“不予退還投標保證金”不屬于行政處罰

蔡錕

案件來源

一審：安徽省桐城市人民法院（2020）皖0881行初4號

二審：安徽省安慶市中級人民法院（2020）皖08行終147號

裁判要旨

招投標行政監督部門作出的中標無效決定、不予退還保證金決定及記錄不良行為并向社會披露決定均不屬于行政處罰。按照依法行政的原則，行政機關從事行政管理，作出行政行為應當有法律、法規及規章依據。故招投標行政監督部門在查處招投標活動中的違法行為時，應當嚴格以《招標投標法》及其實施條例等規范招投標活動的法律、法規、規章作為依據。僅依據招標文件及投標人簽署的《誠信投標承諾書》而作出的不予退還投標保證金決定，欠缺法律依據，依法應予撤銷。

案件經過

涉案工程項目為“安慶市第一人民醫院龍山院區凈化工程施工建設項目”。

江蘇盈通建設科技發展有限公司（以下簡稱“江蘇盈通公司”）系涉案工程項目的投標人。在繳納了80萬元投標保證金后，江蘇盈通公司提交了投標材料，其中包含該公司簽署的《誠信投標承諾書》。該承諾書第五條記載：“在本項目投標活動中，我公司承諾不存在出借資質給他人投標，與招標人、招標代理機構或其他投標人串通投標，向招標人或評標委員會成員行賄牟取中標等違紀違法違規行為。否則，我公司愿意接受招標人、相關監督部門作出的包括但不限于取消投標（中標）資格、投標保證金不予退還、實施不良行為記錄、限制投標、公開曝光及相關的行政處理、處罰。”

2019年3月7日，涉案工程項目在安慶市公共資源交易中心開標。經評標委員會評審，江蘇盈通公司被推薦為第一中標候選人。2019年4月11日，招標人向江蘇盈通公司發放了中標通知書。

2019年4月30日，安慶市公共資源交易監督管理局（以下簡稱“安慶公管局”）收到自然人洪某某遞交的《關于江蘇盈通建設科技發展有限公司采取出借資質、掛靠手段獲取第一中標人的舉報函》，稱：“盈通公司本次投標的投標保證金及中標后招標代理費用、清單編制費用由羊某某個人出資安排匯入，本次投標下浮系數由羊某某擬定，盈通公司并承諾工程中標后由羊某某實際投資、施工，盈通公司中標后毀約將此工程分包給鄭某某施工，以致羊某某訴訟其退還保證金。以上實屬出借資質以供掛靠的違法行為。”

安慶市公管局經調查核實，于2019年5月17日作出《關于對江蘇盈通建設科技發展有限公司出讓資質供他人投標行為的處理決定》（慶公管[2019]117號，以下簡稱“117號《處理決定》”），認定江蘇盈通公司在涉案工程項目中存在出讓資質供他人投標的行為，根據《招標投標法》第五十四條、《招標投標法實施條例》第六十九條和《安慶公管局關于投標人（供應商）及受讓人（競買人）不良行為記錄與披露管理暫行辦法》（以下簡稱《安慶不良行為記錄管理辦法》）第六條第十一款，以及江蘇盈通公司投標文件《誠信投標承諾書》第五條之規定，決定取消江蘇盈通公司的第一中標資格，投標保證金80萬元不予退還，對不良行為記錄一次，并向社會公開披露，披露時間自2019年5月17日起，至2019年11月16日止。

江蘇盈通公司不服117號《處理決定》，向安慶市人民政府申請行政復議，但被安慶市人民政府以宜府行復決（2019）32號《行政復議決定書》（以下簡稱“32號《復議決定》”）維持。

