司法實踐中認定轉包、掛靠等違法行為的標準

何學源

建設工程具有投資金額大、建設周期長、內容復雜、過程多變等特點，導致施工合同遠比普通合同復雜得多。由于建設市場的激烈競爭、建設工程本身的復雜性和我國資質管理的相關規定，故在工程實踐中常存在轉包、掛靠、違法分包等違法行為出現，并導致施工合同無效和合同無效后的價款清算爭議。本文以鞍鋼建設集團有限公司與平泉興隆礦業一選有限公司建設工程施工合同糾紛再審案作為切入點，基于《建筑法》《建設工程質量管理條例》以及《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》等規定，闡述轉包、掛靠等情形在司法實務中的區分認定。

案情簡介

基本信息

本案經歷了一審、二審和再審，其中，一審法院為承德市中級人民法院，一審案號為（2013）承民初字第00182號；二審法院為河北省高級人民法院，二審案號為（2014）冀民一終字第392號；再審法院為最高人民法院，再審案號為（2015）民申字第1603號。本案的再審申請人（一審被告、反訴原告，二審上訴人）為平泉興隆礦業一選有限公司（以下簡稱“興隆一選”）；再審被申請人（一審原告、反訴被告，二審被上訴人）為鞍鋼建設集團有限公司（以下簡稱“鞍鋼公司”）。

案情概要

2012年4月11日，興隆一選為甲方、鞍鋼公司為乙方，雙方簽訂《工程承包合同》，約定“鞍鋼公司為興隆一選修建小北溝尾礦庫；工期為2012年4月至2012年8月；承包方式為包工包料；工程造價為：合同總價款705萬元，如無超出圖紙施工部分，此價格不變，如因監管部門要求、功能要求溢水塔施工中出現超出圖紙范圍的施工，經甲、乙、監理三方簽字后，興隆一選按增加工程量支付價款；……涉及工程量，需甲、乙、監理三方簽字認可才可以增減工程量；……”第十一條第一款約定：“本工程不得轉包和分包。否則甲方（興隆一選）有權終止合同，并扣除轉包和分包項目的全部費用，乙方還要向甲方承擔違約責任。”

合同簽訂后，鞍鋼公司于2012年5月開始施工，在工程未完工時，因安監局認為混合壩體存在安全隱患，故通知停工，要求按清水壩體（石壩）進行施工，鞍鋼公司遂于2012年10月停工。興隆一選于停工一周后將清水壩設計圖紙交給鞍鋼公司，要求按新的設計圖紙施工。因混合壩與清水壩造價差距較大，鞍鋼公司要求重新修改合同后再施工，因興隆一選不對合同進行修改和變更，導致鞍鋼公司一直未能進行施工。現興隆一選已付工程款200萬元，其余工程款未付。

另查明，在案件審理期間，興隆一選提交鞍鋼公司與承德國鑫機械建筑安裝工程有限公司（以下簡稱“國鑫公司”）簽訂的《施工合同》第二條約定，鞍鋼公司收取7%的管理費；國鑫公司與陳某民簽訂的《企業內部工程承包合同》復印件兩份。該兩份合同所指向的工程均是小北溝尾礦庫，但未能提供原件。鞍鋼公司及陳某民承認簽訂過該合同，但未履行，在全部施工過程中所簽署的洽商文件均由鞍鋼公司承德興隆礦業項目部蓋章，并由鞍鋼公司派出的項目經理溫某銀簽字，興隆一選亦未提供國鑫公司履行合同的證據。

因工程款結算問題雙方發生爭議，鞍鋼公司訴至一審法院，案件審理過程中，鞍鋼公司提出鑒定申請，要求對已完工程造價進行鑒定，興隆一選亦同意進行鑒定，一審法院委托中介機構對已完工程造價進行了鑒定，并經幾次對鑒定結論進行質證核實和修正，最終確定工程造價加主材調價共計13，203，401.92元。

各方訴請

本案原告訴請判令被告支付工程欠款2，000萬元（以鑒定數額為準）及利息并承擔本案全部訴訟費用。被告反訴：1.確認反訴被告違法轉包，解除雙方簽訂的《工程施工合同》；2.反訴被告恢復小北溝尾礦庫原狀，退還已支付的工程款200萬元，支付違約金274950元，賠償損失549.5萬元；3.本案訴訟費用由反訴被告承擔。

