未取得專業作業資質承包人所簽勞務分包合同的效力

2020年住房和城鄉建設部《關于印發建設工程企業資質管理制度改革方案的通知》（建市〔2020〕94號）提出，“將施工勞務企業資質改為專業作業資質，由審批制改為備案制”，即“勞務資質”已更名為“專業作業資質”。承包人資質與施工合同效力密切相關，那么對于承包人未取得專業作業資質而與發包人簽訂的勞務分包合同，司法機關如何認定其效力？法律依據何在？本文將對上述問題從理論和實踐層面進行探討。

概念

由最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋（一）理解和適用》對勞務分包概念的解釋是：“勞務分包是指施工總承包企業或者專業承包企業即勞務作業發包人將其承包工程中的勞務作業發包給勞務承包企業完成的活動?！薄皠趧辗职弊钕瘸霈F在規范性文件層面的規定是《建筑業企業資質管理規定》（建設部87號令），該規定于2001年頒布，目前已廢止，被《建筑業企業資質管理規定》（住房和城鄉建設部令第22號），以下簡稱《資質規定》）代替。《資質規定》第5條規定：“建筑業企業資質分為施工總承包資質、專業承包資質、施工勞務資質三個序列。施工總承包資質、專業承包資質按照工程性質和技術特點分別劃分為若干資質類別，各資質類別按照規定的條件劃分為若干資質等級。施工勞務資質不分類別與等級?！薄督ㄔO部關于建立和完善勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見》（建市〔2005〕131號）再次明確“所有企業進行勞務分包，必須使用有相應資質的勞務企業”。

可見，我國對勞務企業資質的規范最早從2001年開始，并且明確勞務分包必須具備相應資質。隨著政府“放管服”的推行，2020年住房和城鄉建設部《關于印發建設工程企業資質管理制度改革方案的通知》（建市〔2020〕94號）提出，“將施工勞務企業資質改為專業作業資質，由審批制改為備案制”，故目前“勞務資質”已經更名為“專業作業資質”，且資質也由審批變更為備案。

勞務分包合同效力分析

現行法律法規規定與主流觀點

我國現行法律法規對專業作業資質的規定主要包括：（1）《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第5條：“具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人請求確認無效的，人民法院依法不予支持?！保?）《建筑業企業資質管理規定》規定：建筑業企業資質分為施工總承包資質、專業承包資質、施工勞務資質三個序列，取得施工勞務資質的企業可以承接具有施工總承包資質或專業承包資質的企業分包的勞務作業。（3）《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第5條第3款規定：“本辦法所稱勞務作業分包，是指施工總承包企業或者專業承包企業將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業完成的活動?！?/p>

根據以上相關規定，可歸納出勞務分包就是總承包企業或專業承包企業按照法律規定，由具有相應資質企業進行勞務作業的行為。嚴格來講，不具備資質的企業與施工總承包單位或專業承包單位簽訂的勞務分包合同，即違反了《建筑法》第26條第1款“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程”以及《民法典》第791條“禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位”的強制性規定，按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第1條第1款第1項規定，此類勞務分包合同應屬無效，上述觀點目前仍屬于司法實踐中的主流觀點。

無效的后果及影響

若認定勞務分包合同因承包人無資質而無效，將產生下列法律后果與影響：

（1）《民法典》第157條規定：“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的，依照其規定。”故，對于合同無效優先適用返還財產，只有在不能返還或者沒有必要返還的，才折價補償。建設工程施工合同的履行，承包人提供的服務，包括材料、人力、設備等已經物化在工程上，故只能使用折價補償。

《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（一）》第5條的規范設計，其實意味著施工勞務分包合同已經被納入建設工程施工合同的調整范圍。關于建設工程施工合同無效的后果，還應適用《民法典》第793條的規定：“建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。建設工程施工合同無效，且建設工程經驗收不合格的，按照以下情形處理：（一）修復后的建設工程經驗收合格的，發包人可以請求承包人承擔修復費用；（二）修復后的建設工程經驗收不合格的，承包人無權請求參照合同關于工程價款的約定折價補償。發包人對因建設工程不合格造成的損失有過錯的，應當承擔相應的責任?！?/p>

參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人，意味著不但要參照無效合同約定，的價款，而且要參照無效合同約定的工程款計價方式、無效合同約定的工程款結算支付方式等進行結算工程款。在建設工程驗收合格的前提下，司法實踐中適用“無效合同參照有效合同約定支付工程價款”是比較徹底和全面的，這種“參照”既包括了合同價款的參照，也包括了結算方式的參照，甚至包括了雙方約定適用默示條款的結算規則的參照。也就是說，無效合同中如果約定了按固定價方式結算的，或按工程量清單方式結算的或按定額結算的，都有可能得到法院的支持。

（2）合同無效，工程款利息作為工程欠款的法定孳息，一樣可以主張。在合同有效提前下，應當按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第26條規定的原則（當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照同期同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率計息）處理，即有約定的從約定，無約定的從法定。

（3）合同無效，包括違約金在內的有關違約責任無法主張。從法理上講，合同無效是指雙方之債自始至終未發生，自然有關違約責任也將無從主張，這意味著對發包人來說，有關工期違約、質量違約等的違約責任無法主張，對承包人來說，有關延期支付工程款等等的違約責任也無法主張。而合同無效情形下賠償責任，仍需適用《民法典》第157條，即有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任，此時對于損失方的舉證責任明顯更重。

