民法視域下公序良俗原則之探究

包可揚

摘? 要? 公序良俗已然超越了內(nèi)心的道德判斷，化身民事行為效力的評判標準。它逐漸成為民間倫理道德與法律規(guī)范、適用間的橋梁，有效擴展了法律淵源，在一定程度上將人們對于美好道德的要求融入法律生活，彌補了法律與道德底線間的漏洞。只有將規(guī)則意識與道德規(guī)范相結(jié)合，方可維持民事行為正常秩序。

關(guān)鍵詞? 公序良俗；社會秩序；善良風俗；完善

公序良俗原則，作為我國民法的基本原則之一，在審判活動中發(fā)揮著不可替代的指導(dǎo)作用。它旨在對公民的行為進行一定限制，達到個人利益與社會利益的有機平衡。公序良俗原則以其自身的靈活性在一定程度上彌補了法律滯后于不斷發(fā)展著的社會存在的缺陷，保障了人民生活與民事活動的有序發(fā)展。《民法總則》中首次引入了公序良俗原則，新頒布的《民法典》共八次提及公序良俗原則，對該原則進一步強化與確認。隨著法律的不斷完善和實踐，其重要性日益體現(xiàn)。

一、公序良俗原則的法律淵源

早在東羅馬帝國時期，公序良俗原則便初露崢嶸。《查士丁尼學(xué)說匯纂》規(guī)定，以賭博為標的的行為、對是否婚約的約定，以及對宗教信仰的約定都是違反公序良俗的，因此在法律上都是無效的行為。19世紀初，法國第一次通過法律形式對公共秩序原則進行闡釋，《法國民法典》第六條規(guī)定：違反公共秩序和善良風俗的，歸于不具有法律效力。德國民法規(guī)定，以違反善良風俗方式故意損害他人的，要承擔損害賠償責任。此外，《瑞士民法典》《日本民法典》《蘇俄民法典》都有相似的規(guī)定。

回望我國法律，《民法通則》第七條規(guī)定，民事法律活動應(yīng)當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序。這雖然沒有明確該原則，但王利明、梁慧星等大部分法律學(xué)者已經(jīng)將其解釋為“公序良俗原則”。最新頒布的《民法典》對其有進一步更清晰的規(guī)定，其中第八條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗”，將公序良俗確定為民法的基本原則。此外，第一百四十三條將公序良俗作為認定民事法律行為有效的必備條件之一；第一百五十三條明確，當存在損害國家利益、社會公益和社會道德秩序的行為，而又缺乏相應(yīng)的強制性法律規(guī)定時，法院可依據(jù)公序良俗原則認定該行為無效。從此，公序良俗已然超越了內(nèi)心的道德判斷，化身民事行為效力的評判標準。它逐漸成為民間倫理道德與法律規(guī)范、適用間的橋梁，有效擴展了法律淵源，一定程度上將人們對于美好道德的要求融入法律生活，彌補了法律與道德底線間的漏洞。

二、公序良俗原則的內(nèi)涵概念

法律對于該原則的內(nèi)容并沒有統(tǒng)一的明確規(guī)定，簡單來說，可看作“公共秩序”和“善良習(xí)俗”的結(jié)合。二者屬于不同的范疇，其合稱體現(xiàn)了社會秩序與道德的結(jié)合，也暗示了參與法律活動的民事主體對二者的向往和期待。

公共秩序也稱社會秩序，是一種強制性的規(guī)范準則，具有一般性與公共性，旨在保障和維護全體成員的共同利益。庫恩認為“公共秩序”指下列四種場合：（1）違背文明國家的道德；（2）違反法院地的禁止性規(guī)定；（3）違反法院地的重要政策；（4）外國法中的禁止性規(guī)定未獲法院地的確認。這屬于“一般秩序說”。莫里斯在《戴西和莫里斯論沖突法》中將“公共秩序”界定為“基本公共政策”。“一般利益說”認為公共利益是國家和社會的一般利益，作為政治、經(jīng)濟、文化、社會等領(lǐng)域的基本秩序理念，是國家、社會的基礎(chǔ)性價值、原則與秩序相關(guān)的一般利益。我國民法則解讀其社會公德、公共利益保護內(nèi)容，進一步證實了其一般性與公共性，為各項民事活動架上了個人利益與公共利益相平衡的標尺。

“借名買房無效認定案”生動詮釋了該原則對公共秩序的維護。徐某欣為規(guī)避限購政策，與曾某外簽訂《房產(chǎn)代持協(xié)議》，并由徐某欣本人支付全部購房款并實際使用占有涉案房屋。法院認為，《房產(chǎn)代持協(xié)議》因違反《國務(wù)院關(guān)于堅決遏制部分城市房價過快上漲的通知》而無效。該政策目的在于打擊炒房和投機性購房的行為、遏制房價的上漲趨勢。徐某欣在已有兩套住房的情況下仍借曾某之名另行買房，屬于為獲取額外不當利益而進行的投機性購房和炒房的行為，危害社會秩序，理應(yīng)無法被保護。可見，違反公序良俗原則不僅是個人的事，更牽扯到社會整體秩序利益。