法院觀點

一審法院觀點

一審法院認為：首先，興隆一選與鞍鋼公司所簽建設施工合同合法有效，鞍鋼公司在施工過程中，因興隆一選未按安監部門要求對尾礦壩進行設計，導致在安監部門檢查中被迫停工，并要求將混合壩改為清水壩，使該工程不能繼續施工，因此中途停工責任不應由鞍鋼公司承擔。停工后，興隆一選如需繼續施工，就應及時對尾礦壩重新設計并根據重新設計的圖紙實事求是地做出造價預算并與施工單位協商對合同進行修正。而興隆一選只重新設計了圖紙，卻拒不對合同進行修正，鞍鋼公司如繼續施工，原合同無法履行，新合同又沒有簽訂，就會造成完工后無結算依據，進而造成不能結算工程款的結果。因此，鞍鋼公司堅持修正合同后再繼續施工的理由符合國家關于建設工程的規定，也符合建設工程的常規，應予支持，造成合同不能繼續履行的責任在興隆一選一方。雙方既然簽訂了施工合同，施工方又按合同進行了施工，因建設方的原因導致工程不能完工，建設方應按照合同約定及法律規定對已完工程進行結算，并給付施工方已完工程的工程款，拒不給付就應當承擔違約責任并向施工方賠償損失。

其次，興隆一選主張鞍鋼公司已將工程轉包給國鑫公司和陳某民，除出示施工合同和內部承包合同外，沒有其他證據證實。而鞍鋼公司提交的施工合同，鞍鋼公司給溫某銀、陳某民的授權委托書，溫某銀工資表，施工過程溫某銀及陳某民在工地負責、在施工中與興隆一選的洽商手續，興隆一選給鞍鋼公司付款回單，與國鑫公司之間的租賃合同等證據已形成證據鏈條，可以認定工程系鞍鋼公司施工，與國鑫公司系租賃施工機械關系。鞍鋼公司與陳某民并未否認曾簽過轉包合同，但主張未實際履行。興隆一選認為鞍鋼公司違法轉包并因此提出由鞍鋼公司承擔返還工程款、恢復小北溝尾礦庫原樣、賠償損失的請求不應得到支持。因本案雙方爭議的尾礦壩工程設計違反國家相關規定的要求，存在安全隱患被停工，致使該合同目的已不能實現，且在訴訟中，興隆一選已明確表示要求解除該合同，并拒絕對已完工程進行結算，該合同應予解除。但對鞍鋼公司已建設部分應按合同約定予以結算。鑒定機構依據合同、圖紙及洽商變更手續對已完工程作出造價鑒定，經雙方多次核實、質證、修正后，結論符合雙方合同約定和施工事實，一審法院予以采信。

最終，一審法院判決：一、解除鞍鋼公司與興隆一選所簽定的建設施工合同；二、興隆一選于判決生效后十日內給付鞍鋼公司工程款1120340192元及利息，利息按中國人民銀行同期貸款利率計算自2012年12月30日起至工程款全部結清止；三、駁回鞍鋼公司其他訴訟請求；四、駁回興隆一選的其他反訴請求。

二審法院觀點

首先，興隆一選與鞍鋼公司簽訂的《工程承包合同》效力。其系雙方真實意思表示，內容不違反法律、行政法規的強制性規定，合法有效。根據興隆一選提交的鞍鋼公司與國鑫公司簽訂的《建設工程施工承包合同》、國鑫公司與陳某民簽訂的《企業內部工程承包合同》以及陳某民簽字的《石頭供銷合同》《石方運輸協議書》《施工合同》《承諾書》《現場簽證單》等多份證據，可以認定陳某民系案涉工程的實際施工人，案涉工程存在層層轉包的事實。鞍鋼公司雖主張陳某民系受公司委托協調當地關系的人員，但未能提供支付其勞動報酬的證據，且對外采購建筑材料、對外借款、對外分包部分勞務工程及工程洽商等文件均由陳某民簽字等行為也與所謂“協調當地關系人員”的身份不符，故鞍鋼公司的主張不能成立。但根據合同相對性原則，鞍鋼公司依據《工程承包合同》起訴主張工程欠款符合法律規定，且實際施工人陳某民作為鞍鋼公司的一審代理人參加了訴訟，未對鞍鋼公司主張工程欠款提出異議，故工程轉包事實不影響鞍鋼公司主張工程欠款的權利。

另外，關于興隆一選一審反訴請求是否應予支持。因一審法院已判決解除雙方簽訂的《工程承包合同》，本院亦依法確認了工程轉包的事實，故興隆一選關于解除合同的反訴請求已得到支持。同時，因雙方簽訂的《工程承包合同》第十一條明確約定案涉工程不得分包和轉包，故鞍鋼公司將工程整體轉包構成違約，應承擔違約責任。但雙方合同約定的“扣除轉包和分包項目的全部費用”違約責任方式明顯過重，且興隆一選提出的恢復工程原狀、退還200萬元已付工程款的反訴請求于法無據，賠償549.5萬元損失的反訴請求亦缺乏相應證據支持。根據鞍鋼公司與國鑫公司轉包合同中關于7%管理費的約定，本院酌情確定工程總造價的7%即83403286元作為違約賠償的數額，與工程欠款相互抵消后，興隆一選應給付被上訴人鞍鋼公司工程欠款9080722.28元。