思考與發展

從上述對勞務分包概念的梳理可見，截至目前還沒有法律、司法解釋或者行政法規層級的文件對勞務分包作出明確定義或者在具體條文中進行體現，也沒有正面回答承包人未取得資質是否影響勞務分包合同效力。而勞務分包雖然在上述規范性文件中與專業分包并列表述為建筑工程分包，但勞務分包與專業分包的區別是顯而易見的，從二者所涵蓋的內容上來講，純粹的勞務作業分包行為是將簡單勞動從復雜勞動中剝離出來單獨進行承包的活動，勞務作業承包人僅僅是完成建設工程中的勞務部分，其原則上只包括人工，至多僅僅包括中小機械和輔材，除此之外的材料和施工機械均由勞務作業發包人提供，技術和管理也是勞務作業發包人負責。而專業分包，是指具備相應資質的專業工程承包人組織人員、材料、機械，運用自己的技術、經驗及管理措施獨立完成工程建設任務的活動。因此，目前存在一種觀點認為勞務分包本質上不屬于工程分包，與《建筑法》《民法典》《建設工程質量管理條例》等規范中的“工程分包”不是同一概念，工程分包應當僅指專業工程分包，也就是說勞務分包合同的效力不應被納入到法律法規專門針對“工程分包”合同效力的條款中進行評判。

當下，承包人未取得資質不影響勞務分包合同效力的觀點獲得了越來越廣泛的認同，特別是根據國務院“放管服”改革要求，住房和城鄉建設部2016年4月批準在浙江、安徽、陜西三省開展建筑勞務用工制度改革試點，取消勞務資質辦理和資質準入；山東省也自2017年12月之后不再將勞務企業資質列入建筑市場監管事項。2020年住房和城鄉建設部《關于印發建設工程企業資質管理制度改革方案的通知》（建市〔2020〕94號）明確，“將施工勞務企業資質改為專業作業資質，由審批制改為備案制”，將施工勞務企業資質改為專業作業資質的同時，市場主體資質辦理流程也完全與總承包資質、專業承包資質作了區分，由審批制改為備案制，給予了市場主體更大的自主權。而且，住房和城鄉建設部會同國家發展改革委等12個部門在2020年12月18日頒布的《住房和城鄉建設部等部門關于加快培育新時代建筑產業工人隊伍的指導意見》中指出，要“改革建筑施工勞務資質，大幅降低準入門檻”。經改革后發生的勞務分包合同糾紛，可能無法簡單依據《建筑法》和《民法典》第791條第3款“禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位”的規定，輕易認定勞務分包合同無效。

司法實踐中，也存在對“反主流觀點”的案例支持，例如青羊區建筑總公司與嵐景公司勞務分包合同糾紛案（詳見南充市中級人民法院（2015）南中法民終字第1441號，以及四川省高級人民法院（2016）川民申735號裁判文書）。本案案情如下：2010年5月20日，嵐景勞務公司（乙方）與青羊建筑公司的第五項目部（甲方）簽訂了《建筑工程勞務承包合同》一份，約定甲方將其承建的位于南充市順慶區南門壩的“瑞路嘉都二期”項目的部分工程即“瑞路嘉都二期1、2、10、11#樓、1-2幢樓”的土建勞務作業分包給乙方，《建筑工程勞務承包合同》簽訂后，嵐景勞務公司按合同約定完成了所有工程并于2011年4月全部驗收合格，現已交付使用。經甲乙雙方結算，青羊建筑公司共應支付嵐景勞務公司勞務費20749909元。后青羊建筑公司陸續支付了嵐景勞務公司建筑勞務費20359300元，剩余勞務費390603元及獎勵基金30萬元經嵐景勞務公司催收青羊建筑公司至今未支付。遂嵐景勞務公司訴至法院。經法院查明，嵐景勞務公司無勞務分包的相關資質。

本案經歷一審、二審與再審階段，爭議焦點主要集中在《建筑工程勞務承包合同》的效力問題。南充市中級人民法院二審判決認為“因《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條‘建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；……（對應《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第1條）規定的是建設工程施工需要具備的建筑施工企業資質對合同效力的影響，而相關法律、法規和司法解釋并未就勞務分包企業資質對簽訂勞務分包合同效力的影響作出規定，故本案中嵐景勞務公司未提供其勞務資質證書并不影響《建筑工程勞務承包合同》的效力?！?對此，四川省高級人民法院在再審裁定中也持同樣的觀點：“《建筑工程勞務承包合同》是雙方當事人真實的意思表示，內容不違反法律強制性規定，屬合法有效合同，對雙方當事人具有法律約束力，嵐景勞務公司未提供其勞務資質證書并不影響《建筑工程勞務承包合同》的效力，雙方應按照合同約定履行各自的義務。故青羊建筑公司認為嵐景勞務公司無勞務分包資質導致《建筑工程勞務承包合同》無效，《建筑工程勞務承包合同》約定的獎勵基金也屬無效的主張不能成立?！?/p>

結語

綜上所述，在目前主流觀點看來，未取得專業作業資質的承包人所簽的勞務分包合同效力屬于《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第1條第1款第1項規定的范疇，即合同應當屬于無效。但是這種觀點并非固化，在中央“放管服”改革的背景下，勞務分包相關資質的強制要求一定程度上被弱化，與此同時，司法裁判也需要作相應調整，即未取得專業作業資質承包人所簽的勞務合同并非當然無效。

（作者簡介：郭勇初，畢業于南京大學法學院、哥廷根大學法學院，經濟法學碩士。《建設項目工程總承包合同（示范文本）（GF-2020-0216）使用指南》編委。專注于基礎設施、房地產、建設工程等領域法律事務）

（責編：戎素梅）