善良風俗是社會長久以來形成的風俗，具有符合道德規(guī)范的和善溫厚性。它拋棄了習(xí)俗中的原始野蠻因素，僅包含合乎善良道德規(guī)范的部分。另外，在其被納入法律范疇的過程中，一些高標準的傳統(tǒng)道德愿望并未完全被采用，這些非法因素被轉(zhuǎn)化成為現(xiàn)代社會所認可的法律道德，避免賦予法律主體額外的義務(wù)，承受過大的負擔壓力。可見，公序良俗原則中的“良俗”標準比傳統(tǒng)道德標準要低一些，這既維持了社會生活基本的倫理和秩序，也將契合法律秩序原則的道德與普通道德相分離，實現(xiàn)了善良風俗的現(xiàn)代化演進。獻縣寇某控告同父異母的王某支取了本屬于原告與其父、其母的家庭占地補償款。但蘇某長期由王某照料，村委會在聯(lián)系不到原告的情況下，才在王某的授意下允許被告簽訂的協(xié)議、領(lǐng)取補償款。法院認為：按家庭戶內(nèi)部分配，寇某當初應(yīng)分得的占地補償款數(shù)額較小，該款并不足以支付寇某贍養(yǎng)蘇某應(yīng)承擔的贍養(yǎng)費份額。被告王某對蘇某盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)，原告卻以不當?shù)美麨橛上蚱渌饕嫉匮a償款，悖于善良風俗，因此駁回原告的訴訟請求。可見，要實施發(fā)展公序良俗原則，既要符合一般的公共社會秩序，也要遵守善良風俗的底線。

三、公序良俗原則在我國民法中的適用

（一）公序良俗原則被濫用的風險與原因

引起廣泛關(guān)注的“瀘州二奶案”中，黃某病危之際，立遺囑將全部財產(chǎn)贈與第三者張某，妻子拒絕執(zhí)行，因此被張某訴諸公堂。經(jīng)過瀘州市納溪區(qū)法院四次開庭審理，最終認定黃某的遺囑行為不符合《民法通則》第七條公序良俗的規(guī)定，判決遺贈無效。本案結(jié)果引起軒然大波，至今仍有人在“公序良俗原則是否優(yōu)先于《繼承法》的遺囑繼承規(guī)定”和“遺贈人行為是否違反公序良俗原則”等焦點間爭論不休。無論討論的結(jié)果如何，都可以發(fā)現(xiàn)，公序良俗原則的引用極易產(chǎn)生爭論，風險性大，被“濫用”的可能性也非常高。

1.原則內(nèi)容模糊不清

民法僅將公序良俗原則規(guī)定為基本原則，但未對內(nèi)容清晰規(guī)范，給了審判機關(guān)很大的自由裁量權(quán)。公序良俗只是社會生活中約定俗成的規(guī)矩，在不同地區(qū)、時代、文化背景下有不同的內(nèi)涵，其視角和結(jié)論也隨之改變。由于沒有明確規(guī)定，一些地區(qū)法院并不會主動使用該原則，導(dǎo)致有空可鉆；另一些地區(qū)采用較高的、不符合法律道德的標準，使主體承受過多的包袱責任。

2.法官道德標準與大眾有所差異

中國自古以來崇尚以禮治國、禮法并用，“禮”是當時社會的一切規(guī)范，國家治理、家庭習(xí)慣全部囊括其中。論語記載：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格。”這倡導(dǎo)和諧社會要用“禮”的方式治理。荀子認為：“禮者，法之大分，類之綱紀。”也擺明“禮”是“法”的指導(dǎo)原則。由此觀之，以道德為中心的禮給法官們提出了極高的要求。

3.容易受社會民意與傳統(tǒng)思維方式的影響

群眾由于對法律精神、規(guī)定的不了解，往往傾向于“重刑主義”，仿佛重刑能解決一切問題。審判機關(guān)除了自身判決職能，也要擔負起一定的維穩(wěn)工作。面對一些案件洶涌澎湃的民意，法院往往要平衡其與法律的關(guān)系，這便導(dǎo)致一些案件會超出原有法律限度重判。“李昌奎案”中，二審法院針對其是基于婚姻家庭、鄰里糾紛而引發(fā)的故意殺人，且有自首情節(jié)，貫徹“慎殺少殺”原則將其改判死緩。但由于社會各界的批評壓力，云南省高院改判死刑立即執(zhí)行。本案件中民眾樸素的正義觀確在追求正義，但由此產(chǎn)生的輿論將法律問題道德化，影響了司法獨立，長此以往將撼動法律的權(quán)威性。

（二）公序良俗原則適用的基本要求

1.禁止向一般條款逃逸

當同時存在適用法律規(guī)則和法律原則，并且將獲得同樣的裁判結(jié)果時，要優(yōu)先適用法律規(guī)則而非法律原則，否則原則可能會僭越規(guī)則，構(gòu)成“向一般條款逃逸”。“焦雪潔案”中，原告起訴已故丈夫的父母搬離自己的私有房屋，按理應(yīng)根據(jù)所有權(quán)判決被告搬離，但法院則認為被告有二級殘廢且年事已高，原告作為其前兒媳，應(yīng)當展現(xiàn)社會主義道德水準，駁回原告訴求。該判決無視法律關(guān)于財產(chǎn)所有權(quán)的規(guī)范，完全依據(jù)“公序良俗原則”進行道德審判，無疑是對其本身的誤用和違反。