該公司仍不服，于2019年9月29日向安慶市大觀區人民法院提起行政訴訟，經安慶市中級人民法院指定管轄，案件由桐城市人民法院審理。江蘇盈通公司提出的主要訴訟理由為：一、安慶市公管局無權對建設工程招投標中的違法行為處罰；二、117號《處理決定》的認定證據不足，也與常識不符，在案證據無法推導出該公司出借資質給他人投標的結論；三、117號《處理決定》系行政處罰，但安慶市公管局未按照行政處罰的法定程序保障該公司的聽證權；四、117號《處理決定》適用法律錯誤，沒有法律、行政法規的規定可以沒收投標保證金，也沒有規定對該公司可以采取公示其所謂“出讓資質”的方式進行處罰；五、117號《處理決定》中取消中標資格處罰沒有法律依據，對于“出借資質給他人投標”均未規定可以采用取消中標資格的處罰手段。

法院觀點

一審法院安徽省桐城市人民法院認為：

首先，根據《招標投標法實施條例》第四條第二款、《安慶市公共資源交易監督管理辦法》第六條第一款的規定，安慶公管局具有處置、受理公共資源交易活動中的投訴，依法查處公共資源交易中的違法行為職能。

其次，江蘇盈通公司與招標人、安慶公管局自愿協商簽訂《誠信投標承諾書》，簽約各方當事人在投標活動中的行為理應受《誠信投標承諾書》約束。因此，在江蘇盈通公司出讓資質供他人投標的違法行為已被在案證據證明屬實的情況下，安慶公管局作為該招標活動的監督機關，依據《誠信投標承諾書》，取消江蘇盈通公司的中標資格并不予退還投標保證金，符合該承諾書所約定的內容，且117號《處理決定》并未明示對投標保證金處理上交國庫，故該處理決定于法不能視為行政處罰。

最后，安慶公管局江蘇盈通公司出讓資質供他人投標的行為，記不良行為記錄并向社會公開披露符合《招標投標法實施條例》第七十八條、《安慶市公共資源交易監督管理辦法》第三十三條，《安慶不良行為記錄管理辦法》第六條第（一）款第十一項、第九條、第十二條的規定及《誠信投標承諾書》第五項的承諾內容。

綜上，安慶公管局作出117號《處理決定》事實認定清楚，證據確實充分，程序合法，雖適用法律有瑕疵，但對原告權利不產生實際影響。一審法院判決駁回了江蘇盈通公司的訴訟請求。

江蘇盈通公司不服一審判決，向二審法院提起上訴，并補充提出，安慶公管局在117號《處理決定》中認定該公司的行為系“出借資質給他人投標”，但在答辯狀中又認為該公司的行為系“以其他方式弄虛作假”，明顯在事實認定中前后矛盾。

二審法院安徽省安慶市中級人民法院同意一審法院的事實認定以及“安慶公管局具有作出被訴處理決定的職權”“江蘇盈通公司出讓資質供他人投標的事實成立”這兩點結論，但對安慶公管局能否作出“不予退還投標保證金”的處理決定持有不同意見。二審法院認為：

其一，中標無效、不予退還保證金及記錄不良行為并向社會披露三者均不是行政處罰。

關于“中標無效”。《招標投標法》第五十四條對投標人違反誠實信用原則，采取以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的行為規定了民事、刑事、行政三種法律責任，其中，“中標無效”系民事責任的具體落實，并非對不誠信投標人科以的行政制裁，故不是行政處罰。

關于“不予退還保證金”。該行為并不符合《招標投標法》第五十四條規定的行政處罰的種類和金額，且其依據的是江蘇盈通公司在《誠信投標承諾書》中所作的承諾，按照《行政處罰法》規定的處罰法定原則，不予退還保證金的決定不屬于行政處罰。

關于“記錄不良行為并向社會披露”。該行為未對江蘇盈通公司直接課予額外義務、也未直接限制該公司的權利，不具有行政制裁的性質，不符合行政處罰的特征，故不屬于行政處罰。

其二，按照依法行政的原則，行政機關從事行政管理，作出行政行為應當有法律、法規及規章依據。安慶市公管局在查處招標投標活動中的違法行為時，應當嚴格以《招標投標法》及其實施條例等規范招投標活動的相關法律、法規、規章作為依據。但安慶市公管局作出的不予退還投標保證金的處理決定，所依據的是招標文件及江蘇盈通公司作出的《誠信投標承諾書》，而這兩個文件均非法律法規或規章，不能作為行政機關作出具體行政行為的依據。因此，安慶市公管局作出的不予退還保證金的處理決定沒有法律依據。

