選定方式必須嚴格采用招標方式

根據《政府采購法》第二十六條的規定，政府采購采用公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價、國務院政府采購監督管理部門認定的其他采購方式等六種方式；公開招標應作為政府采購的主要采購方式。

該法第二十七條還規定：“采購人采購貨物或者服務應當采用公開招標方式的，其具體數額標準，屬于中央預算的政府采購項目，由國務院規定；屬于地方預算的政府采購項目，由省、自治區、直轄市人民政府規定；因特殊情況需要采用公開招標以外的采購方式的，應當在采購活動開始前獲得設區的市、自治州以上人民政府采購監督管理部門的批準?！?/p>

因此，如因采購數額標準達到應當招標的標準而未招標，其導致的法律后果必然是相關PPP合同被人民法院宣判為無效。

社會資本方必須具備總承包商或承包商資質

《建筑法》第十三條、住建部《建筑業企業資質管理規定》等法律、規章規定建筑企業資質分為三個序列：施工總承包企業、專業承包企業、勞務分包企業。其中又有資質類別和專業水平等級。因此，采用“兩標并一標”“三標并一標”兩種招標模式時，社會資本方必須嚴格遵守相關資質標準。

在“三標并一標”模式中，各參與方還應關注土地使用權招拍掛中常規問題，如地塊的位置、四至、用途、年限等方面，匹配PPP項目實施方案要求。在項目公司資本金不充裕時，應不用或慎用“三標并一標”模式。

《國務院關于加強固定資產投資項目資本金管理的通知》（國發〔2019〕26號）規定，港口、沿海及內河航運項目，項目最低資本金比例由25%調整為20%；機場項目最低資本金比例維持25%不變，其他基礎設施項目維持20%不變。其中，公路（含政府收費公路）、鐵路、城建、物流、生態環保、社會民生等領域的補短板基礎設施項目，在投資回報機制明確、收益可靠、風險可控的前提下，可以適當降低項目最低資本金比例，但下調不得超過5個百分點。基于此，可對“三標并一標”作靈活調整，即土地使用權不同時招標，而是后續通過受讓或劃撥方式取得，則不會導致項目公司的資本金被土地使用權出讓金擠占、其資本金低于上述國務院最低資本金比例，進而影響項目進入PPP項目庫。

（作者單位：金誠同達律師事務所）

（責編：高楊）