最終，二審法院判決：一、維持承德市中級人民法院（2013）承民初字第00182號民事判決第一項、第三項、第四項；二、撤銷承德市中級人民法院（2013）承民初字第00182號民事判決第二項，改判為：興隆一選于本判決生效后十日內給付鞍鋼公司工程欠款9080722.28元及利息（利息自2013年7月4日起按中國人民銀行同類貸款利率計算至本判決確定的履行期限屆滿之日止）。

再審各方觀點

在再審過程中，再審申請人認為：1.案涉工程不能如期施工的原因，是鞍鋼公司進行了層層轉包，一、二審判決將合同不能履行的原因歸責于興隆一選錯誤；2.興隆一選與鞍鋼公司簽訂的建設工程合同，明確約定了轉包和分包的違約責任，二審法院認定違約責任承擔方式明顯過重缺乏法律依據。再審被申請人認為：1.二審判決適用法律正確，認定鞍鋼公司與興隆一選關于違約責任的約定過重并無不當，工程不能施工的原因是壩體設計不合法，而興隆一選拒絕修改； 2.案涉工程是一個隱蔽工程，在施工過程中按進度均進行了驗收，由此作出的鑒定報告經過多次質證，原審作為定案證據并無不當。

再審法院認為：鞍鋼公司轉包的問題，二審法院已經予以認定，本院予以認可，裁定駁回興隆一選的再審申請。

延伸探討

什么是轉包？鞍鋼公司的行為是否構成轉包？

《建設工程質量管理條例》第七十八條將轉包定義為“承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。”轉包實質上是指承包人承包建設工程后，不履行承包合同約定的主要義務，并與他人約定由他人履行不少于承包合同約定的主要義務的行為。

對于轉包行為，法律明確規定予以禁止。《建筑法》第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”承包工程屬于依照法律規定不得轉讓，即使債權人（發包人）同意，也不得轉讓。雖然法律禁止轉包規定的出發點是基于發包人利益考慮，發包人與承包人簽訂承包合同是出于對承包人專業資質、合同履行能力的特殊信任，由于發包人對轉承包人的履行能力無法了解和掌握，承包人任意將承包的建設工程轉包給第三人勢必會造成發包人的利益受到損害。然而，法律對轉包的禁止性規定屬于強制性規定，已由當事人之間的自由意思表示上升為法定意志。因此，即使發包人認可承包人的轉包行為，此種轉包由于違反了法律的強制性規定也是無效的。

構成轉包必須具有以下兩個要件：

其一，轉包人與轉承包人必須是兩個沒有隸屬關系的獨立法人或其他組織或個人。所謂轉包是承包人將其承包的建設工程直接或變相轉讓給第三人，也就是說轉承包人對于轉包人來說必須是第三人而不能是轉包人的分公司或內部機構。

其二，承包人必須將全部或主要建設工程工作轉給第三人。承包人必須是將其承包的全部或主要建設工程工作直接或變相轉讓給第三人才構成轉包，而不是將其承包的全部建設工程任務中的分部分項工程或某一部分轉讓給第三人，承包人只是將其承包的全部建設工程工作中的分部分項或某一部分轉讓給第三人，應構成分包或違法分包而不是轉包。

在本案中，興隆一選與鞍鋼公司簽訂了《工程承包合同》，鞍鋼公司又與國鑫公司簽訂了《建設工程施工承包合同》、國鑫公司又與陳某民簽訂了《企業內部工程承包合同》，全部工程最終系由陳某民實際施工。鞍鋼公司雖主張陳某民系受公司委托協調當地關系的人員，但未能提供支付其勞動報酬的證據，且對外采購建筑材料、對外借款、對外分包部分勞務工程及工程洽商等文件均由陳某民簽字等行為也與鞍鋼公司所謂的“協調當地關系人員”的身份不符，由此可以認定陳某民系案涉工程的實際施工人，符合前述關于轉包的兩個要件，案涉工程存在層層轉包的事實。

實踐中的轉包情形和認定方法

實踐中轉包行為主要包括以下幾種：1.承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉讓給他人的；2.承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位的；3.法律、法規、規章規定的其他轉包建設工程行為。

相較于司法實踐上對轉包定性的概括性，在行政管理中，行政主管部門為了準確執法，避免出現認定錯誤，對轉包的情形進行了詳細界定。如《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規〔2019〕1號）第八條規定了十種情形，總結概括如下：

（1）承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的。如圖1。

（2）承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的。如圖2。

（3）施工總承包單位或專業承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員；派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關系；派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的。

對此，需要區分項目四大負責人和八大員。項目四大負責人是指項目負責人、技術負責人、質量管理負責人和安全管理負責人，而八大員是《建筑與市政工程施工現場專業人員職業標準》（JGJ/T 250-2011）規定的施工員、質量員、安全員、標準員、材料員、機械員、勞務員和資料員。在項目管理中，通常是建立以項目經理為核心和首要負責人的組織架構。如圖3。