其三，安慶市公管局雖在117號《處理決定》中引用《招標投標法實施條例》第六十九條，但該條款系行政機關針對出讓或者出租資格、資質證書供他人投標的違法行為進行行政處罰的法規依據，而安慶市公管局并未對江蘇盈通公司作出行政處罰，其引用該條款并未實際影響該公司的權利義務。

綜上，二審法院判決撤銷了一審判決及32號《復議決定》，同時撤銷了117號《處理決定》中“江蘇盈通公司投標保證金不予退還”的內容，駁回了江蘇盈通公司的其他訴訟請求。

焦點分析

本案中的爭議焦點頗多，包括相對人是否構成出借資質給他人投標、中標無效及記錄不良行為并向社會披露是否屬于行政處罰等。但筆者此次重點探討的是“不予退還投標保證金”行為的法律性質及其衍生問題。

“不予退還投標保證金”的由來及規范依據

在《招標投標法》中，并沒有關于投標保證金的規定，僅有履約保證金的內容。

于法律法規層面，投標保證金首先出現于《招標投標法實施條例》中。該條例第二十六條第一款明確，招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標保證金，投標保證金不得超過招標項目估算價的2%，投標保證金有效期應當與投標有效期一致。該條例第三十條、第三十一條、第三十五條、第五十七條、第六十六條分別規定了投標保證金的交納方法、交納及退回程序、違法責任等。

關于投標保證金的不予退回，僅在《招投標投標法實施條例》第七十四條有相關規定：“中標人無正當理由不與招標人訂立合同，在簽訂合同時向招標人提出附加條件，或者不按照招標文件要求提交履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還。對依法必須進行招標的項目的中標人，由有關行政監督部門責令改正，可以處中標項目金額10‰以下的罰款。”

“不予退還投標保證金”應不屬于行政處罰

1.行政處罰的構成要件

我國《行政處罰法》在2021年1月22日進行了修訂，修訂后的版本自2021年7月15日實施。

修訂前的《行政處罰法》中，并未對行政處罰行為的概念作出界定。而修訂后的《行政處罰法》則彌補了這一缺憾。修訂后的《行政處罰法》第二條明確：“行政處罰是指行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為。”根據該條規定，行政處罰的構成要件應包括“行為主體系行政機關”“行為對象系違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織”“行為效果是以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒”三部分。因此，結合修訂后《行政處罰法》第九條第六項的規定，對于法律法規中所規定的行政機關的某一行為，在符合《行政處罰法》第二條關于行政處罰的定義或構成要件時，即應屬于行政處罰的一種而應受《行政處罰法》的規制。

2.“不予退還投標保證金”與行政處罰在效果上具有近似之處

一方面，如前所述，行政處罰應當是通過迫使行政相對人負擔財產或人身上的不利益實現對行政相對人違法行為的懲戒與教育。從“不予退還投標保證金”的法律效果看，其實質是剝奪了交納該保證金的投標人對該保證金所享有的財產權，故在性質上與前述行政處罰迫使行政相對人負擔財產上不利益的法律效果類似。

另一方面，僅有法律或行政法規可以在《行政處罰法》限定的行政處罰種類外創設新的行政處罰種類。

因此，在作為行政法規的《招標投標法實施條例》于第七十四條明確規定了“當中標人存在無正當理由不與招標人訂立合同、在簽訂合同時向招標人提出附加條件等行為時，其中標資格將被取消，其所交納的投標保證金也將不予退還”的情況下，“不予退還投標保證金”具有了行政法規的規范基礎。