2.厘清公序良俗原則和其它原則間的界限

司法過程中存在公序良俗原則與其它原則界限模糊不清的問題，例如與公平原則的混淆。公平原則多用于雙方對損害發(fā)生均無過錯事件的損失分擔中，不強求行為人有主觀過錯，一定程度上彌補了社會保障機制的不足。但公序良俗原則多處在侵權(quán)和不當?shù)美I(lǐng)域，違法要件體現(xiàn)在違背善良風俗中，當事人需要有主觀上的過錯，否則不構(gòu)成侵權(quán)。

同樣，作為“帝王條款”的誠實信用原則與公序良俗原則也有著天然差別。具體來講，在保護對象上，誠實信用原則主要保護個體利益，公序良俗原則傾向公共利益；在法律效果上，違反誠實信用原則將會限制權(quán)利行使或?qū)p害進行賠償，而違反公序良俗原則常導(dǎo)致行為無效。只有準確把握公序良俗原則的限制范圍、適用條件，才能合理運用、避免濫用。

四、公序良俗原則的完善策略

（一）從立法上加以完善

法律規(guī)則的確定性遠高于原則，但由于其不可能完全符合發(fā)展著的社會存在，需要法律原則兜底以彌補漏洞。但法律原則不可避免地會產(chǎn)生法官主觀判斷、自由裁量問題，因此，不確定性風險高。為防止其向一般條款逃逸，立法者要進一步明確公序良俗的具體概念、判定標準和違反的法律后果。

立法者可以通過廣泛調(diào)查、收集民意，對其下普世而又明確的定義，并且采用列舉的方式對法院進行司法指導(dǎo)，厘清其與其它原則的界限，防止其過于抽象而被閑置，或作為“兜底”而對個人行為產(chǎn)生過度干預(yù)。有了案例的司法指導(dǎo)，法官自由裁量權(quán)的濫用情況會被大幅減少，也不至其束手束腳不敢引用。

（二）從司法上加以完善

要先窮盡法律規(guī)則，后考慮法律原則。法律規(guī)則有較強的確定性和權(quán)威性，若非可能產(chǎn)生極度不正義的裁判結(jié)果，絕不可輕易拋棄民法規(guī)則而引用民法原則，導(dǎo)致“司法遁入”問題。即使在某些特定的案件中，需要繞開規(guī)則直接適用原則，也要極度謹慎。因此，一定要堅持兩點論和重點論的統(tǒng)一，既重視主流——法律規(guī)則，也不能忽視支流——法律原則，讓兩者相輔相成，減少適用情況的矛盾。

另外，傳統(tǒng)的道德教化思想模式仍然有很大影響，法官為了維護秩序而產(chǎn)生的天然的保守性會給當事人提出較高的道德要求，這樣，法官很容易以特定的、個人的道德水準代替或影響公序良俗原則，使量刑加重，發(fā)生“擅權(quán)濫用”的結(jié)果。司法過程中要重視該原則的濫用，增強監(jiān)督審核機制，確保其合理適用。

（三）從監(jiān)察上加以完善

在制度構(gòu)建方面，要加快完善監(jiān)督制約機制，對法院的自由裁量權(quán)進行限制。在審判過程中，可引入專家咨詢、社會聽證，讓專家學(xué)術(shù)意見與社會大眾情感充分涌流碰撞，達成一致意見進行判決，以達到法律與全社會的共同認可，避免法官個人傾向、特殊地區(qū)風俗、學(xué)術(shù)不近民意、民眾情感缺乏科學(xué)素養(yǎng)等因素的影響。

同時，檢察機關(guān)對于具有社會爭議的案件要加強監(jiān)督，提供檢查建議，在尊重法官自由裁量權(quán)的基礎(chǔ)上，對于適用公序良俗原則不合理的，啟動抗訴程序監(jiān)督，發(fā)揮審判監(jiān)督的有效職能。由于該類案件具有較大爭議性，為了防止檢察官個人好惡干擾抗訴程序，可以設(shè)立普遍的專家咨詢制度，讓專家加以評判，作為是否啟動程序的參考。

五、結(jié)語

當今的司法實踐中，對于公序良俗原則的使用仍然較為謹慎，即便如此，每當有與之相關(guān)的案件，輿情仍會產(chǎn)生爭論。公序良俗原則是對私法自治的限制和對公共秩序、道德的維護，相當靈活而特殊，因此，合理運用可以更加完美地彌補法律的缺失。《民法典》的頒布已為其架構(gòu)起一個更加完備的體制框架，其運用邏輯也隨著實踐更加連貫。相信在未來的司法實踐中，公序良俗原則能夠與法律規(guī)則相得益彰，在社會主義法治中發(fā)揮不可替代的作用。

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（作者單位：西北政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院）

【責任編輯：江錦】