（4）合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃；施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明的。

如圖4所示，如果承包人承攬工程后，將材料采購，設備采購、租賃等交由其他第三方實施的，構成轉包。

（5）專業作業承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業作業承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的。

如圖5所示，承包人名義上與專業作業承包人訂立勞務合同，但是將人工費以外的材料、機械費用價款也支付給專業作業承包人，即承包人收取完管理費后的工程價款全部歸專業作業承包人所有，這就構成了名為專業作業分包實為轉包的情形，一般也被稱作“擴大的勞務分包”。

第6-9種情形，都是實踐中就前述主要情形的變體，包括：承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；專業工程的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；專業作業的發包單位不是該工程承包單位的；施工合同主體之間沒有工程款收付關系，或者承包單位收到款項后又將款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。如圖6。

最后一種情形是兩個以上的單位組成聯合體承包工程，在聯合體分工協議中約定或者在項目實際實施過程中，聯合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯合體一方將承包的工程轉包給聯合體其他方。如圖7。

掛靠的認定及掛靠和轉包間的關系辨析

掛靠，是工程實踐中的慣用稱謂，法律上一般稱為“出借資質”或“借用資質”，具體表現形式為“允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”和“用其他建筑施工企業的名義承攬工程”。對于掛靠行為，法律也明確規定予以禁止。《建筑法》第二十六條規定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”

在工程實踐中，轉包和掛靠是一對關聯密切而難以區分的概念。從法律沿革上講，2014年頒布的《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》中轉包和掛靠的認定情形存在“五五開”的情形，即對轉包和掛靠的認定情形都較多，但2019年修訂后的《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》則明顯擴充了轉包的認定情形而顯著限縮了掛靠的認定情形。如圖8。

前述文件的修訂思路是在掛靠的認定上更加慎重，能定性為轉包的盡量定性為轉包。之所以有這樣的變化，主要是基于以下三方面考量：

一是行政責任上，掛靠比轉包更重：掛靠的罰款是轉包的四倍。根據《建設工程質量管理條例》的規定，對于掛靠情形是“對施工單位處工程合同價款2%以上4%以下的罰款”，對于轉包情形則是“對施工單位處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款”。

二是民事責任上，掛靠比轉包影響范圍更大：掛靠使得發包人與承包人之間合同無效。在轉包情形下，發包人與承包人和承包人與轉承包人之間是兩對獨立的法律關系，原則上轉包人和轉承包人之間的合同因轉包無效，并不導致發包人與承包人之間的合同無效。而在掛靠情形下，掛靠人和被掛靠人之間的合同因借用資質而無效，同時，鑒于發包人可能并無與被掛靠人訂立合同的真實意思，其合同也存在無效之虞。如圖9。

三是轉包和掛靠的準確認定存在難度，認定掛靠應更加審慎。在工程實踐中，掛靠存在的主要原因是掛靠人具有承攬工程的資源或途徑，但自身缺乏相應資質，故在與發包人完成業務接洽后尋找被掛靠人提供資質，與發包人訂立合同，如圖10。而轉包的主要情形是承包人利用自身的資質和資源、渠道承攬工程后，自己無意親自實施，而是尋找轉承包人實施，自身居中收取管理費，如圖11。

鑒于轉包和掛靠在外觀上存在相似性，歷來是司法實踐中認定的難點。在以往實踐中，往往將區分轉包和掛靠的關鍵點落在界定實際施工人介入工程的時間節點上，如果實際施工人在承包人承攬工程前已經參與到與發包人的接觸中，一般認定為掛靠，而如果是承包人承攬工程后再找到實際施工人施工，則一般認定為轉包。當然，在近期的司法實踐中也出現了新趨勢，即按照發包人是否知情來判定掛靠還是轉包。如果發包人不知情，一般認定為轉包，優先保證發包人與承包人之間合同的有效性，反之則認定為掛靠，在發包人、掛靠人和被掛靠人的三角關系中的合同均無效。

小結

違法發包、轉包、掛靠、違法分包是建設工程發承包中的典型違法情形，其中尤以轉包和掛靠的認定情形最為復雜、難度最大，且由于不同認定導致的民事法律后果和行政法律后果的顯著差異，故而該類情形的司法認定又是各方當事人非常關心、爭議頻發的領域。借鑒行政管理中的細化規定和工程實踐中的經驗幫助司法審判中的具體認定，同時通過司法審判的公開性和引導性對行政管理和工程實踐形成反饋，是一種正向循環的良好路徑。通過對建設工程違法行為認定的細化和深化，還將有利于規范市場行為，維護法治權威，促進建筑業的持續穩定發展。

（責編：戎素梅）