3.根據修訂前的《行政處罰法》，“不予退還投標保證金”不屬于法定處罰種類，因此不應屬于行政處罰

修訂前的《行政處罰法》并未對何為行政處罰作出定義，因此，在沒有概念或構成要件支持的情況下，基于處罰法定原則，行政處罰的種類局限于該法第八條第一至六項的列舉。而雖然該法第八條第七項同樣規定“法律、行政法規規定的其他行政處罰”屬于行政處罰的種類，但在適用時，只有當法律、行政法規以文字形式表明行政機關所作出的某一行為屬于行政處罰的一種時，執法及司法機關方認可該處罰種類來源的合法性。

本案中，二審法院以“不予退還投標保證金”行為并不符合《招標投標法》第五十四條規定的行政處罰的種類和金額而認為其不屬于行政處罰，恰是秉持了前述觀點。

4.即便根據修訂后的《行政處罰法》，“不予退還投標保證金”也不滿足行政處罰的潛在基礎屬性

修訂后的《行政處罰法》對行政處罰的概念作出了界定并進而明確了其構成要件，“不予退還投標保證金”的行為在由招投標行政監督部門作出時呈現出一定的行政處罰外在效果。但是，“不予退還投標保證金”仍然不滿足行政處罰的兩個潛在的基礎屬性：

首先，缺乏行政處罰應當具備的公正性及普適性。行政處罰系對特定違法行為的懲戒，因此，在處罰法定原則的要求下，只要滿足違法行為的構成要件，行政處罰應當平等地適用于任何主體而不應有所區分。但是根據《招標投標法實施條例》第二十六條的規定，投標保證金是可以由招標人自行決定是否要求投標人提交的。故若“不予退還投標保證金”構成行政處罰，則會出現同樣的違法行為，需要交納投標保證金的項目投標人會受到處罰，不需要交納投標保證金的項目則投標人豁免處罰的奇特現象，明顯與行政處罰的公正性與普適性不符。

其次，與行政處罰中的財產罰應當收歸國庫的規定相悖。行政處罰的實施主體是國家機關，通過行政處罰中的財產罰（包括罰款、沒收違法所得、沒收非法財物等）形式獲得的財務必然應當納入國庫。對此，修訂前后的《行政處罰法》均有明確規定，其中，修訂后的《行政處罰法》第七十四條第二款規定，“罰款、沒收的違法所得或者沒收非法財物拍賣的款項，必須全部上繳國庫，任何行政機關或者個人不得以任何形式截留、私分或者變相私分。”但是，根據《招標投標法實施條例》第三十五條、第五十七條及第七十四條的規定可見，收取及不予退還投標保證金的主體均為招標人。故“不予退還投標保證金”更體現為賠償金或違約金的性質。

無論是否構成行政處罰，在法律法規未有規定的情況下，招投標行政監督部門均無權作出“不予退還投標保證金”的決定

“法無授權不可為”，這是依法行政的基本要求，也是行政執法的基本準則，在招投標領域概莫能外。因此，雖然“不予退還投標保證金”行為尚不構成行政處罰，但無論其是否屬于行政處罰，因該行為客觀上的對投標人財產權的侵害屬性，若其作出主體系招投標行政監督部門，則應當具有明確的法律規范依據。這里的法律規范依據，應指法律、行政法規、對法律法規的具體適用予以細化且不與上位法相違背的規章及規章以下規范性文件。除非法律、行政法規有明確規定，否則民事法律關系中雙方當事人的約定不能構成行政機關作出行政行為的依據。

正如本案二審判決中所指出的，安慶市公管局作為安慶市人民政府監督管理公共資源交易的職能部門，在查處招標投標活動中的違法行為時，應當嚴格以《招標投標法》、《招標投標法實施條例》等規范招標、投標活動的相關法律、法規、規章作為依據。在招標人的招標文件及江蘇盈通公司向招標人和安慶市公管局作出的《誠信投標承諾書》僅系民事主體的意思表述，均不屬于法律、法規及規章的情況下，安慶市公管局依據該招標文件及《誠信投標承諾書》對江蘇盈通公司作出不予退還投標保證金的處理決定，明顯法律依據不足。而這，也正是二審法院判決撤銷了117號《處理決定》中關于“不予退還投標保證金”內容的根本原因所在。

（責編：戎素梅）